妨害傳染病防治罪之“嚴重危險”的認定

吳超瑩 周凌

妨害傳染病防治罪以引起“傳染病傳播或者有傳播危險”為構成要件。通過對“新冠”疫情期間司法實務的考察發(fā)現(xiàn)，有不少案例并未導致“新冠”病毒的實際傳播、而只是引起了病毒傳播的“危險”，但裁判者卻很少對這種“危險”進行實質性的判斷，大多直接認定其相關行為已“引起病毒傳播嚴重危險”。這樣的判決顯然難以令人信服。因此筆者將對此進行剖析，以找到判斷該罪之“嚴重危險”的判斷標準和方法。

一、問題的提出

疫情期間，全國各地出現(xiàn)了許多違反疫情防控措施的案件，筆者選取“杜某某妨害傳染病防治罪二審案”①進行分析。上訴人杜某某于2020年1月19日從某疫情高風險地區(qū)回到山東濟源，其在全省啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應后，明知自己需要采取居家隔離措施，卻未執(zhí)行疫情隔離規(guī)定，并多次出入藥店、網(wǎng)吧、超市等公共場所；2月6日，其被確診為“新冠”肺炎患者，并造成51人隔離、兩家藥店關閉的后果。

原審法院認為，被告人杜某某在明知濟源已采取疫情防控措施的情況下，未執(zhí)行當?shù)匾咔榉揽卮胧?，多次出入公共場所，引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險，構成妨害傳染病防治罪。后二審法院也維持了原判。

不難發(fā)現(xiàn)，裁判者在對妨害傳染病防治罪中的“引起病毒傳播嚴重危險”進行判斷之時，未能給出令人信服的說理根據(jù)。在啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應后，如何認定疫情期間妨害傳染病防治罪的“嚴重危險”，成為裁判的焦點問題。

該案中，杜某某本人上訴稱其出入公共場所并未造成病毒傳播的嚴重危險。而原公訴機關則認為，杜某某系疫情高發(fā)地返鄉(xiāng)人員，在明知濟源已采取疫情防控措施的情況下，多次出入公共場所，即可作為引起新型冠狀病毒傳播的“嚴重危險”的理由。

我國刑法第三百三十條規(guī)定，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為，構成妨害傳染病防治罪。法條僅用了“嚴重”二字來限定危險的范圍，但是沒有給出任何參考條件，因此僅從法條來判斷傳染病傳播的“嚴重危險”是比較困難的。對于本罪的“嚴重危險”，顯然不能進行簡單的肯定或否定，而應結合其危險程度來認定。通說認為，過失危險犯的“危險狀態(tài)僅指具體危險”[1]，而“以傳播嚴重危險為犯罪成立條件的情形”，都是“具體危險犯”[2]；要求其客觀行為具有使不特定或者多數(shù)人感染甲類傳染病的具體危險[3]，“根據(jù)《刑法》第三百三十條規(guī)定……‘有傳播嚴重危險屬于具體危險’”[4]。

那么妨害傳染病防治罪中的嚴重危險與一般的違反防疫措施行為引起的危險有什么差別呢？一般來說，行為人實施違反疫情防控措施的行為但未引起具體危險時，其行為的法益侵害性較低，也未實現(xiàn)本罪的構成要件，因此僅以行政法規(guī)范此行為即可。例如《治安管理處罰法》第五十條規(guī)定中也有“情節(jié)嚴重”的表述，但絕非《刑法》第三百三十條的“傳播嚴重危險”。對比二者可看出，《治安管理處罰法》對違反防疫措施的行為的評價僅限于“情節(jié)”，即行政法規(guī)范行為時重點考察行為的外觀。若某行為形式上符合《治安管理處罰法》，則應當依法進行行政處罰。而《刑法》第三百三十條的表述是“引起甲類傳染病傳播或傳播嚴重危險”，這說明行為至少應當引起病毒傳播的嚴重危險才得以入罪，即刑法從形式和實質兩方面判斷行為是否引起嚴重危險。所以本罪所要求的“嚴重危險”給刑法和行政法的適用劃定了一個界限。

對于妨害傳染病防治罪中的“嚴重危險”，值得探討的是，該如何認定其是否存在，以及如何判斷“嚴重”程度。有學者明確指出，在妨害傳染病防治罪中，在實害結果尚未發(fā)生之前，判定“嚴重傳播危險”的客觀標準是非常困難的。[5]同樣在司法實踐中，對于本罪“嚴重危險”的認定也確實存在爭議。

