證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易主體界定的理論分析與范圍重構(gòu)

劉博雅，閆德華，石 鑫

（1.中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088；2.西北政法大學(xué) ，陜西 西安 710061；3.陜西西咸新區(qū)發(fā)展集團(tuán)有限公司，陜西 咸陽 712000）

一、問題的提出

新《證券法》立足于當(dāng)前資本市場(chǎng)中存在的諸多治理隱患與規(guī)范難題，在貫徹原有立法方針及原則的基礎(chǔ)上，對(duì)條文進(jìn)行了大幅度的調(diào)整及完善①參見：舊《證券法》一共240 條，新《證券法》共修改166 條、刪除24 條、新增24 條。。作為規(guī)制的重要部分，內(nèi)幕交易在整個(gè)證券法中占據(jù)著舉足輕重的地位。筆者在中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)官網(wǎng)上對(duì)2020 年公開的共96 份行政處罰決定書進(jìn)行整理分析，發(fā)現(xiàn)其中35 份涉及內(nèi)幕交易，超過總量的1/3。而新《證券法》中有關(guān)內(nèi)幕交易的修訂，主要體現(xiàn)在知情人范圍的擴(kuò)大及對(duì)相關(guān)主體實(shí)施內(nèi)幕交易行為的行政處罰力度加大。但根據(jù)現(xiàn)有的行政處罰決定書來看，內(nèi)幕信息相關(guān)案件的爭議焦點(diǎn)總結(jié)主要集中于“重大性的確定”“內(nèi)幕信息形成日的認(rèn)定”等與內(nèi)幕信息界定相關(guān)的問題上。就主體的爭論，行政處罰決定書中缺少充分的論證與分析，大多采用“已綜合考慮責(zé)任人的涉案情況”“不足以否定進(jìn)行內(nèi)幕交易的客觀事實(shí)”式的含混解釋，并未進(jìn)行正面的回應(yīng)，難以有效對(duì)抗責(zé)任主體的申辯。因此，亟需對(duì)內(nèi)幕交易主體范圍進(jìn)行明晰，以解決此類實(shí)踐中存在的難題。

此外，有關(guān)內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定還存在下列問題。第一，法律條文中將責(zé)任人界定為“知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，但二者之間是非此即彼的關(guān)系還是存在有包含關(guān)系？這樣的分類是否全面？第二，“非法獲取內(nèi)幕信息的人”中的“非法”具體如何界定？在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定？第三，部分法律文件試圖將內(nèi)幕交易主體范圍擴(kuò)大到任何人①參見：《上市公司信息披露管理辦法》第4 條、《關(guān)于規(guī)范上市公司信息披露及相關(guān)各方行為的通知》第3 條、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第7 條。。這樣的規(guī)定是基于何種理論？若予以采納，將會(huì)對(duì)實(shí)踐造成何種影響？

為了更好的解決上述有關(guān)內(nèi)幕交易主體界定存在的相關(guān)問題，應(yīng)當(dāng)從理論出發(fā)，合理分析制度設(shè)置的背景及目的，探尋規(guī)則背后的邏輯體系，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)主體的明確劃分。

二、問題剖析：通過法律條文及司法實(shí)踐予以檢視

（一）“知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”二者間關(guān)系界定

《證券法》中將內(nèi)幕交易主體界定為“知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”屬于“知情人”范疇②曾洋．證券內(nèi)幕交易主體識(shí)別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開［J］．中國法學(xué)，2014（2）：159．，而大部分學(xué)者所持觀點(diǎn)為非法獲取內(nèi)幕信息的人指除知情人外，通過不法手段或途徑獲取內(nèi)幕信息的人或單位③馬松建．內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪主體比較研究［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（2）：37．。對(duì)此筆者認(rèn)為，僅從文字表述上看，二者可以構(gòu)成包含關(guān)系，但從語義邏輯及司法實(shí)踐入手，仍應(yīng)堅(jiān)持通說觀點(diǎn)，認(rèn)定二者為并列關(guān)系。

