美國法上的反向假冒規(guī)則及其啟示

文 / 張振鋒

一、前言

反向假冒是我國《商標法》中明確規(guī)定的商標侵權(quán)行為之一，它指的是“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”行為。1. 《中華人民共和國商標法》第57條5項。雖然這種行為已經(jīng)被納入我國《商標法》的規(guī)制范圍，但理論和實務(wù)中對反向假冒規(guī)則的正當性、對象范圍、判斷標準等問題的界定一直存在爭議。

反向假冒規(guī)則在我國司法實踐中的適用較少，2. 2022年7月25日，筆者在威科先行數(shù)據(jù)庫中以“反向假冒”為關(guān)鍵詞搜索，僅有60起案件。與之相比，威科先行數(shù)據(jù)庫中適用《商標法》第57條的案件共有42647起，反向假冒案件在其中的占比僅約為0.1%。這可能是因為我國《商標法》對反向假冒行為的規(guī)定過于嚴格。從法條表述來看，該規(guī)則只適用于保護注冊商標權(quán)；在實踐中，法院又往往將該規(guī)則的適用對象局限于有體物商品。這兩點限制反映了傳統(tǒng)商業(yè)活動以有體物線下交易為主要交易形式的特點，但是卻不能適應(yīng)信息時代下新型商業(yè)活動對反向假冒規(guī)則的需求。一方面，以智力成果為代表的無體物成為了現(xiàn)代商業(yè)活動中重要的商品類型；另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)線上交易中，注冊商標并不一定是最經(jīng)濟的商品來源標識?；ヂ?lián)網(wǎng)商業(yè)實踐中，出現(xiàn)了一些以加框鏈接、“去水印”為代表的“疑似”反向假冒行為，這些行為在商品種類和商標類型上都不屬于《商標法》反向假冒規(guī)則的規(guī)制范圍，但是卻同樣掩蓋了商品的來源標識，阻礙了商譽積累，與現(xiàn)行規(guī)則下的反向假冒行為又很相似。3. 涉及加框鏈接的爭議中，加框鏈接沒有進行網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)，用戶無法接觸到被鏈接網(wǎng)站的可識別特征，被鏈接網(wǎng)站因此無法通過作品的傳播積累商譽并獲益。“去水印”行為則更為直接，以快手公司訴鵬圖助夢公司案為例，被告提供用于刪除短視頻水印的軟件，快手向社會提供了短視頻，卻無法表明自己的提供者身份，其商譽積累自然也無從談起。參見北京快手科技有限公司訴北京鵬圖助夢科技有限公司不正當競爭案，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初9992號民事判決書。這不禁讓人產(chǎn)生聯(lián)想：是否可以適用反向假冒規(guī)則規(guī)制上述行為。4. 加框鏈接和“去水印”等案件中，法院往往適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和《反不正當競爭法》第十二條第4項保護傳播者的利益，但是這兩條路徑都存在問題。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)路徑下，傳播者的利益依附于著作權(quán)人，不能直接得到法律的庇護；而法院適用《反不正當競爭法》第十二條，所得出的“上述行為妨礙、破壞了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”這一結(jié)論也很牽強。

近年來，理論界對反向假冒的研究較少，尤其沒有相關(guān)研究涉及互聯(lián)網(wǎng)傳播條件下無體物商品的傳播與未注冊商標的地位?，F(xiàn)有研究大多關(guān)注于反向假冒規(guī)則的理論基礎(chǔ)，5. 支持禁止反向假冒行為的觀點主要認為商標權(quán)的目的在于保護商譽，權(quán)利人為積累商譽付出了成本，反向假冒行為阻斷了權(quán)利人利用商標積累商譽的途徑，讓權(quán)利人的投入付諸東流。參見鄭成思：《商標中的“創(chuàng)作性”與反向假冒》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1996年第5期，第3-6頁。有論點進一步拓展認為商標的廣告功能在當代商業(yè)實踐中占據(jù)重要地位，反向假冒行為卻嚴重阻礙了這一功能的實現(xiàn)，因而該行為侵犯了原告的商標權(quán)。See William M. Borchard, Reverse Passing Off - Commercial Robbery or Permissible Competition, 67 The Trademark Reporter, 1-24(1977). 另外，認為反向假冒行為人用商標權(quán)人的商品聲譽來營造自己的商標聲譽，構(gòu)成對商標權(quán)人勞動成果的掠奪等論點也頗具影響。參見張炳生：《論商標功能的實現(xiàn)途徑與反向假冒的危害》，載《政法論壇》2005年第6期，第167-173頁。缺乏針對適用對象范圍、行為判斷標準等具體規(guī)則的系統(tǒng)研究。主流觀點認為“保護商譽”是反向假冒規(guī)則的正當性基礎(chǔ)，但是“保護商譽”這一原則性目標過于抽象，不能直接用于指導實踐。因此，理論界對于反向假冒行為的影響和適用注冊商標制度規(guī)制反向假冒行為等具體規(guī)則仍有爭議。6. 反對禁止反向假冒行為的觀點一方面認為反向假冒行為人已經(jīng)支付了相應(yīng)的對價，因而既沒有占用權(quán)利人的勞動成果，也沒有妨礙權(quán)利人建立自己的商譽；另一方面認為反向假冒行為不會造成商標意義上的消費者混淆，因而沒有損害消費者權(quán)利。參見劉春田：《商標與商標權(quán)辨析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期，第10-14頁；韋之、白洪娟：《反向假冒質(zhì)疑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第1期，第36-39頁。

存在爭議的本質(zhì)原因在于，反向假冒規(guī)則作為一個舶來品，其本義尚不清晰，尤其在適用對象范圍和行為判斷標準等與司法實踐密切相關(guān)的方面缺乏定論。鑒于從保護商譽的理論依據(jù)出發(fā)直接定義反向假冒規(guī)則存在困難，且反向假冒規(guī)則原本就是從司法實踐中提煉出的普通法規(guī)則，本文認為可以通過觀察規(guī)則的實踐效果來倒推其本義。

與我國相比，美國的反向假冒規(guī)則已經(jīng)發(fā)展了100余年，規(guī)則的對象范圍和判斷標準幾經(jīng)變化。這些變化又直接影響了反向假冒規(guī)則的適用，可以作為理解規(guī)則本義的依據(jù)。因此，本文力求正本清源，從美國普通法實踐中反向假冒規(guī)則的起源和發(fā)展歷程入手探究該規(guī)則的本義，期待能為我國司法實踐提供幫助。本文以Smith案和Dastar案為節(jié)點，分別從對象范圍和判斷標準這兩個方面梳理并評價美國反向假冒規(guī)則的演進過程，并且探尋美國的相關(guān)制度發(fā)展給我國帶來的啟示。