二、妨害傳染病防治罪中“嚴重危險”的實證困境

以中國裁判文書網(wǎng)上公布“妨害傳染病防治罪”相關判決書為例，我們可以看到裁判者基本上只是對法條進行重復陳述，很少對本罪構成要件作出具體的解釋。在前文案例“杜某某妨害傳染病防治罪”二審判決書中，其罪行敘述為“在明知……疫情防控措施的情況下，未執(zhí)行……預防、控制措施，多次出入公共場所，引起新型冠狀病毒傳播的嚴重危險”②；而在“鄭某妨害傳染病防治罪”一審判決書中，其罪行描述為“被告人鄭某系‘新冠’肺炎確診病人，其拒絕執(zhí)行……預防、控制措施，有傳播嚴重危險”③；在“周某某妨害傳染病防治罪”一審判決書中，其罪行描述為“被告人周某某在……疫情防控期間，拒絕執(zhí)行……預防、控制措施，引起‘新冠’肺炎傳播的嚴重危險”④；在“常某妨害傳染病防治罪”一審判決書中，其罪行描述為“常某屬于病原體攜帶者，……拒絕執(zhí)行……預防、控制措施，后其母被確診為‘新冠’肺炎患者，并造成……（病毒傳播）嚴重危險”⑤。這幾個案件判決書的論理過程基本相似，而事實上這四個案件卻有著天壤之別。對比這幾個案件，基本上也可以反映出本罪“嚴重危險”之認定所面臨的困境。具體來說，司法實務中對本罪“嚴重危險”的認定，主要聚集在危險判斷時點選擇、危險有無之認定和對危險緊迫性之判斷這三個方面存在困境。

（一）“危險判斷時點”的認定困境

在上述案例中，行為人的確診情況如下表1。其中鄭某是在行為之前就已經(jīng)被確診；杜某某和常某是在行為之后被確診，但常某的情況比較特殊，屬于無癥狀感染者；周某某最終則未被確診，但其所經(jīng)營的棋牌室被證實有確診者在此出現(xiàn)。那么這里就有一個問題，判斷具體危險的時間點是事前還是事后呢？從這些案例的定性可以看出，裁判者在判斷危險時選擇以行為后作為判斷時間點，原因在于這些行為人都有確診結果或與確診者有關聯(lián)。裁判者的邏輯是：行為人事后被確診，如果其事前按照疫情防控規(guī)定不外出就不會引起病毒傳播的危險；但行為人實施了違反疫情防控規(guī)定外出的行為，確診結果又證明其之前已經(jīng)感染了病毒，因此其一旦外出就會引起病毒傳播的危險。由此可以看出，如果采取事后判斷的立場，那么只要行為人最終被確診，就一定具備引起病原體傳播的危險。但是細究起來，這種邏輯并不合理。如“郭某妨害傳染病防治罪”一案中，被告人郭某與其他人一同從某疫情高發(fā)地返鄉(xiāng)，也同樣違反疫情防控規(guī)定外出打牌，但只因郭某最終確診，所以只有其一人受到刑事追訴。⑥這種結論顯然不太合理，無異于“事后諸葛亮”的結論。但如果采取事前判斷的立場，行為人事前沒有確診的情況應當如何認定？需要結合哪些因素來認定危險的存在？這顯然也是司法實踐中的一大難題。

表1 案例事實對比

（二）“危險之有無”的判斷困境

從判決書的論述來看，裁判者沒有說明哪些特定的案件事實可以佐證行為人的行為引起了病毒傳播的嚴重危險。從表1可知，周某某自始至終并未確診，其違規(guī)經(jīng)營棋牌室，有確診者在確診后被證實曾到過該棋牌室，但是這里并未證實確診者是在感染前還是感染后來到該棋牌室，所以這里的傳播危險還不能確定。另外常某最后被證實屬于無癥狀感染者，因此在其行為時很難預見到自身可能攜帶病原體，所以很難肯定其行為時的病毒傳播危險。但從判決書內容來看，裁判者并未深究行為人的行為是否確實引起了病毒傳播的危險，而是以一種“唯確診論”的態(tài)度認定病毒傳播危險——只要案件中行為人有確診結果或行為人行為與確診結果相關聯(lián)，往往就直接認定行為人之行為引起病毒傳播的嚴重危險；這里裁判者的判斷邏輯是：當行為人違反疫情防控規(guī)定外出并進入公共場所，事后又查明行為人已確診，那么其行為時就極有可能是病毒攜帶者，因此直接肯定行為人行為時引起病毒傳播的危險。但問題在于，事后確診就可推斷其行為時已攜帶病毒嗎？是否存在一種可能性，即行為人違規(guī)外出時被他人傳染呢？如果看到確診結果就認定危險存在，危險的范圍是否會過于寬泛、是否違反了刑法謙抑性原則呢？這些問題裁判者都難以回答。這也說明裁判者對危險的存在缺乏準確的認識，判斷危險有無時缺乏可信的標準，導致最終裁判結果說理性不足。