此外，證券法對(duì)主體的分類，存在明顯的不周延性。非知情人范疇中的偶然獲知內(nèi)幕信息的人在這樣的分類下，難以直接被認(rèn)定為內(nèi)幕交易主體，只能通過擴(kuò)大解釋甚至是類推解釋的方式，被認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，這樣的做法易導(dǎo)致司法實(shí)踐中的爭論與沖突，甚至?xí)茐墓珯?quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威性。

（二）“非法獲取內(nèi)幕信息的人”中“非法”的界定

《刑法》第180 條對(duì)內(nèi)幕交易罪主體的界定同《證券法》一致，但由于缺少配套解釋，其中對(duì)“非法”的理解存在爭論。一些學(xué)者所持觀點(diǎn)為非法獲取內(nèi)幕信息的人指通過套取、騙取、偷聽、監(jiān)聽等其他非法手段或非法途徑獲知證券內(nèi)幕消息的人或單位④趙秉志，黃京平，主編．刑法學(xué)：下冊(cè)［M］．北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，2003：91．。還存在有部分學(xué)者持不同意見，認(rèn)為不應(yīng)將“非法”限定為“故意非法”，因?yàn)檫@樣只會(huì)徒增認(rèn)定相關(guān)責(zé)任主體的難度，在實(shí)踐中很難對(duì)“故意偷聽”與“偶然聽到”進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的區(qū)分，司法機(jī)關(guān)難以搜集相應(yīng)的證據(jù)加以界定⑤王政勛．證券、期貨內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪問題研究［J］．中國刑事法雜志，2003（4）：50．。

該爭論在杭蕭鋼構(gòu)案件中表現(xiàn)尤為突出，該案被告人在同杭蕭鋼構(gòu)公司內(nèi)部人員就餐時(shí)獲知相關(guān)信息，之后進(jìn)行的交易被認(rèn)定為內(nèi)幕交易。問題在于，吃飯過程中偶然獲知到內(nèi)幕信息是否可以被認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息”？按照刑法學(xué)界的通說，即上文所提及的第一種觀點(diǎn)看來，陳玉興的行為不應(yīng)被界定為是“內(nèi)幕交易罪”，原因是主體要件不滿足。但依據(jù)第二種觀點(diǎn)，可將陳玉興認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，進(jìn)而以“內(nèi)幕交易罪”追究其刑事責(zé)任。此外，在證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2020〕44 號(hào)所涉案件中，責(zé)任主體孫求生在新城控股董事長被采取強(qiáng)制措施時(shí)在場(chǎng)，并就該事件于當(dāng)日被帶到派出所進(jìn)行問詢，即其于該日獲知內(nèi)幕消息，并在此后展開相關(guān)交易，最終被界定為內(nèi)幕交易，而孫求生在處罰決定書中被界定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人”。

由上觀之，無論是法院還是證監(jiān)會(huì)，對(duì)“非法”的界定均傾向于支持第二種觀點(diǎn)。但“非法獲取內(nèi)幕信息的人”這樣的表述在具體司法實(shí)踐中仍會(huì)產(chǎn)生理解上的分歧，具體適用到上述案件，會(huì)有類推解釋之嫌，據(jù)此，有必要對(duì)內(nèi)幕交易主體范圍進(jìn)行重構(gòu)。