二、歷史演進：“外緊內(nèi)松”格局的形成

自確立起，美國反向假冒規(guī)則的演變涉及對象范圍和判斷標準兩條主線。對象范圍是反向假冒規(guī)則對規(guī)制對象的排除條件，即規(guī)則的“外部要求”。判斷標準是在對象適格的基礎(chǔ)上對行為的具體判斷，即規(guī)則的“內(nèi)部要求”。美國反向假冒規(guī)則先后經(jīng)歷了起源時的“外松內(nèi)緊”階段（1918年至1981年）和Smith案后的“內(nèi)外兼松”階段（1981年至2003年），并最終于Dastar案后形成了現(xiàn)有的“外緊內(nèi)松”格局（2003年至今）。

（一）反向假冒規(guī)則的起源：“外松內(nèi)緊”階段（1918年至1981年）

美國的反向假冒規(guī)則起源于1918年的International News Service訴Associated Press案（本 文稱“International News Service案”）。原告是一家全國性新聞通訊社，在歐洲派駐了記者。早期的新聞傳播存在時差，原告在美國東部獲得來自歐洲的時事新聞后需要經(jīng)過一定時間才能將其傳送至美國西部。被告并未在歐洲派駐記者，而是在美國東部獲取原告的新聞后，以電報形式將其發(fā)送至西部，并在西部與原告同時傳播同樣的新聞。被告沒有直接使用原告的新聞報導，而是以不受版權(quán)保護的時事新聞為基礎(chǔ)形成自己的報導，因而不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。美國最高法院從保護原告為獲取新聞而投入的成本出發(fā)，認為被告的“盜用”行為構(gòu)成不正當競爭。Holmes大法官則在自己的協(xié)同意見中提出：被告使用了原告的時事新聞，卻沒有注明來源，這否定了原告為獲取新聞所做的貢獻，并將這一貢獻歸于自己。這種“將他人商品的來源表示為自己”的情形與一般的“將自己商品的來源表示為他人”的假冒行為不同，但是二者同樣可責。7. See International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).最早在有體物領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則的案件是1929年的Federal Electric Co.訴Flexlume Corp.案。本案中，被告作為燈箱提供商，銷售的是原告生產(chǎn)的燈箱，并將燈箱上的原告商標替換為自己的商標，讓他人誤以為該燈箱由被告生產(chǎn)。法院認為被告的“錯誤指示”行為構(gòu)成普通法上的不正當競爭。8. See Federal Electric Co. v. Flexlume Corp., 33 F.2d 412 (7th Cir. 1929).

上世紀八十年代以前，美國司法實踐中適用反向假冒規(guī)則的案件很少，9. See John T. Cross, Giving Credit where Credit is Due: Revisiting the Doctrine of Reverse Passing Off in Trademark Law, 72 Washington Law Review, 717 (1997).LEXIS數(shù)據(jù)庫中發(fā)生于該時期的相關(guān)案件僅有6起。10. 2021年10月19日，筆者在LEXIS數(shù)據(jù)庫中以“reverse passing off”和“reverse palming off”為關(guān)鍵詞搜索，其中Smith案以前的案件只有本文所列6起。不過，起源初期的反向假冒規(guī)則已經(jīng)開始呈現(xiàn)出對象范圍的包容和判斷標準的嚴格這兩個特征。早期的反向假冒判決極少專門探討規(guī)則的對象范圍。如表1所示，早期的6起案件中，爭議對象雖以有體物為主，但也不排斥智力成果。作為規(guī)則起源的International News Service案的保護對象是時事新聞，屬于廣義上的智力成果?？梢娫缙诜聪蚣倜耙?guī)則對適用對象沒有特別限制。

表1 Smith案（1981年）前的反向假冒案件統(tǒng)計

比規(guī)則對象范圍更突出的特點是其判斷標準的嚴格。雖然早在1918年反向假冒規(guī)則的理念已經(jīng)出現(xiàn)，但是在往后60年間的美國司法實踐中對于這一行為究竟是否構(gòu)成不正當競爭仍沒有定論。11. See John T. Cross, Giving Credit where Credit is Due: Revisiting the Doctrine of Reverse Passing Off in Trademark Law, 72 Washington Law Review, 716 (1997).在對被訴行為是否構(gòu)成反向假冒進行判定時，法院通常非常謹慎。Mastro Plastics Corp.訴Emenee Indus.案中，法院認為被告從原告處獲得商品的所有權(quán)后，有權(quán)以銷售的目的使用這一商品，這對原告的影響與被告銷售原告商品的復制品并無二致。既然被告可以復制原告的商品并使用自己的商標進行銷售，那么其也有權(quán)在購買的原告商品上使用自己的商標，這種行為并不侵害原告的利益。12. See Mastro Plastics Corp. v. Emenee Indus., 133 U.S.P.Q. (BNA) 664 (N.Y. Sup. Ct. 1962).本案應(yīng)屬于《蘭哈姆法》第43條（a）款所規(guī)制的“招標誤導”（solicitation misbranding）案件，不屬于嚴格意義上的反向假冒案件。隨著反向假冒規(guī)則的發(fā)展，招標誤導案件逐漸被納入反向假冒規(guī)則范圍內(nèi)。正如PIC案（PIC Design Corp.訴Sterling Precision Corp.案，以 下 簡 稱“PIC案”）法 院 所 說：“International News Service案并沒有劃定反向假冒規(guī)則的范圍和影響，隨后的判例則顯示出法院對全面擴張這一規(guī)則缺乏熱情。”13. See PIC Design Corp. v. Sterling Precision Corp., 231 F. Supp. 106 (S.D.N.Y. 1964).“It is to be noted, however, that the International News Service case has not been given the scope and effect such language would seem to demand. Subsequent cases exhibit a lack of judicial enthusiasm for a full extention of this doctrine.”

（二）Smith案及規(guī)則成文化的影響：“內(nèi)外兼松”階段（1981年至2003年）

現(xiàn)行美國《蘭哈姆法》第43條（a）款（1）項規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在商品或服務(wù)上或與之相關(guān)方面，或在商品的容器上，使用任何文字、術(shù)語、名稱、符號或圖形，或其組合，或任何虛假的原產(chǎn)地標記，對事實的虛假或誤導性描述，或?qū)κ聦嵉奶摷俚幕蛘`導性表述，（A）可能引起對該人與他人的附屬、聯(lián)合或結(jié)合關(guān)系的混淆、誤認或欺騙，或者對其商品或服務(wù)或商業(yè)活動來源于他人、由他人贊助或認可的混淆、誤認或欺騙，或者（B）在商業(yè)廣告或推廣中，錯誤表示了他或她或他人的商品或服務(wù)或商業(yè)活動的性質(zhì)、特征、質(zhì)量或原產(chǎn)地，在任何人認為這種行為已經(jīng)或可能使其蒙受損害而提起的民事訴訟中，該人應(yīng)承擔責任?！?4. 《十二國商標法》翻譯組譯：《十二國商標法》，清華大學出版社2013年版，第505頁（《美國蘭漢姆（商標）法》第1125條（a）款（1）項）。