（三）“危險緊迫性”的判斷困境

我國司法實踐對“危險緊迫性”的判斷存在兩個問題：一是只有肯定性判斷（正向判斷），但說理不足。例如有些行為人事后隱瞞活動軌跡或與他人的接觸史，給疫情防控帶來更大的困難，這些事實可能正向說明危險的緊迫性，司法者一般會考慮這些因素，但大多是直接肯定危險緊迫性而沒有說理。二是對“危險緊迫性”很少有否定性判斷（反向判斷）。在以上案例中，有些被告人針對自己行為的定性提出抗辯，認為自己的行為沒有引起傳染病傳播的嚴重危險，杜某某便以此作為抗辯理由。從案情來看，杜某某在部分情況下出入公共場所時采取了防護措施。司法人員應當指明，防護措施對阻止傳染病傳播起到了多大的作用以及防護措施是否值得信賴。另外被告人周某某最后并未確診，裁判者應當注意到這一因素對嚴重危險的認定是否有影響，但是就判決書的內容來看，裁判者并未對這一問題進行闡述。這些跡象表明，目前司法實踐中對危險程度的判斷缺乏解釋說明。事實上，本罪的“嚴重危險”正是限制入罪的體現(xiàn)，關涉“罪與非罪”的問題；如果裁判者不實質地考察“危險緊迫性”，便將會擴張本罪的入罪范圍。裁判者在“危險緊迫性”判斷上說理性不足。

三、對妨害傳染病防治罪中“嚴重危險”作認定的理論供給

關于具體危險的認定，學界存在不同學說主張。但這些理論在認定具體危險時各有其缺陷，筆者下文將對這些學術觀點予以梳理，試從中找尋解決前述困境的對策。

（一）在判斷時點選擇上的“具體危險說”厘定

學界存在許多有關具體危險的判斷學說，例如“純粹主觀說”“具體危險說”“客觀危險說”和“純客觀說”等等。[6]“純粹主觀說”的主張是從行為人的主觀心理出發(fā)，只要有犯意則有危險；“具體危險說”認為，應以行為人行為當時特別認識的事實情況和一般人可能認識的事實為資料，以一般人立場判斷危險即可；“客觀危險說”主張站在事后的角度，以查明的事實為基礎，根據(jù)科學因果法則來判斷危險是否存在。[7]

這些學說都來源于“未遂之危險學說”，在此不一一敘述。筆者認為，前述學說可以看作同一認定的原因就在于此，即這些學說實際上與判斷未遂之危險的方法如出一轍——其不區(qū)分未遂之危險和具體危險。這類學說的前提是將未遂之危險看作具體危險，但我國有學者對此表示質疑。例如有學者指出，危險犯中“具體的危險”之于未遂犯的成立既不充分也不必要，對未遂犯中之危險的判斷，無法也不應綁定在危險犯中之危險的認定上[8]；也有學者直言，“客觀危險說”中的“危險”是指結果發(fā)生的物理意義上的可能性，而“具體危險說”中的“危險”則是指結果發(fā)生的規(guī)范或者價值意義上的可能性[9]——雖然持此觀點者僅提及“客觀的危險說”，但事實上也說明了，未遂之危險與具體危險并非一樣的內容，在判斷二者時理應采取不同的判斷方法。具體地說，對未遂之危險所判斷的是行為的危險，指在行為未完成情況下人們對危險的感知；而妨害傳染病防治罪中對嚴重危險所判斷的則是結果的危險，指在行為已經(jīng)完成的情況下危害結果發(fā)生的規(guī)范可能性。[10]因此對本罪中具體危險的判斷采取未遂之危險的判斷學說并非妥當?shù)倪x擇。

但這些學說并非完全沒有參考價值，筆者認為對判斷時點的討論是很有價值的?！熬唧w危險說”認為，在區(qū)分不能犯和未遂犯時，如果采取“純粹客觀說”對危險進行事后判斷，那么所有的未遂犯都能找到結果不發(fā)生的理由，因此所有的未遂犯都會被認定為不能犯，因此應當站在行為時進行判斷。[11]如果對本罪危險采取事后判斷的立場，那么所有的確診者的行為都會被認定為具有引起傳染病傳播的危險，這顯然不合理。因此，該學說對本罪危險的判斷時點的選擇，是具有所啟發(fā)性的。