（三）內(nèi)幕交易主體的泛化

從中國證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的系列法律文件入手，《上市公司信息披露管理辦法》中對(duì)主體的表述用語為“任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人”⑥《上市公司信息披露管理辦法》第66 條：任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人泄露上市公司內(nèi)幕信息，或者利用內(nèi)幕信息買賣證券及其衍生品種，中國證監(jiān)會(huì)按照《證券法》第二百零一條、第二百零二條處罰。?！吨袊C券監(jiān)督管理委員會(huì)證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》中則重新界定了內(nèi)幕交易主體，其表述也傾向于將主體范圍擴(kuò)大至任何人①《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》第5 條：本指引所稱內(nèi)幕人，是指內(nèi)幕信息公開前直接或者間接獲取內(nèi)幕信息的人，包括自然人和單位。?！渡鲜泄局卮筚Y產(chǎn)重組管理辦法》同樣將內(nèi)幕交易主體界定為任何單位或個(gè)人②《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第7 條：任何單位和個(gè)人對(duì)所知悉的重大資產(chǎn)重組信息在依法披露前負(fù)有保密義務(wù)。禁止任何單位和個(gè)人利用重大資產(chǎn)重組信息從事內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)等違法活動(dòng)。。盡管上述文件并不具有司法適用效力，但其明顯的展現(xiàn)出證監(jiān)會(huì)試圖擴(kuò)大內(nèi)幕交易主體范圍的理念及目的。而在司法使用上，《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）中將在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與知情人員有所聯(lián)絡(luò)、接觸的主體同樣界定為內(nèi)幕交易主體③《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條第3 項(xiàng)：在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的。，進(jìn)一步呈現(xiàn)出主體泛化的趨勢(shì)。

此外，縱觀筆者搜集到的2020 年證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)幕交易行為做出的35 份行政處罰決定書，可以發(fā)現(xiàn)，其中僅有8 份是對(duì)知情人的處罰，剩余27 份均是通過《兩高解釋》第2 條第3 款做出的對(duì)“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的處罰，所采用的表述大多為“在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸”，進(jìn)而將所涉主體界定為內(nèi)幕交易主體。通過上述法律條文及司法實(shí)踐可以看出，當(dāng)前公權(quán)力機(jī)關(guān)傾向于將內(nèi)幕交易主體泛化處理，但無論是部門規(guī)章還是司法解釋，均需以一定的理論作為基石，保障體系運(yùn)行的合理性與制度設(shè)置的合法性。

三、內(nèi)幕交易主體界定的理論分析

（一）“知情人”相關(guān)規(guī)定的理論基礎(chǔ)

就“知情人”的規(guī)定，新《證券法》相較于2014 年《證券法》有了更加細(xì)致的規(guī)定，但其理論基礎(chǔ)并未發(fā)生改變，仍然是以美國“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”作為支撐。信義義務(wù)理論源于英國衡平法，系通過信托業(yè)的發(fā)展逐步被人們接受和重視④宋琳，鄒泰．信義義務(wù)在我國的缺失及其根源探析［J］．山東社會(huì)科學(xué)，2007（10）：122．。現(xiàn)今已從最初的信托關(guān)系發(fā)展到高級(jí)管理者或董事和公司間關(guān)系、律師和客戶間關(guān)系、金融顧問和客戶間關(guān)系等方面⑤范世乾．信義義務(wù)的概念［J］．湖北大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（1）：63．。有關(guān)信義義務(wù)的概念大多是描述性的同義循環(huán)，表述為具有信義關(guān)系的受信人對(duì)委托人有信義義務(wù)⑥肖宇．私募股權(quán)基金管理人信義義務(wù)研究［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2015（6）：88．。

在證券法領(lǐng)域引入該理論加以界定“知情人”范圍，主要源于美國司法裁判先例。1980 年，美國聯(lián)邦法院裁判的Chiarella v. United States 案⑦Chiarella v． United States， 445 U．S．222（1980）．中將內(nèi)幕交易責(zé)任主體界定為對(duì)公司有信賴義務(wù)的人，明確了傳統(tǒng)信義關(guān)系理論在內(nèi)幕交易主體界定中的地位。在此后的Dirks v. SEC⑧Dirks v． SEC， 436 U．S．646（1983）．案中該理論被再次重申。判決中指明“信息受領(lǐng)人從具有信義義務(wù)的主體處獲知內(nèi)幕信息后，并不當(dāng)然繼受該主體的信義義務(wù)”，即信義義務(wù)仍然取決于主體的身份，在不具有相應(yīng)身份的情況下，不能成為內(nèi)幕交易主體。