這一規(guī)定源于修改前的《蘭哈姆法》第43條（a）款。15. 修改前的《蘭哈姆法》第43條（a）款規(guī)定：“在商品或服務(wù)或任何商品包裝上粘貼、應(yīng)用或附加或使用虛假的來源指示，或任何虛假的描述或陳述，包括會導致虛假描述或陳述的文字或其他符號，并導致這些貨物或服務(wù)進入市場中的人；以及在明知這種指示、來源、描述、陳述具有虛假性的情況下，導致或促使其在市場中被運輸或使用，或?qū)⑵浣桓督o任何承運人進行運輸或使用的人，應(yīng)對在被虛假地標明為原產(chǎn)地的任何商業(yè)主體，或任何認為自己因使用這種虛假描述或陳述而受到或可能受到損害的人承擔民事責任?！?“Any person who shall affix, apply, or annex, or use in connection with any goods or services, or any container or containers for goods, a false designation of origin, or any false description or representation, including words or other symbols tending falsely to describe or represent the same, and shall cause such goods or services to enter into commerce, and any person who shall with knowledge of the falsity of such designation or origin or description or representation cause or procure the same to be transported or used in commerce or deliver the same to any carrier to be transported or used, shall be liable to a civil action by any person doing business in the locality falsely indicated as that of origin or in the region in which the locality is situated, or by any person who believes that he is or is likely to be damaged by the use of such false description or representation.”)美國于1988年通過的《商標修訂法案》（Trademark Law Revision Act of 1988）中對原《蘭哈姆法》第43條（a）款進行了修訂，將其拆分成第43條（a）款（1）項中的（A）目和（B）目兩部分。鑒于這一修訂與本文所探討的主題沒有直接關(guān)系，且本案涉及對1988年以前的法律規(guī)定的討論，因而本文不特別強調(diào)原第43條（a）款和現(xiàn)第43條（a）款（1）項之間的區(qū)分以及現(xiàn)第43條（a）款（1）項（A）目和（B）目之間的區(qū)別，以下統(tǒng)稱為“第43條（a）款”。Smith案后的司法實踐中，法院往往使用《蘭哈姆法》第43（a）款規(guī)制反向假冒行為，這一條文幾乎成為了反向假冒行為的成文法規(guī)范。然而，從規(guī)則發(fā)展的角度來看，第43條（a）款和反向假冒規(guī)則起源不同，這一條文并不主要用于規(guī)制反向假冒行為，與反向假冒行為有關(guān)的判例也不是第43條（a）款的普通法基礎(chǔ)。

在PIC案中，被告撤除原告商品上的商標后，將商品裝入了印有被告商標的盒子中進行銷售。本案判決中，針對被告“撤除商標后轉(zhuǎn)售”這個單一行為，法院先分析被告的行為是否屬于反向假冒并因此構(gòu)成不正當競爭，后分析被告的行為是否違反《蘭哈姆法》第43條（a）款的規(guī)定。16. See PIC Design Corp. v. Sterling Precision Corp., 231 F. Supp. 106 (S.D.N.Y. 1964).可見，在PIC案法院看來，違反反向假冒規(guī)則與違反第43條（a）款是兩類不同的訴因。法院在反向假冒部分主要分析的是該行為的可責性，而在第43條（a）款部分則關(guān)注被訴行為是否構(gòu)成本條所規(guī)制的“錯誤指示來源”的行為。這兩類訴因的區(qū)別在于：反向假冒行為的可責性需要結(jié)合該行為對權(quán)利人的損害進行個案判斷，反向假冒規(guī)則關(guān)注的是行為的效果；而法院默認第43條（a）款所規(guī)制的行為是不正當?shù)模瑑H需判斷某一行為是否落入本條的范圍內(nèi)。PIC案的判決沒有對兩種訴因進行明確區(qū)分，但是其態(tài)度反映了當時對反向假冒規(guī)則與第43條（a）款的普遍認識——二者沒有直接聯(lián)系。

第43條（a）款反映了美國司法實踐對規(guī)制虛假宣傳（false advertisement）17. 美國法中的虛假宣傳還包括部分正向假冒的情形，如侵犯未注冊商標等，這與我國的虛假宣傳概念有所不同。的需要，這種需要源于美國所承擔的國際條約義務(wù)。長期以來，美國的法院不愿在沒有商標侵權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的情況下禁止虛假宣傳行為。18. See Kenneth B. Germain, Unfair Trade Practices under Section 43(a) of the Lanham Act: You've Come a Long Way Baby--Too Far, Maybe, 49 Indiana Law Journal, 85-87 (1973).從起源來看，第43條（a）款起初并不是禁止一切不正當競爭行為的原則性條款，其本義僅在于滿足《布宜諾斯艾利斯公約》、19.《布宜諾斯艾利斯公約》第八條規(guī)定：“偽造、模仿或者未經(jīng)授權(quán)使用商標，以及對產(chǎn)品原產(chǎn)地的錯誤表述都應(yīng)該由利益相關(guān)方根據(jù)侵權(quán)發(fā)生地的法律予以禁止。利益相關(guān)方應(yīng)被理解為任何從事生產(chǎn)、制造或者運輸上述產(chǎn)品的任何生產(chǎn)商、制造商或商人，以及在虛假陳述原產(chǎn)地的情況下，任何在該原產(chǎn)地從事商業(yè)活動的主體。”（“The falsification, imitation or unauthorized use of a trade-mark, as also the false representation as to the origin of a product, shall be prosecuted by the interested party in accordance with the laws of the State wherein the offence is committed. For the effects of this article, interested parties shall be understood to be any producer, manufacturer or merchant engaged in the production, manufacture or traffic of said product, or in the case of false representation of origin, one doing business in the locality falsely indicated as that of origin, or in the territory [in] which said locality is situated.”） 39 Stat. 1678-79(1916). cited in Walter J. Derenberg, Federal Unfair Competition Law at the End of the First Decade of the Lanham Act: Prologue or Epilogue, 32 New York University Law Review, 1036-1037 (1957).《美洲商標公約》20. 《美洲商標公約》規(guī)定：“(b)通過文字、符號或其他手段對商品的性質(zhì)、質(zhì)量或效用進行虛假描述以欺騙公眾的行為。(c)通過文字、符號或其他方式對商品的地理來源或來源進行虛假標示以欺騙公眾的行為。(d)向公眾出售商品時，即使沒有直接或間接地標明原產(chǎn)地或來源，但通過圖片、裝飾物或文字中使用的語言，讓人誤以為該商品原產(chǎn)于其他締約國之一的行為?！保ā?b) The use of false descriptions of goods, by words, symbols or other means tending to deceive the public in the country where the acts occur, with respect to the nature, quality, or utility of the goods; (c) The use of false indications of geographical origin or source of goods, by words, symbols, or other means which tend in that respect to deceive the public in the country in which these acts occur; (d) To sell, or offer for sale to the public an article, product or merchandise of such form or appearance that even though it does not bear directly or indirectly an indication of origin or source, gives or produces, either by pictures, ornaments, or language employed in the text, the impression of being a product, article or commodity originating, manufactured or produced in one of the other Contracting States.”）46 Stat. 2907, T.S. No. 833 (1929). cited in Walter J. Derenberg, Federal Unfair Competition Law at the End of the First Decade of the Lanham Act: Prologue or Epilogue, 32 New York University Law Review, 1036-1037 (1957).等國際條約中對成員國義務(wù)的規(guī)定，其規(guī)制范圍也沒有超過上述國際條約的基本要求。因此，《蘭哈姆法》制訂后的幾年內(nèi)，法院對第43條（a）款的適用非常謹慎。21. See Walter J. Derenberg, Federal Unfair Competition Law at the End of the First Decade of the Lanham Act: Prologue or Epilogue, 32 New York University Law Review, 1043 (1957).直到《蘭哈姆法》制訂七年后的1954年，美國聯(lián)邦系統(tǒng)法院所審判的案件中，沒有一起案件的原告成功依據(jù)本條獲得法院的支持，甚至沒有一件判決明確肯定本條的目的是為制止虛假宣傳行為提供私權(quán)救濟。直到L’Aiglon Apparel, Inc訴Lana Lobell, Inc案22. See L'Aiglon Apparel v. Lana Lobell, Inc., 214 F.2d 649 (3d Cir. 1954).和Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc訴Azoff案23. See Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc. v. Azoff, 313 F.2d 405 (6th Cir. 1963).讓第43條（a）款的發(fā)展出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)折，前者首次明確突破了普通法中關(guān)于虛假宣傳的先例，否定了正向假冒行為作為適用第43條（a）款的必要條件；后者擴展了商品“來源”概念，“來源”不僅可以指代商品的原產(chǎn)地，還可以指代商品的生產(chǎn)者。自此，第43條（a）款可以適用于任何錯誤指示來源或者虛假描述的情形，起到了原則性條款的作用。