（二）“危險有無”判斷之“綜合判斷說”“（修正）客觀危險說”的爭議

與危險有無的判斷直接相關的是判斷資料的選取問題。對于這一問題，“綜合判斷說”認為“應從行為屬性、行為手段、行為對象、行為程度、實害結果發(fā)生的可能性等方面綜合判斷；或從行為的時間、地點、環(huán)境、手段等方面具體判斷”[12]。“客觀危險說”之類的學說也對判斷資料的選取有不同的觀點，盡管并不適用于具體危險的判斷，但是在判斷資料的選取方面，其判斷未遂危險的資料選取方法還是可供參考的。

“綜合判斷說”認為在判斷危險時，不僅應當判斷危險發(fā)生與否，還應當判斷危險程度的輕重問題，即對危險狀態(tài)的雙重判斷。由此，論者認為對危害行為的屬性、手段、對象和程度的判斷可確認危險狀態(tài)的存在，對實害結果發(fā)生的可能性的判斷則可確認危險狀態(tài)的程度輕重，故以上幾個要素對危險的判斷都有裨益，都應當予以著重考察。[13]如上所述，“綜合判斷說”也是主張在判斷危險時從兩個方面入手，即先判斷危險的有無，再判斷危險的輕重。該說在判斷危險時所持有的“綜合判斷”的思路是科學的。因為對于任何一個案件來說，案件事實都是錯綜復雜的，故裁判者在判斷危險時，必然要縱觀案件全局，并周全地考慮在案件中出現(xiàn)的每一個因素。例如在“新冠”疫情期間，行為人的構成要件行為固然是危險判斷的核心要素，但是行為發(fā)生的時間、行為人所處的地區(qū)甚至包括行為人事后的行為都影響著危險的判斷。例如，在疫情高風險區(qū)和低風險地區(qū)實施同一行為的“危險程度”就有明顯的差別，另外有些行為人事后隱瞞自己行程軌跡的行為也會導致病毒傳播危險的擴大。所以這些行為之外的因素也應當被包含在對危險有無的判斷資料中。但該說也存在一些不足之處，其雖然強調了應當著重查明實害結果沒有發(fā)生的原因，但查明之后卻未進一步解釋這部分原因的意義；在認定某一行為是否引發(fā)“嚴重危險”時，裁判者會找出結果未發(fā)生的原因，如行為人做了防護措施、行為人未進入公共場所或其他人做了防護措施等，但如何否定這種危險的存在，此說卻未作詳細說明。以“杜某妨害傳染病防治罪”為例，綜合判斷該危險時應當全面考量行為人實施行為的手段、行為時間和地點等因素，即杜某的行為系違反疫情防控規(guī)定進入公共場所，且發(fā)生的時間正處于疫情形勢嚴峻之際，行為地點是非疫情高發(fā)區(qū)，期間曾采取了佩戴口罩的防護措施，事后杜某被確診，等等，我們可以根據(jù)杜某違規(guī)外出的行為等因素認定其行為會引發(fā)一定危險；但是根據(jù)其行為地點系非疫情高發(fā)區(qū)，且曾采取符合防疫要求的措施，那這些因素能否否定具體危險的存在呢？筆者認為這里沒有一個確定的答案，因為該說沒有給出具體的指標讓裁判者衡量危險的程度，所以該理論雖認定“嚴重危險”，卻無法通過對某些因素的衡量說明危險的緊迫性。

表2 學說內容對比

表3 各學說判斷資料對比

在未遂危險判斷資料的選取上，“客觀危險說”等學說的觀點也有差別。其中，“純粹主觀說”和“抽象的危險說”認為應當以行為人在行為時所認識到的事實為判斷資料，“具體危險說”認為應當以行為人所特別認識到的事實和一般人所可能認識到的事實為基礎來判斷，“（修正的）客觀危險說”中則有學者認為應當以行為時存在的一切客觀情況為基礎。[14]除“（修正的）客觀危險說”以外，其他學說都主要考慮行為人所認識到的事實；而這種觀點在對妨害傳染病防治罪中之“嚴重危險”的判斷上是難以運用的，因如果以行為人行為時所認識到的事實為主要的判斷資料，那么基本上都會得出“危險不存在”的結論——如果行為人能夠在行為時認識到一些肯定危險存在的事實，那么行為人自身就可以預見到這種危險，由此行為人是明知自己的行為會發(fā)生引起傳染病傳播的危險并且放任這種危險的發(fā)生，此時就難以適用妨害傳染病防治罪來認定該行為，而應當適用以危險方法危害公共安全罪?！埃ㄐ拚模┛陀^危險說”認為應當以行為時所存在的一切客觀情況為基礎來判斷危險是否存在，這一點是正確的選擇。