由此可見，傳統(tǒng)信義關(guān)系理論的核心在于，否認(rèn)“披露否則戒絕交易”義務(wù)的一般性，認(rèn)為只有在違反信義關(guān)系所生的披露義務(wù)而利用內(nèi)幕信息展開證券交易的行為方構(gòu)成內(nèi)幕交易，換言之，無信義關(guān)系則不構(gòu)成內(nèi)幕交易⑨傅穹，曹理．內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進(jìn)路：域外比較與中國選擇［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2011（5）：128．。我國新《證券法》第51 條的規(guī)定，即完全以該理論作為基礎(chǔ)，從身份及職責(zé)角度入手，對(duì)知情人范圍予以構(gòu)建。

（二）“非法獲取內(nèi)幕信息的人”相關(guān)規(guī)定的理論基礎(chǔ)

有關(guān)“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的相關(guān)規(guī)定散見于《指引》《辦法》《兩高解釋》等各類文件，筆者通過研究上述行政處罰決定書發(fā)現(xiàn)，對(duì)“非法獲取內(nèi)幕信息的人”的認(rèn)定主要是依據(jù)《兩高解釋》中第2 條第2、3 項(xiàng)的規(guī)定，因此，在下文中，將著重對(duì)《兩高解釋》相關(guān)條文的理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

1.《兩高解釋》第2 條第1 項(xiàng)采“盜用理論”。不同于對(duì)“知情人”的詳細(xì)列舉，《證券法》對(duì)有關(guān)“非法獲取內(nèi)幕信息的人”并無明確說明，但學(xué)理一般認(rèn)為非法獲取內(nèi)幕信息指通過采取竊取、竊聽、騙取、刺探、收買等其他非法手段獲取內(nèi)幕信息的行為①馬松建．證券期貨犯罪研究［M］．鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2003：172．。

2.《兩高解釋》中第2 條第2 項(xiàng)采“信息傳遞理論”?！靶畔鬟f理論”并非獨(dú)立產(chǎn)生的理論，而是派生于“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”與“盜用理論”，因?yàn)槠湟?guī)制的主體范圍具特殊性，所以在此予以專門分析②趙姍姍．法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造［J］．政治與法律，2018（10）：46．。該理論由1983 年Dirks v. SEC 案確立，在該案判決中，美國最高法院指出，信息受領(lǐng)人從具有信義義務(wù)的主體處獲知內(nèi)幕信息后，并不當(dāng)然繼受該主體的信義義務(wù)，受領(lǐng)人負(fù)有披露義務(wù)有兩個(gè)基礎(chǔ)條件：一是信息傳遞人系負(fù)有信義義務(wù)的主體且受領(lǐng)人對(duì)此事項(xiàng)知情；二是傳遞人通過泄露信息可取得一定的益處。只有在同時(shí)符合上述兩條件的情況下，本不負(fù)信義義務(wù)的受領(lǐng)人從傳遞人處“獲取”了信義義務(wù)，成為了內(nèi)幕交易行為責(zé)任主體。

3.《兩高解釋》第2 條第3 項(xiàng)采“信息平等理論”。無論是“盜用理論”，還是“信息傳遞理論”都是在“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”基礎(chǔ)上派生出的內(nèi)容，但“信息平等理論”不同，其與“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”相對(duì)，具有獨(dú)特的含義。

《兩高解釋》第2 條第3 項(xiàng)的表述中并沒有明確的主體限制，且其中對(duì)“接觸內(nèi)幕信息的人”并無其他身份限制，通過語義邏輯判斷，該項(xiàng)規(guī)定采“信息平等理論”，即不限定內(nèi)幕交易主體特定身份，任何人在滿足第2 條第3 項(xiàng)規(guī)定內(nèi)容時(shí)，均可被認(rèn)定為內(nèi)幕交易主體。

（三）“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”與“信息平等理論”適用分析

上述所涉四種理論，可主要界分為“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”與“信息平等理論”，主要原因在于“盜用理論”“信息傳遞理論”系“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”所引申出的產(chǎn)物，彼此間具有一脈相承的體系內(nèi)涵，可作為整體進(jìn)行研究。而“信息平等理論”具有獨(dú)立的邏輯體系與特征表現(xiàn)，應(yīng)予以單獨(dú)分析。