隨著《蘭哈姆法》第43條（a）款成為原則性條款，反向假冒規(guī)則被逐漸納入到該條之下。Smith訴Montoro案（本文稱“Smith案”）標志著反向假冒規(guī)則與《蘭哈姆法》第43條（a）款最終實現(xiàn)合流。本案原告是一名電影演員，出演了由被告負責發(fā)行的電影。被告在電影發(fā)行推廣過程中，用另一位演員的名字替換了原告的名字。原告向法院提起訴訟，指責被告的行為錯誤地指示了電影表演的來源，不僅損害了其作為演員所應(yīng)獲得的聲譽，而且剝奪了其潛在的工作機會，屬于《蘭哈姆法》第43條（a）款所規(guī)制的“錯誤指示來源”行為。一審法院認為：第43條（a）款只能適用于與正向假冒或者不當使用商標相似的情形，本案中被告的行為與正向假冒完全不同，因而不能適用該條款。然而，二審法院推翻了一審法院的判決，指出：一，反向假冒行為與正向假冒行為一樣，也構(gòu)成對他人智力成果和勞動的不當占有；二，反向假冒行為還阻礙了原商標發(fā)揮廣告功能，剝奪了權(quán)利人獲得商譽的可能性。因此，反向假冒行為與正向假冒行為具有相同的經(jīng)濟性質(zhì)，也屬于第43條（a）款的規(guī)制范圍。24. See Smith v. Montoro, 648 F.2d 602 (9th Cir. 1981).Smith案已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)第43條（a）款的適用情形，反向假冒自此成為獨立于傳統(tǒng)正向假冒和虛假宣傳的另一獨立訴因。

Smith案法院不僅正式認可了廣義上的智力成果是反向假冒規(guī)則的適格對象，并且放寬了反向假冒規(guī)則的判斷標準，將包括侵犯商業(yè)外觀（trade-dress）、25. 侵犯商業(yè)外觀是指通過模仿他人具有可識別性的商品外觀設(shè)計讓消費者對商品來源產(chǎn)生混淆。招標誤導（solicitation misbranding）26. 招標誤導主要是指將他人商品作為樣品或者使用他人商品照片以推銷自己商品的行為。等部分原本由《蘭哈姆法》第43條（a）款規(guī)制的行為納入反向假冒行為中，這為規(guī)則的擴張創(chuàng)造了條件。尤其在Dastar案禁止于智力成果領(lǐng)域適用該規(guī)則后，以反向假冒作為訴因的原告之所以還能維持相對較高的勝率，就是因為Smith案的寬松標準將招標誤導等行為劃入了反向假冒規(guī)則的范疇。27. 根據(jù)本文統(tǒng)計，Dastar案后，美國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦上訴法院判決原告勝訴的4起反向假冒案件都與《蘭哈姆法》第43條（a）款的原有訴因有關(guān)。如果Smith案沒有將這些訴因歸于反向假冒規(guī)制，那么反向假冒訴因在Dastar案后的勝率將更低。另外，Smith案法院在判決中明確提出并分析了反向假冒行為與正向假冒行為在經(jīng)濟性質(zhì)上的相似性，這又為反向假冒規(guī)則提供了一個正當性理由。自此，凡是涉及撤除商標的行為都有可能因構(gòu)成反向假冒而違反《蘭哈姆法》第43條（a）款。反向假冒規(guī)則成為美國商標和反不正當競爭制度中的一項重要規(guī)則，并在司法實踐中得到廣泛應(yīng)用。

（三）Dastar案對適用范圍的限縮：“外緊內(nèi)松”格局的形成（2003年至今）

Dastar Corp.訴Twentieth Century Fox Film Corp案（本文稱“Dastar案”）中，原告制作了一系列電視紀錄片，被告則在這些紀錄片的版權(quán)到期后對其進行了復制和編輯，并將其以錄像帶的形式投入市場。被告錄像帶中的視頻內(nèi)容幾乎完全復制了原告的電視紀錄片，但是其卻以自己的名義銷售錄像帶，沒有指明其中的內(nèi)容來源于原告。原告認為被告的行為違反了第43條（a）款關(guān)于禁止“錯誤指示來源”的規(guī)定，構(gòu)成反向假冒。地區(qū)法院和聯(lián)邦第九巡回上訴法院先后支持了原告的主張，并且指出被告的行為構(gòu)成對原告商品的“整體挪用”（bodily appropriation）。28. See Twentieth Century Fox Film Corp. v. Entm't Distrib. 34 Fed. Appx. 312 (9th Cir. 2002).美國聯(lián)邦最高法院肯定了第43條（a）款可以用于規(guī)制反向假冒行為，但是卻同時提出反向假冒規(guī)則只適用于有體物領(lǐng)域。本案中，被告并沒有出售原告生產(chǎn)的錄像帶，只是使用了原告創(chuàng)作的智力成果。因此，雖然被告的確掩蓋了原告作為內(nèi)容創(chuàng)作者的身份，但被告的行為不構(gòu)成反向假冒。29. See Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).