（三）對于“危險緊迫性”的“偶然性說”“三階段判斷說”標準之爭

我國司法實踐有對“危險緊迫性”的肯定判斷，只是對一些危險影響因素的說明不夠有力，后面筆者將對這部分內容加以說明，此處不再贅述。而在“危險緊迫性”的否定判斷上，我國有學者主張具體危險的判斷可以參考德國的“偶然性說”。[15]“偶然性說”認為行為是否產(chǎn)生危險應當從兩個方面進行考察：一是行為對象是否在危險的作用范圍內出現(xiàn)或存在；二是該行為是否對行為對象創(chuàng)設了一種容易發(fā)生侵害的危險。[16]在具備這種容易發(fā)生侵害的危險后，“偶然性說”主張應當考察危害結果未發(fā)生的原因；如果該原因是偶然的、不值得信賴的，那么具體危險存在——即此行為按照一般的因果進程會導致危害結果發(fā)生，只是由于偶然的原因，這一危害后果未發(fā)生，但此時該行為已經(jīng)使法益陷入急迫的危險當中；而如果該原因是一種正常情況下會出現(xiàn)、值得人們信賴的原因，則不能認定該行為引起了具體危險。

在“偶然性說”的基礎上，我國有學者提出“三階段判斷說”。第一階段，把行為時存在的客觀事實抽象為兩類——促使侵害結果發(fā)生的誘因和阻礙侵害結果發(fā)生的救助因素；第二階段，以科學的因果法則為標準，站在行為時判斷促使侵害結果發(fā)生的誘因是否使特定法益陷入危急之中；第三階段，當行為使特定法益陷入危急中，以一般人的認識為標準，判斷救助因素是否值得信賴——若一般人認為救助因素會出現(xiàn)，則沒有危險，反之則有危險。[17]

參考“偶然性說”，“三階段判斷說”在判斷具體危險時也特別考慮了危險未轉化成實害結果的原因，即讓結果未發(fā)生的原因。這里的判斷其實涉及到對因果關系的判斷。該學說前兩步只是對判斷資料進行分類、并判斷促使侵害結果發(fā)生的誘因是否已經(jīng)使特定法益陷入了危急之中，故而此處不包含對因果關系的討論；而第三步則判斷阻止侵害結果發(fā)生的救助因素的出現(xiàn)是否值得信賴，即判斷結果未發(fā)生的原因與危險未進一步轉化的事實之間的因果關系。如前所述，這里的因果關系不同于我們以往所說的因果關系。以往的因果關系判斷是對實行行為與構成要件結果之間的引起與被引起之關系作出判斷，而此處則不同于以往，其是判斷結果未發(fā)生的原因與事實之間的因果關系是否具有規(guī)范上的可靠性。如果對于每一次的類似情況，這一原因都能阻止危險繼續(xù)發(fā)展，那么可以認定由該行為引發(fā)的危險未達到具體危險的程度；相應地，如果對于這種情況，這一原因的出現(xiàn)是十分偶然的，其對危險的阻礙并不能得到人們的信任，那么就可以認為由該行為引發(fā)的危險已經(jīng)具有具體危險的急迫程度。因此，“三階段判斷說”通過對阻礙結果的因素與事實之間因果關系的可靠性來進行判斷，以此來反推危險的緊迫性是否達到具體危險的程度。

四、對妨害傳染病防治罪中“嚴重危險”之認定的修正

前文筆者根據(jù)司法案例，考證實踐中對妨害傳染病防治罪中“嚴重危險”之認定的困境以及梳理學說理論，試圖構建修正路徑，解決相應問題。

（一）事前判斷立場修正“危險判斷時點”的選擇

由于傳染病存在潛伏期，所以感染到確診之間可能存在一定的時間間隔。但是行為人在確診之前不一定能預料到自己已經(jīng)感染病原體。所以如果對妨害傳染病防治罪“嚴重危險”采取事后判斷的立場，就會出現(xiàn)“唯確診論”的結果。例如對于同樣具有疫情高發(fā)地旅居史或接觸史的甲和乙，二人都違反疫情防控規(guī)定外出，并進入了公共場所，最終甲被確診而乙未被確診，此時甲可能會因為確診結果而受到刑事追訴，但乙則最多受到治安管理處罰。其行為基本一致但行為定性卻大相徑庭，這對于行為人來說是不公平的。所以鑒于本罪的特殊性，如果對危險采取事后判斷的立場，其判斷的對象很有可能就不再是行為的危險性，而是行為人的患病結果。那么對行為人來說，在實施了違反疫情防控所規(guī)定的行為之后，如果運氣好沒有確診，就不會受到刑事追訴；但如果運氣不好，不幸確診了之后就很有可能負刑事責任。因此筆者認為對本罪“嚴重危險”的判斷應當采取事前判斷的立場。所以面對某一案件事實，裁判者應當以行為時為判斷時間點來判斷行為是否引起了傳染病傳播的嚴重危險。