1.“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”適用局限性分析。“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”在內(nèi)幕交易主體識(shí)別中存在很大的局限性，主要體現(xiàn)在主體邏輯擴(kuò)張和范圍確定層面。一方面，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公司“內(nèi)部人”近乎全覆蓋的規(guī)制，該理論做出了許多目的性很強(qiáng)但缺乏邏輯性的擴(kuò)張，例如將信義關(guān)系延伸至股東甚至潛在股東，完全忽視股東追求自身利益最大化的基本訴求。另一方面，將“信義原則”引入證券市場(chǎng)領(lǐng)域界定內(nèi)幕交易主體范圍是在早期面對(duì)面交易的背景之下，但隨著時(shí)代的發(fā)展，證券交易方式日趨多元化、交易過程日益簡化，使得該理論的適用捉襟見肘，只得通過擴(kuò)大解釋（甚至被界定為是類推解釋）的方式對(duì)部分主體加以規(guī)制，拓寬內(nèi)幕交易主體范圍。

由此觀之，“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”存在明顯的教條主義，具有為了自圓其說而不得不勉為其難，但仍然顯得左支右絀的窘境③徐子桐．美國法上內(nèi)幕交易賠償責(zé)任的理論分析［J］．清華法學(xué)，2005（2）：148．。據(jù)此，在我國內(nèi)幕交易主體界定過程中，不宜僅以該理論作為指導(dǎo)基礎(chǔ)，

2.“信息平等理論”適用合理性分析?！靶帕x關(guān)系理論”與“信息平等理論”之重要區(qū)別在于，前者以公司個(gè)體的觀點(diǎn)立論，而后者以市場(chǎng)總體的觀點(diǎn)著眼④賴英照．最新證券交易法解析［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：262．。當(dāng)前證券市場(chǎng)交易模式已經(jīng)由過去的“面對(duì)面交易”發(fā)展為“公開集中交易”，基于此，證券法所確定的基本交易原則與保護(hù)投資者權(quán)益的核心宗旨，均使得“信息平等理論”具有寬泛的適用空間與深遠(yuǎn)的發(fā)展前景。此外，該理論所確立的主體范圍較為廣泛，有助于更加有效的遏制違法行為，保障資本市場(chǎng)的合理運(yùn)行并且維護(hù)投資者的投資信心，也使得對(duì)屢禁不止、層出不窮的內(nèi)幕交易行為打擊力度加大，“重拳出擊”進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)該類違法行為的嚴(yán)格規(guī)范。

綜上所述，“傳統(tǒng)信義關(guān)系理論”以促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展、鼓勵(lì)正當(dāng)交易為側(cè)重點(diǎn)；而“信息平等理論”以保障市場(chǎng)的公正性、交易的公平性、信息的公開性為側(cè)重點(diǎn)，力圖從事前預(yù)防、事中查處、事后規(guī)制全方位入手，保障整個(gè)交易環(huán)節(jié)的順利展開，更具有效性與合理性。

四、內(nèi)幕交易主體重構(gòu)

（一）內(nèi)幕交易主體類型重構(gòu)

通過前述分析可知，當(dāng)前《證券法》中有關(guān)內(nèi)幕交易主體的規(guī)定，存在分類不周延、要件不精準(zhǔn)、范圍不明確等問題，而在具體行政處罰決定適用中，《證券法》相關(guān)條文存在的上述問題也造成一系列相關(guān)主體之間的矛盾與沖突。為此，有必要對(duì)當(dāng)前《證券法》中內(nèi)幕交易主體界定條款予以完善，通過重構(gòu)主體類型的方式進(jìn)一步解決實(shí)踐中存在的適用難題。

結(jié)合我國現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定與行政執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，在適用“信息平等理論”的基礎(chǔ)上，可將內(nèi)幕交易主體具體界分如下：