Dastar案將智力成果排除在反向假冒規(guī)則之外，顯著限縮了這一規(guī)則的對象范圍。Smith案至今，LEXIS數(shù)據(jù)庫共收錄了81篇美國聯(lián)邦最高法院與美國聯(lián)邦巡回法院所做出的包含“reverse passing off”和“reverse palming off”關(guān)鍵詞的判決，其中有49篇與反向假冒規(guī)則直接相關(guān)。30. 詳見附錄。筆者于2021年10月13日以“reverse passing off”和“reverse palming off”為關(guān)鍵詞在LEXIS數(shù)據(jù)庫中進行搜索，其中Smith案以后，美國聯(lián)邦上訴法院及最高法院的判決共81件。這81起案件中有些與反向假冒行為沒有直接關(guān)系，還有一些案件構(gòu)成串案，經(jīng)過篩選后，共有49件判決直接討論了反向假冒問題。在研究中筆者也意識到，有些關(guān)于反向假冒的判決中可能并不使用“reverse passing off”或“reverse palming off”的表述，而是直接討論案情是否可以適用第43條（a）款。由于這種情況較為復雜，難以分辨，本文不再一一篩選。根據(jù)本文統(tǒng)計，Dastar案前的31起反向假冒案件中，爭議對象既有有體物，也有智力成果，然而卻沒有1起案件的原告因?qū)ο蟛贿m格敗訴；Dastar案（含Dastar案）后的18件判決中，有10起案件的爭議對象不適格，其中7起案件的法院直接因此拒絕保護原告利益。與嚴格限制適用范圍的態(tài)度不同，法院在判斷標準上延續(xù)了Smith案判決的寬容態(tài)度。Dastar案前，所有對象適格的案件中，有11件判決支持了原告的反向假冒主張；Dastar案后的8起適格案件中有4起判決原告勝訴。適格對象的總體勝訴率接近四成，美國反向假冒規(guī)則的“外緊內(nèi)松”格局基本形成。

與最初的規(guī)則相比，Smith案放寬了適格對象下反向假冒行為的判斷標準，而Dastar案則收縮了適用對象的范圍。雖然判斷標準仍有進一步放寬的可能，但就現(xiàn)有司法實踐來看，對象范圍的收緊對反向假冒規(guī)則的影響更大。

三、適用對象：從智力成果到有體物

美國反向假冒規(guī)則源于保護時事新聞的International News Service案，可見該規(guī)則早期并不排斥智力成果。60年后的Smith案重申并且強調(diào)了反向假冒規(guī)則在適用對象上的包容性，自此，智力成果成為該規(guī)則最主要的保護對象。Dastar案直接推翻了Smith案后各級聯(lián)邦法院形成的共識，將智力成果排除出反向假冒規(guī)則保護之外，形成了現(xiàn)有“外緊”格局。

表2 對象適格性統(tǒng)計

（一）Smith案的影響：智力成果成為反向假冒規(guī)則的主要適用對象

雖然Smith案前的司法實踐所主要規(guī)制的對象是有體物，但是法院并沒有拒絕在智力成果領(lǐng)域適用本規(guī)則，而是在對象范圍上采取了一種寬容的態(tài)度。作為規(guī)則起源的International News Service案的對象本身就是時事新聞這種智力成果。雖然Smith案沒有擴張規(guī)則對象范圍，但是其承認并明確強調(diào)了反向假冒規(guī)則可以適用于智力成果領(lǐng)域，這使得保護智力成果創(chuàng)造者的利益成為了反向假冒司法實踐中最重要的內(nèi)容。31. See Malla Pollack, Reclassifying Reverse Passing off as Failure to Contract or as False Advertising, 17 Boston University Journal of Science & Technology Law, 43-44 (2011).

反向假冒案件所涉及的典型智力成果包括歌曲、32. See Lamothe v. Atl. Recording Corp., 847 F.2d 1403 (9th Cir.1988).電視節(jié)目、33. See Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353 (9th Cir. 1990).設(shè)計方案34. See Johnson v. Jones, 149 F.3d 494 (6th Cir. 1998).等。筆者在LEXIS數(shù)據(jù)庫中以“reverse passing off”和“reverse palming off”為關(guān)鍵詞搜索，共得到846起案件。Smith案以前僅有6起案件，其中智力成果僅是其中1起“疑似”反向假冒案件的爭議對象，35. 這起案件是C. M. Paula Co. v. Logan (355 F. Supp. 189 N.D. Tex. 1973)。本案法院沒有直接探討被告的行為是否構(gòu)成反向假冒，但是被告的行為與反向假冒非常類似，且法院引用了PIC Design Corp.案(231 F. Supp. 106)和Mastro Plastics Corp.訴Emenee Industries, Inc.案(16 A.D.2d 420)。因此，本文將本案也歸于反向假冒案件。其余5起案件的爭議對象都是有體物商品。36. 詳見前文表1。由此可見，早期的反向假冒規(guī)則并不是一個被廣泛適用的普通法規(guī)則，智力成果在這一規(guī)則中的地位也并不突出。

其余840案件都發(fā)生在Smith案（含Smith案）以后。在這840件案件中，筆者又添加搜索了“copyright”“patent”“trade secret”這三個關(guān)鍵詞，共得到726件判決。簡單計算后可以得出：歷史上看，從1918年International News Service案到1981年Smith案的63年間所發(fā)生的反向假冒案件僅占該類型案件總數(shù)的0.7%，Smith案以后發(fā)生的反向假冒案件則占99.3%；Smith案后的這840件案件中有86.4%提到了版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密。另外，美國聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦上訴法院所審理的49起與反向假冒規(guī)則直接相關(guān)的案件中，有35起的爭議對象是智力成果，占比71%。Dastar案拒絕在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則以前，與智力成果有關(guān)的爭議占全部反向假冒案件的八成；即使在Dastar以后，這一比例依然達到五成以上。

在這49起案件中，有15起案件的法院認定被告實施了反向假冒行為。這15起構(gòu)成反向假冒的案件中，有60%的爭議對象是智力成果，而Dastar案前，這一比例更是接近82%?？梢?，Smith案后，對智力成果的侵犯成為了反向假冒規(guī)則所規(guī)制的典型情形。