（二）危險引起因素修正“危險有無”的判斷

由于妨害傳染病防治罪的特殊性，面對案件事實時，應當綜合所有要素來判斷危險的有無，不僅要考察行為本身對危險有無的影響，還需要考察其他因素以輔助認定危險的存在。筆者認為在判斷危險的有無時，可以參考“綜合判斷說”和“（修正的）客觀危險說”，即綜合行為時所存在的一切客觀情況，同時考慮行為的時間、地點、環(huán)境，并兼顧事后行為對危險的影響。根據(jù)案件事實與構成要件危險之間的關系，可將其分為危險引起因素和危險影響因素。根據(jù)疫情期間已公開的判決書中所認定的事實，引起危險的因素主要有疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史、自身產(chǎn)生的新冠病毒肺炎相關癥狀、違反隔離規(guī)定外出的行為、行為人最終的確診結果等。修正路徑主要以以下四個要素為抓手。

其一，疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史。當行為人具備疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史時，根據(jù)日常生活經(jīng)驗和一般人的理解，我們可推定這一事實可能使得行為人自身攜帶病毒。但是在此對密切接觸史的判斷還應當具體區(qū)分不同情況，通常與確診者密切接觸后感染的可能性較大，與密切接觸者之間次密切接觸后感染的可能性則較小，因此除一級密切接觸之外的其他密切接觸不應當被認定為引起因素。

其二，新冠病毒肺炎相關癥狀。在疫情期間，在沒有影像學、抗原學和血清學證據(jù)的情況下，一般人只能根據(jù)相關癥狀來粗略地推斷他人患病的可能性。而根據(jù)已公開的判決書可知，有的行為人在出現(xiàn)癥狀之后仍外出。而在核酸檢測之前，癥狀的出現(xiàn)表明行為人攜帶病毒的可能性很大。所以這時，根據(jù)一般人的判斷，任何具備相關癥狀的行為人都是潛在的傳染源，具有傳播新冠病毒的危險性。從一般經(jīng)驗來說，疫情期間的任何傳染病相關癥狀都不可忽視，因此這些癥狀都應當屬于引起因素。

其三，違反防疫規(guī)定外出。根據(jù)衛(wèi)健委發(fā)布的《新冠病毒防治管理辦法》，低風險地區(qū)主要實施“外防輸入”的策略所以有高風險地區(qū)旅居史的人員外出會引起病毒傳播的危險。但是這里的外出應當分類討論，對于未進入公共場所的外出，由于其引起傳染病傳播的可能性較小，所以不應當將這類外出行為認定為引起因素，即“違反防疫規(guī)定外出”且“進入公共場所”的行為應當被認定為引起因素。

其四，行為人最終的確診情況。通過對判決書的考察不難發(fā)現(xiàn)，行為人自身是否攜帶病原體對定罪的影響較大。從日常生活經(jīng)驗來看，如果行為人最終沒被確診，其行為造成病原體傳播的可能性較小，因此引起傳染病傳播的危險之可能性也較??；而一旦行為人最終被確診，其行為極有可能傳播病毒，所以此時傳染病傳播的可能性就比較大，也即傳染病傳播的危險較大。所以行為人最終是否確診也屬于危險判斷過程中的重要引起因素之一。

前文所述引起因素有疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史、自身產(chǎn)生的新冠病毒肺炎相關癥狀、違反隔離規(guī)定外出的行為和最終確診情況。其中，疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史、新冠病毒肺炎相關癥狀和最終確診情況能反映出行為人在行為時具有攜帶病原體的高度可能性。這些因素可以用于推測行為人是否為傳染源。當案例中存在這三種引起因素之一時，我們可據(jù)此推測行為人系傳染源。行為人違反隔離規(guī)定外出，若進入公共場所則會增加他人感染的可能性，因此違反規(guī)定外出行為的存在雖然不必然肯定傳染病傳播之危險，但也屬于傳染病傳播危險的佐證之一；而且這里需要說明的是，“違反疫情防控規(guī)定外出并進入公共場所”屬構成要件行為，必須存在該行為才有討論本罪的余地。