1.直接獲取內(nèi)幕信息的人。在內(nèi)幕信息形成或發(fā)展階段，基于職務(wù)、身份、工作內(nèi)容可得直接接觸、獲知內(nèi)幕信息的人。該類主體與新《證券法》第51 條所規(guī)定的“知情人”在范圍上類似，但實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并不相同，其主要偏重于強(qiáng)調(diào)“直接獲取內(nèi)幕信息”的行為。具體包括有以下幾類主體：

（1）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人。作為公司的管理層、決策層人員，其可得輕易獲知非公開的、重要的、可能影響交易公平的相關(guān)內(nèi)幕信訊息，因而為了更好的保障證券交易的公平性，必須對(duì)該類主體的行為加以限制，對(duì)于重要內(nèi)部信息若不予披露，則應(yīng)戒絕交易，否則追究其相應(yīng)責(zé)任。

（2）證券類機(jī)構(gòu)及其工作人員。主要包括有證券交易場(chǎng)所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)工作人員。由于工作內(nèi)容的聯(lián)系性、工作職責(zé)的相關(guān)性，證券類機(jī)構(gòu)及其工作人員具有獲知內(nèi)幕信息的途徑與方式。若不對(duì)其行為加以限制，將會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)無序、證券交易混亂。

（3）因資產(chǎn)交易可得獲知內(nèi)幕信息的人。進(jìn)行公司收購或者重大資產(chǎn)交易過程中，交易方及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人均會(huì)獲知相關(guān)重大內(nèi)幕信息，而該類信息在影響重大，如若利用其進(jìn)行交易行為，必然會(huì)破壞證券市場(chǎng)交易的公平性。因而需要對(duì)該類主體的相關(guān)行為加以規(guī)制。

（4）其他因職務(wù)、工作可得獲知內(nèi)幕信息的人。除上述三類主體外，還存在有大量因工作需要可獲知內(nèi)幕信息的主體。例如：公司內(nèi)部非高級(jí)管理層的員工。他們受聘于公司，通過完成上級(jí)交辦的任務(wù)、履行相關(guān)工作職責(zé)來獲取晉升，在這個(gè)過程中，具有一定的機(jī)會(huì)可接觸到非公開的公司內(nèi)部重大信息?；诼氊?zé)要求，他們對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的保密義務(wù)，不得泄露所獲取到的相關(guān)內(nèi)幕信息。

在實(shí)踐中，該類主體涉及范圍較廣、表現(xiàn)形式多樣，難以通過列舉式條款加以規(guī)定，因此采用兜底式條文予以完善。以期實(shí)現(xiàn)對(duì)此類主體的全面規(guī)制。

2.間接獲取內(nèi)幕信息的人。由知情人故意或過失泄露而獲悉內(nèi)幕信息以及通過非法或不當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的人。該類主體包括但不限于新《證券法》第50 條所提及的“非法獲取內(nèi)幕信息的人”。其具體可界分為以下兩類：

（1）通過非法手段獲取內(nèi)幕信息的人。在內(nèi)幕交易過程中，存在有大量主體借由竊取、套取、騙取、竊聽、刺探、利誘等非法手段獲取內(nèi)幕信息，并依此進(jìn)行內(nèi)幕交易，獲取非法利益的事件。該類行為不僅擾亂證券市場(chǎng)交易秩序，甚至在一定程度上侵犯他人基本權(quán)益。因此，有必要對(duì)該類主體的相關(guān)行為加以懲治。

（2）通過聯(lián)絡(luò)、接觸獲知內(nèi)幕信息的人。縱觀2020 年證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)公布的與內(nèi)幕交易相關(guān)的共35 份行政處罰決定書，其中27 份責(zé)任主體為“通過聯(lián)絡(luò)、接觸獲知內(nèi)幕信息的人”，所占比例超過75%，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)該類主體加以重視，通過單獨(dú)羅列的方式予以規(guī)制。該類主體并無身份限制，并不要求為直接獲取內(nèi)幕信息人的親屬或與其關(guān)系密切的人員，只要滿足在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，同“直接獲取內(nèi)幕信息人”接觸、聯(lián)絡(luò)，獲知相關(guān)信息并從事異常交易行為，即可認(rèn)定為該類主體，要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