表格3 爭議對象類型統(tǒng)計37.詳見附錄。

表4 原告勝訴案件中的適用對象統(tǒng)計38.詳見附錄。

美國立法機關(guān)也承認了反向假冒規(guī)則在智力成果權(quán)益保護中的重要作用。在申請加入《伯爾尼公約》的過程中，美國國會就是否需要專門立法以滿足公約對作者人格利益保護的要求展開討論。在相關(guān)討論中，國會理解并且承認了在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則以保護作者人格權(quán)的可行性。1986年發(fā)布的《美國遵守伯爾尼公約特設(shè)工作組的最終報告》（The Final Report of Ad Hoc Working Group on U.S. Adherence to the Berne Convention）一 方 面 引用了《蘭哈姆法》第43條（a）款作為美國法律保護作者人格權(quán)的代表性條文，明確指出本條“禁止錯誤指示包括智力成果和藝術(shù)作品在內(nèi)的作品來源，并且禁止對上述作品進行虛假描述”；另一方面則引用了Smith案，指出刪除作者署名可能構(gòu)成隱性反向假冒，從而違反第43條（a）款。39. See Final Report of Ad Hoc Working Group on U.S. Adherence to the Berne Convention, reprinted in 10 COLUM.VLAJ. L. & ARTS 513, 547-57 (1986).國會認可了報告中的結(jié)論，認為美國現(xiàn)有的版權(quán)制度和《蘭哈姆法》已經(jīng)為作者人格權(quán)提供了保護，因而最終沒有為加入《伯爾尼公約》而專門訂立與作者人格權(quán)保護相關(guān)的法律。美國眾議院司法委員會的報告中還專門引用了Gilliam訴American Broadcasting Cos.案40. See Gilliam v. ABC, 538 F.2d 14 (2d Cir.1976).，以說明版權(quán)制度所保護的財產(chǎn)權(quán)利與《蘭哈姆法》第43條（a）款所保護的人格權(quán)利是平等的。41. See Mary LaFrance, When You Wish upon Dastar: Creative Provenance and the Lanham Act, 23 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 225 (2005).

有觀點認為：1990年訂立的《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》所保護的主體范圍非常狹窄，這表明美國立法者拒絕承認反向假冒規(guī)則所提供的寬泛的作者人格權(quán)保護。42. See Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).然而，美國眾議院在與上述法案相關(guān)的報告中指出：國會之所以沒有制訂新的人格權(quán)保護法，是因為現(xiàn)有法律已經(jīng)足以滿足《伯爾尼公約》對人格權(quán)保護的要求。43. See Mary LaFrance, When You Wish upon Dastar: Creative Provenance and the Lanham Act, 23 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 225 (2005).美國立法者肯定了反向假冒規(guī)則在作者人格權(quán)保護中所發(fā)揮的作用，《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》只是在這種肯定的基礎(chǔ)上，強化了對某些特定種類人格利益的保護，并在一定程度上擴大了作者人格權(quán)的權(quán)利范圍。44. See Mary LaFrance, When You Wish upon Dastar: Creative Provenance and the Lanham Act, 23 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 232 (2005).可見，美國立法者對司法實踐中利用反向假冒規(guī)則和第43條（a）款保護作者署名等與智力成果相關(guān)的利益有充分的認識，并且對此表示了贊同。

（二）Dastar案的影響：反向假冒規(guī)則僅適用于有體物領(lǐng)域

Dastar案扭轉(zhuǎn)了Smith案以后反向假冒規(guī)則在智力成果領(lǐng)域中的廣泛適用，是繼Smith案之后，美國反向假冒規(guī)則發(fā)展中的又一個轉(zhuǎn)折點。與Dastar案之前相比，“外緊內(nèi)松”格局下的反向假冒規(guī)則似乎失去了以往的活力。

Smith案以后美國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦巡回上訴法院審理的49件關(guān)于反向假冒的案件中，有31起發(fā)生于Dastar案之前，其中有11起案件的審理法院認為被告的行為構(gòu)成反向假冒，占比35%。Dastar案之后的18起案件中，有4起案件的被告被認定實施了反向假冒行為，占比22%。以反向假冒為訴因的原告勝率有明顯下降。

這49起案件中，有6起原本屬于《蘭哈姆法》第43條（a）款的規(guī)制情形（如，侵犯未注冊商標的行為、招標誤導行為等），不是典型的反向假冒案件。排除這些案件后，Dastar案之前仍有31%的判決認定被告構(gòu)成反向假冒；而Dastar案以后的案件中，4起原告最終獲勝的案件都屬于第43條（a）款原本的規(guī)制范圍，僅有1起案件因被告在模仿原告商業(yè)外觀的同時，還實施了反向假冒行為而落入反向假冒規(guī)則的范疇。

另外，很多判決之所以認定被告不構(gòu)成反向假冒，是因為被告出售的并不是其所購買的原告商品，原被告的商品不具有同一性。45. “同一性”是指被告出售的商品與原告生產(chǎn)的商品是同一件商品?！安痪哂型恍浴奔幢桓鏇]有出售原告生產(chǎn)的商品。同一性是構(gòu)成反向假冒的前提，缺乏同一性的情形不可能適用反向假冒規(guī)則，因此，應(yīng)將不具有同一性的情形也排除在外。排除此類案件后，Dastar案以前的原告勝率高達五成以上，而Dastar以后的勝率則不足一成，Dastar案對反向假冒這種訴因的影響可見一斑。

法院拒絕適用反向假冒規(guī)則理由的變化可以直觀地反映出Dastar案的影響：Dastar案前，法院拒絕認定被告行為構(gòu)成反向假冒的主要理由是商品不具有同一性；Dastar案后，反向假冒規(guī)則不能適用于智力成果領(lǐng)域則代替不具有同一性成為原告敗訴的最主要原因。

結(jié)合對原告勝率的統(tǒng)計可知：Dastar案拒絕在智力成果領(lǐng)域中適用反向假冒規(guī)則對日后的司法實踐產(chǎn)生了重大影響，并顯著降低了原告依反向假冒規(guī)則獲勝的可能性。其中的典型案件如General Universal Sys.訴Lee案，被告利用原告的計算機程序開發(fā)自己的軟件，原告認為被告的軟件構(gòu)成對自己版權(quán)作品的復制，屬于反向假冒行為。雖然本案爭議對象是尚處于版權(quán)保護期內(nèi)的作品，而Dastar案中原告的作品已經(jīng)處于公有領(lǐng)域，但是法院仍然依據(jù)Dastar案判決，指出鑒于爭議對象是軟件而非軟件的有形復制件，因而本案不適用反向假冒規(guī)則。51. See General Universal Sys. v. Lee, 379 F.3d 131 (5th Cir. 2004).可見本案法院對Dastar案的理解已經(jīng)超出了非版權(quán)作品的范圍。另外，在Bretford Mfg.訴Smith Sys. Mfg. Corp.案中，被告購買了原告出售的電腦桌，并將該商品的一部分安裝在了自己的樣品上。法院認為：被告是其商品的真正來源，反向假冒規(guī)則不適用于被告將原告的商品作為最終商品零部件使用的情形。被告所銷售的最終商品雖然使用了與原告商品相同的外觀，但是該商業(yè)外觀沒有形成第二含義，同時商標規(guī)則也不能用于規(guī)制藝術(shù)設(shè)計，因而被告沒有構(gòu)成反向假冒。52. See Bretford Mfg. v. Smith Sys. Mfg. Corp., 419 F.3d 576 (7th Cir.2005).法院的判決將Dastar案對反向假冒規(guī)則的限制擴展到了有體物領(lǐng)域，似乎暗示：只有刪除或替換“最終商品”商標的行為才可能構(gòu)成反向假冒。