綜上所述，行為人違反疫情防控規(guī)定外出并進入公共場所后，需結合其他引起因素來判斷危險的存在。判斷原理為：一是行為人違規(guī)外出并進入公共場所，無論是否具備疫情高發(fā)地旅居史和密切接觸史或自身產(chǎn)生的新冠病毒肺炎相關癥狀，或二者兼有，但事后未確診，都未引起危險；二是行為人違規(guī)外出并進入公共場所，只具備確診情況，不能排除其在外出過程中被感染，不能認定其引起了危險；三是行為人違規(guī)外出并進入公共場所，事后被確診，并查明其單獨具備或兼?zhèn)湟咔楦甙l(fā)地旅居史和密切接觸史和自身產(chǎn)生的新冠病毒肺炎相關癥狀因素，則認定其引起了危險。其具體的判斷結果如下表。

表4 引起因素組合及其結果

（三）危險影響因素及阻礙因素的可信賴性修正對“危險緊迫性”之判斷

前文筆者談到“危險緊迫性”之判斷應當從肯定和否定兩方面來進行。故對“危險緊迫性”判斷之修正也分別從這兩個方面來展開論述。

第一，從判決書來看，司法者能做到對“危險緊迫性”的正向判斷，但是判斷理由的說理不夠，這里需要有更多的論理支撐。根據(jù)疫情期間已公開的判決書中認定的事實，影響危險緊迫性的因素有事后隱瞞活動軌跡的行為、行為時間和發(fā)生地等。這種情況在疫情期間并不少見。雖然從嚴格意義上來說，隱瞞活動軌跡是事后的行為，但由于該行為會使得病毒傳播的危險大大增加，因此這一行為也屬于引起病毒傳播嚴重危險的因素。行為時間和發(fā)生地因素也與事后控制疫情的速率有關。行為人隱瞞活動軌跡的行為、行為時間和發(fā)生地屬于危險的增加要素，如果不存在該影響因素，我們也不能否定前述危險的存在，但存在該因素則應當認定危險程度的加重，即肯定“危險緊迫性”。下文筆者將分別論述“危險緊迫性”判斷的理由。

通過已公開的判決書可以發(fā)現(xiàn)，有許多案例中都存在行為人隱瞞其活動軌跡的情節(jié)。這里的隱瞞僅指對政府、防疫機構工作人員依法進行流行病學調查過程中的隱瞞。根據(jù)各地方人民政府發(fā)布的疫情防控命令，確診的患者應當如實匯報自己詳細的活動軌跡，以便疫情防控工作進行。行為人隱瞞活動軌跡并不必然導致傳染病傳播，但是會給疫情防控機關的排查工作帶來極大困難。由于行為人未及時如實告知其活動軌跡，疫情防控機關很難找到接觸者；而行為人隱瞞的時間越長，找到接觸者的難度就會越大。這樣一來，病毒傳播的危險也會大大增加。因此其可肯定“危險緊迫性”。

對傳染病傳播危險的判斷不單單要考慮行為本身，還需要考慮環(huán)境因素。在不同的時間、不同的地點，同樣的行為引發(fā)的傳染病傳播危險的程度是不相同的，因此判斷危險時需要兼顧時間和空間這兩個維度。時間維度上，行為可能發(fā)生在疫情緊急時期，也可能發(fā)生在疫情平緩時期?？臻g維度上，行為可能發(fā)生在疫情高風險地區(qū)，也可能發(fā)生在疫情低風險地區(qū)。一般來說，在疫情緊急時期，行為人實施了引起傳染病傳播危險的行為之后，其危險的范圍更容易擴大。這是因為此時的防疫資源有限，防疫人員排查密切接觸者的難度也更大，流行病學調查的周期也將延長，此時病毒傳播的危險擴大的可能性也就越大。危險波及范圍越大，發(fā)生實害結果的可能性就越大，這時危險程度也更高。同理空間維度上，在疫情高風險地區(qū)實施某種違反疫情防控的行為引起的危險較疫情低風險地區(qū)也更大。所以當行為人的行為發(fā)生在疫情緊急時期和高風險地區(qū)時，可肯定“危險緊迫性”。

第二，對“危險緊迫性”的反向判斷應當從阻礙因素的可信賴性出發(fā)。根據(jù)前文案例可知，阻礙傳染病傳播的因素有行為人自身的防護措施和其他人的防護措施。根據(jù)判決書中的案例，有的行為人在外出時采取戴口罩的防護措施，例如前文的案例。針對行為人采取防護措施的情況，我們應當探討的問題在于行為人采取的防護措施是否確實阻礙了病毒傳播的危險轉化成實害結果。針對行為人采取防護措施的外出經(jīng)歷而言，事實證明：該案中即使行為人后來確診新冠病毒肺炎，但其未引起新冠病毒實際傳播。因此我們可以暫且認定，行為人采取的戴口罩的防護措施是阻礙新冠病毒傳播的因素之一。