對(duì)此類主體的認(rèn)定，需要綜合考慮交易時(shí)間的合理性、交易行為的慣常性、交易所獲利益的適當(dāng)性。通過對(duì)案件的全方位考量確定主體身份。在汪耀元、汪琤琤案①參見：中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2020〕10 號(hào)。中，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定汪耀元所實(shí)施行為構(gòu)成內(nèi)幕交易所給出的理由為“汪耀元在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人有通訊聯(lián)絡(luò)和見面接觸，具有獲取內(nèi)幕信息的途徑，且綜合全案事實(shí)、證據(jù)，汪耀元不能對(duì)前述明顯異常的交易行為做出合理說明，亦不能提供證據(jù)排除內(nèi)幕交易”。此外，在卞忠元案件②參見：中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2020〕7 號(hào)。中，證監(jiān)會(huì)同樣以類似理由認(rèn)定卞忠元系內(nèi)幕信息主體，所實(shí)施的行為構(gòu)成內(nèi)幕交易。

（二）內(nèi)幕交易主體豁免條款設(shè)置

前文對(duì)內(nèi)幕交易主體的重構(gòu)，使得內(nèi)幕交易主體范圍拓寬至“任何人”，這樣的做法為證券市場(chǎng)的公平交易奠定了基礎(chǔ)，但也在一定程度上易引發(fā)寒蟬效應(yīng)，有礙證券市場(chǎng)的發(fā)展。因此，有必要為內(nèi)幕交易主體設(shè)置相應(yīng)豁免條款，以排除過于寬泛的主體界定范圍可能導(dǎo)致的負(fù)面影響。筆者建議具體條款設(shè)置可以包含如下內(nèi)容：具有下列情形的人或單位，不屬于內(nèi)幕交易條款所規(guī)制的主體范圍：（1）依據(jù)擁有內(nèi)幕信息前已作出的決定進(jìn)行交易的人；（2）依據(jù)擁有內(nèi)幕信息前已產(chǎn)生的法定或約定義務(wù)進(jìn)行交易的人；（3）依據(jù)客戶指令而進(jìn)行交易的人；（4）為收購或者合并目的而進(jìn)行交易的人；（5）依據(jù)已被他人披露的信息而進(jìn)行交易的人；（6）交易具有其他正當(dāng)理由或正當(dāng)信息來源的人。

基于對(duì)內(nèi)幕交易主體的重新構(gòu)建以及相應(yīng)豁免條款的設(shè)置，內(nèi)幕交易主體規(guī)范體系已經(jīng)近乎健全，但仍有一個(gè)問題在實(shí)踐中較為突出——間接受密人的確認(rèn)，即受密人的受密人是否屬于內(nèi)幕交易主體范疇。對(duì)此問題，有學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)借鑒日本的做法，僅將“第一次信息受領(lǐng)人”確定為內(nèi)幕交易主體，此后的信息受領(lǐng)人不再適用內(nèi)幕交易規(guī)范予以規(guī)制③趙姍姍．法益視角下證券內(nèi)幕交易罪主體范圍的規(guī)范構(gòu)造［J］．政治與法律，2018（10）：54．。但筆者持不同意見，認(rèn)為不應(yīng)限制受密人層級(jí)，凡是由他人處獲知內(nèi)幕信息的人，不論輾轉(zhuǎn)幾手，均應(yīng)界定為內(nèi)幕交易主體。至于有多少間接受密人需最終承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則應(yīng)依證明責(zé)任分配的一般規(guī)則確定?；趦?nèi)幕信息的可傳遞性，受密層級(jí)可能會(huì)無限增加，但接受信息者與最初信息泄露者之間層級(jí)越多，證明接受主體系內(nèi)幕主體的難度也愈大，因此，不宜通過法律對(duì)受密人進(jìn)行過多限制，在具體實(shí)踐中，凡是通過綜合分析，認(rèn)定其交易明顯不合理，且屬于內(nèi)幕交易主體界定范疇中任意一類的人，即可適用相關(guān)條款予以打擊。