表5 Smith案后美國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦巡回上訴法院反向假冒案件統(tǒng)計46.詳見附錄。

表6 排除《蘭哈姆法》第43條（a）款適用案件后統(tǒng)計47.詳見附錄。

表7 排除不具有同一性案件后統(tǒng)計48

表8 法院拒絕適用反向假冒規(guī)則的理由統(tǒng)計49.詳見附錄。

（三）Dastar案判決的局限性

雖然Dastar案的判決對司法實踐產(chǎn)生了重大影響，但是對這一判決的批評始終沒有停息。不論是從本案的案情，還是從法院的說理來看，本案判決都具有局限性，應(yīng)對其進行限縮解釋。

本案案情的局限性主要體現(xiàn)為爭議對象是一部已經(jīng)處于公有領(lǐng)域的作品，法院在判決中也重點探討了利用反向假冒規(guī)則變相擴張版權(quán)保護的危害，指出反向假冒規(guī)則不應(yīng)成為限制公眾使用公有領(lǐng)域作品的障礙。一般認為，Dastar案法院拒絕在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則是為了避免版權(quán)制度與商標制度發(fā)生沖突，將反向假冒規(guī)則限制于有體物領(lǐng)域，可以防止已經(jīng)喪失版權(quán)的主體通過這一規(guī)則擴展自己所享有的權(quán)利范圍。53. See Mark P. McKenna, Dastar's Next Stand, 19 Journal of Intellectual Property Law, 360 (2012).然而，法院一方面沒有說明尚處于版權(quán)保護期內(nèi)的作品是否可以受到反向假冒規(guī)則的保護；另一方面也沒有解釋要求在后使用者準確標明作品來源會給其帶來多大程度的困難。54. See Jane C. Ginsburg, The Right to Claim Authorship in U.S. Copyright and Trademarks Law, 41 Houston Law Review, 270-271 (2004).版權(quán)制度中的很多規(guī)則都在保證公眾使用自由的同時要求其標明版權(quán)人的身份，比如合理使用規(guī)則中就要求使用人“指明作者姓名或者名稱”，55. 《中華人民共和國著作權(quán)法》第24條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益：……”類似規(guī)定平衡了權(quán)利人和公眾之間的利益，并沒有侵犯使用人的權(quán)利。56. 除了爭議對象是公有領(lǐng)域中的作品外，本案案情的局限性還體現(xiàn)在以下兩方面：一，原告雖然享有電視節(jié)目的版權(quán)，但是卻只是該節(jié)目的贊助商，并沒有實際參與內(nèi)容創(chuàng)作，甚至連其資助的制作者也只是將各部分節(jié)目匯編在一起，沒有實際創(chuàng)作每一部分內(nèi)容。原告所享有的版權(quán)人身份是“法定”的，而非“自然”形成的，這減損了保護其人格權(quán)的必要性。如果原告實際制作了電視節(jié)目，那么其人格權(quán)主張將更加正當。二，美國最高法院的觀點在一定程度上也是為了回應(yīng)地區(qū)法院的判決。一審中，地區(qū)法院判決被告需要向原告支付兩倍于己方獲利數(shù)額的賠償，這讓一件反向假冒和署名權(quán)爭議看起來更像是一件“變異”的版權(quán)爭議，導致原告的主張看似限制了公眾自由復制和使用公有領(lǐng)域作品的能力。如果地區(qū)法院將被告的侵權(quán)責任局限于標明原告身份，那么該判決可能可以更好地平衡雙方的利益。

除了案情以外，本案的說理從論據(jù)到論點都存在局限性。從論據(jù)來看，法院所引用的先例無法支撐“反向假冒規(guī)則不能適用于智力成果領(lǐng)域”這一結(jié)論。判決中的大部分先例本身就不是典型的反向假冒案件，而是第43條（a）款原本規(guī)制的虛假宣傳案件，其中又以招標誤導案件為主。比如判決所引的ALPO Petfoods, Inc.訴Ralston Purina Co.案中，雙方都虛構(gòu)了自己商品的質(zhì)量；57. See ALPO Petfoods, Inc. v. Ralston Purina Co., 913 F.2d 958 (C.A.D.C. 1990).而在Arrow United Indus., Inc.訴Hugh Richards, Inc.案和Bangor Punta Operations, Inc.訴Universal Marine Co.案中，被告利用原告的產(chǎn)品都是為了宣傳自己的商品。58. See Arrow United Indus. v. Hugh Richards, Inc., 678 F.2d 410 (2d Cir. 1982); Bangor Punta Operations, Inc. v. Universal Marine Co., 543 F.2d 1107 (5th Cir.1976).這些案件中，被告銷售的都是自己的商品，其行為之所以能受到反向假冒規(guī)則的規(guī)制，完全是第43條（a）款與反向假冒規(guī)則合流的結(jié)果，并不能代表反向假冒的典型情形。如果將反向假冒規(guī)則狹義地限制于“出售他人產(chǎn)品”的情形，那么這些招標誤導案件雖然違反了第43條（a）款，卻并不構(gòu)成反向假冒。

判決所引用的諸多先例中，只有3起案件與反向假冒直接相關(guān)。然而這3起案件中，有2起的爭議對象是智力成果。這2起案件分別是前文提到的Smith案和F.E.L Publications, Ltd.訴Catholic Bishop of Chicago案59. See F.E.L. Publ'ns, Ltd. v. Catholic Bishop of Chi., 214 U.S.P.Q. (BNA) 409 (7th Cir. 1982).，后者的爭議對象是原告享有版權(quán)的歌曲。這2起案件的審理法院都肯定了反向假冒規(guī)則可以適用于智力成果領(lǐng)域。與反向假冒直接相關(guān)的案件中，唯一有爭議的是Williams訴Curtiss-Wright Corp.案，本案被告購買了原告的替換零件后以自己的名義出售，不論是行為還是對象都符合反向假冒的標準。然而，法院在本案中并沒有判定被告的行為是否構(gòu)成狹義的反向假冒，法院適用第43條（a）款主要是因為被告在商品上沿用了原告的編碼，這使得相關(guān)公眾可能誤以為被告是在獲得授權(quán)后生產(chǎn)替換零件。60. See Williams v. Curtiss-Wright Corp., 691 F.2d 168 (3d Cir. 1982).因此，本案更像是受第43條（a）款原有范圍規(guī)制的未注冊商標案件。另外，作為Dastar案判決中唯一可能與反向假冒直接相關(guān)又不涉及智力成果的案件，Williams案的判決中所引用的2起案件中卻包括Smith案。61. 另一起案件是L’Aiglon案，本案屬于《蘭哈姆法》第43條（a）款所規(guī)制的虛假宣傳案件。(See L'Aiglon Apparel v. Lana Lobell, Inc., 214 F.2d 649 (3d Cir. 1954).).由此可見，即使Williams案的確屬于狹義反向假冒規(guī)則的規(guī)制范疇，也不能支持法院關(guān)于禁止在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則的結(jié)論。因此，Dastar案判決中所引用的所有先例，都不足以支持法院最終的結(jié)論。