在疫情期間，各類媒體都號召全民防護，因此阻礙病毒傳播的危險轉化為實害結果的因素還包括其他人的防護措施。此處“其他人的防護措施”可以分為兩種：一種是普通人的防護措施，另一種是公共場所管理人的管理措施。首先，在行為人所到之處，普通大眾如若都佩戴了口罩，一般也不會感染新冠病毒，具體原因前文已經(jīng)予以解釋。此外，公共場所管理人若能及時消毒、通風，也能一定程度上阻礙病毒傳播。因此，其他人的防護措施應當被認為是阻礙新冠病毒傳播的因素。

對于前述阻礙因素，我們需要檢驗其可信賴性。如果在任何情況下，這些因素都能有效阻止傳染病傳播，則其可被信賴，據(jù)此即可否定行為人的行為導致傳染病傳播的具體危險；反之則肯定行為人的行為引起傳染病傳播的具體危險。

首先，戴口罩這樣的防護措施是否可以值得我們信賴呢？在疫情期間，官方媒體以及權威專家多次強調口罩大概率可以防止病毒傳播。因此各地防疫機構都大力宣傳防護措施的重要性，并要求人們在公共場所和公共交通工具佩戴口罩。這說明口罩的防護作用得到了官方肯定。因此，我們可以肯定行為人采取防護措施的行為是其行為未造成病毒傳播結果的阻礙因素之一。而且這一阻礙因素在醫(yī)學層面上得到人們的信賴，因此在刑法學語境下人們也可以合理期待它能夠阻止病毒傳播的危險轉化成實害結果。所以在對行為進行評價時，行為人采取防護措施的行為可以成為阻礙危險轉化成實害結果的因素。

其次，其他人的防護措施是否具有可信賴性呢？普通大眾的防護措施的確可以防止自身感染病毒，公共場所管理人的管理措施也有助于防止身處公共場所的普通人感染病毒。但是人們不能期待這一阻礙因素發(fā)揮作用。行為人是傳染源，空氣是傳染介質，其他人是傳染客體。從傳染病防治的角度來看，從任何一個環(huán)節(jié)來阻斷病毒傳播都是有效的。但是就犯罪行為而言，對于行為人引起的病毒傳播危險，我們不能期待行為人之外的其他人阻止這一危險轉化成實害結果。此處可參照先前行為和作為義務的關系來理解，行為人在可能攜帶病毒的情況下出入公共場所，這一行為使其有義務防止病毒傳播，但行為人不可期待他人做好防護措施來防止感染。由此，盡管其他人的防護措施的確起到了防止病毒傳播的危險轉化成實害結果的作用，但其不能成為否定此處病毒傳播之具體危險存在的阻礙因素。

當危險影響因素和阻礙因素同時存在時，由于實害結果沒有發(fā)生，只要可以肯定阻礙因素的可信賴性，即可否定“危險緊迫性”。因此，在認定行為人引起傳染病傳播危險的基礎上，若存在上述危險影響因素，可肯定“危險緊迫性”；但是若行為人在行為時自身采取了防護措施，最終沒有造成病毒傳播的實害后果時，由于該防護措施具有可信賴性，所以不能認為行為人引起的傳染病傳播之危險達到了具體危險（或說嚴重危險）的程度；若行為人自身未采取防護措施而因其他人的防護措施最終未造成實害結果，由于社會公眾無法信賴他人的防護措施，所以應當認定行為人的行為引起了病毒傳播的具體危險。

五、結語

妨害傳染病防治罪中的“嚴重危險”是一種具體危險。學界目前對具體危險的判斷并無定論，但只要能抓住危險判斷的要素就可以得出正確的判斷結論。筆者認為裁判者站在事前的判斷立場上，通過對危險引起或影響因素的考察來確定危險的有無，再通過對阻礙因素的判斷來衡量危險是否達到具體危險的程度。這其中對引起因素的危險引起結果判斷和阻礙因素可信賴性的判斷是實際操作的難點。文中筆者主要通過對典型因素的認定來舉例闡釋這兩個問題，面對其他因素或案件事實也可同理適用。對“具體危險”的判斷是一個“具體”的問題，無論我們如何將事實類型化、抽象化，都逃不過對案件事實的具體考察。盡管如此，我們仍可在紛紜的案件事實基礎上尋找一般的判斷方法。

注釋

①（2020）豫96刑終39號。

②（2020）豫96刑終39號。

③（2020）鄂0981刑初65號。

④（2020）甘3001刑初14號。

⑤（2020）京0111刑初165號。

⑥（2020）川0603刑初210號。