從論點來看，法院所做出的“消費者只關(guān)心商品的有體物生產(chǎn)者，而不關(guān)心商品智力成果來源”這一結(jié)果也有些武斷。的確，消費者并不必然關(guān)心創(chuàng)造者的身份，但是也不能反過來認為消費者只在乎商品實際生產(chǎn)者的身份。從商標法律實踐來看，商標并非必然指向商品的實際生產(chǎn)者，消費者也知道商標權(quán)人并不一定實際參與了生產(chǎn)活動。依照法院的理論，生產(chǎn)鏈上的每一個主體都有資格要求在最終商品上標明自己的身份，這與法律實踐和商業(yè)現(xiàn)實不符。實踐中，消費者往往在意有體物商品背后的智力成果創(chuàng)造者身份，商標的所有者也往往是商品的智力成果提供者。因此，法律在判斷一種身份利益是否為反向假冒規(guī)則所保護時，其標準不在于對象是否是有體物，而在于該利益是否值得為法律所保護。

的確，商標制度只關(guān)注市場身份而與創(chuàng)造性激勵無關(guān)，但是這并不代表著智力成果市場中沒有值得法律保護的主體身份利益。法院這一觀點的本質(zhì)問題在于試圖強行在商標制度和版權(quán)制度之間劃定界限，忽視了主體身份在智力成果市場中的重要作用。作品是版權(quán)市場中的商品，這一商品的生產(chǎn)者是作者，其商標就是作者的署名。一般認為，商標的作用在于通過降低消費者的搜尋成本為商標權(quán)人積累商譽創(chuàng)造條件?，F(xiàn)代商標制度下的商標已經(jīng)從生產(chǎn)者身份的具體指示演變?yōu)樯a(chǎn)者為自己所創(chuàng)造的一種市場身份形式。62. See Laura A. Heymann, The Birth of the Authornym: Authorship, Pseudonymity, and Trademark Law, 80 Notre Dame Law Review, 1415 (2005).版權(quán)市場中，作者作為生產(chǎn)者而為自己創(chuàng)造的身份就是其署名。署名作為作者的標識，讓讀者將作品與其來源聯(lián)系起來，并對特定的署名產(chǎn)生心理建構(gòu)，署名由此獲得第二含義，產(chǎn)生顯著性。63. See Greg Lastowka, The Trademark Function of Authorship, 85 Boston University Law Review, 1198 (2005).這一作用在文學理論中已經(jīng)司空見慣。?？抡J為作者身份（署名）作為一種解釋結(jié)構(gòu)，對內(nèi)限制了讀者對文本含義的理解，對外則將不同文本歸于一類，揭示出不同文本的相同來源。64. 參見【法】福柯：《什么是作者》，逢真譯，載王潮編《后現(xiàn)代主義的突破：外國后現(xiàn)代主義理論》，敦煌文藝出版社1996年版，第270-292頁。巴特則指出作者本人作為作品的生產(chǎn)者已經(jīng)退居幕后，讀者將注意力轉(zhuǎn)移到了作者身份（署名）之上。65. 參見【法】羅蘭·巴特：《作者的死亡》，懷宇譯，載鄭法清、謝大光主編：《羅蘭.巴特隨筆選》，百花文藝出版社2009年版，第294-301頁。這些觀點都強調(diào)了作者身份（署名）的來源指示功能，其降低了讀者的搜尋成本，為作者積累商譽創(chuàng)造了條件。

鑒于Dastar案判決存在上述局限，本文主張限縮解釋其中的觀點，只有在原告對署名沒有任何正當性基礎(chǔ)的情況下才禁止其適用反向假冒規(guī)則。

四、判斷標準：從效果到行為

在Dastar案限縮反向假冒規(guī)則對象適用范圍的同時，這一規(guī)則所規(guī)制的行為類型卻有所增加，侵犯商業(yè)外觀、招標誤導等行為都被納入反向假冒規(guī)則之下。這主要是因為Smith案明確適用《蘭哈姆法》第43條（a）款規(guī)制反向假冒行為。由此，法院在判斷反向假冒時不再重點考慮行為對商譽的影響，而是將關(guān)注點轉(zhuǎn)向判斷被告是否實施了第43條（a）款所規(guī)定的行為。這種從效果判斷向行為判斷的轉(zhuǎn)變放松了法律對反向假冒規(guī)則判斷標準的限制，很多沒有侵犯商譽的商標替換行為被認定為反向假冒，形成了判斷標準上的“內(nèi)松”格局。

（一）美國反向假冒規(guī)則的判斷標準

美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Lipton訴Nature Co.案（本文稱“Lipton案”）中提出了一套認定被告行為構(gòu)成反向假冒的標準：一，商品源于原告；二，被告實施了錯誤指示商品來源的行為；三，這種錯誤指示讓消費者對商品來源產(chǎn)生了混淆；四，這種錯誤指示損害了原告的利益。66. See Lipton v. Nature Co., 71 F.3d 464 (2d Cir. 1995).這四個要件系統(tǒng)地總結(jié)了司法經(jīng)驗，各法院在適用反向假冒規(guī)則的過程中也基本遵循了這一標準。

第一個要件主要適用于智力成果領(lǐng)域，是在該領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則的前提?！吧唐吩从谠妗敝饕侵副桓娉鍪鄣纳唐放c原告生產(chǎn)的商品應(yīng)是同一件商品，二者具有同一性。在以實際占有原告有體物商品為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)反向假冒規(guī)則中，同一性是不證自明的，法院很少專門提及這一前提。67. 只有在少數(shù)案件中，才會出現(xiàn)原告沒有實際生產(chǎn)商品，但是卻對商品主張利益。如，Jacobs訴Transocean Entertainment案中，幾位股東就公司的商品提起反向假冒之訴。法院認為反向假冒規(guī)則保護的是基于生產(chǎn)所享有的商譽，而原告沒有實際生產(chǎn)這些商品，因而不受反向假冒規(guī)則的保護。本條標準還可以用于規(guī)制原告因合同關(guān)系而喪失生產(chǎn)者身份的情形。(See Jacobs v. Transocean Entertainment,1996 U.S. App. LEXIS 27591 (9th Cir. Oct. 22, 1996).）還有的案件中，商品的生產(chǎn)者可能因合同關(guān)系而失去生產(chǎn)者身份。如Kennedy訴Nat'l Juvenile Detention Ass'n案法院認為：出售或者許可他人使用自己作品的作者不享有署名權(quán)，原告受被告委托撰寫報告，被告應(yīng)被視為該報告的來源。(See Kennedy v. Nat'l Juvenile Detention Ass'n, 187 F.3d 690, 694(7th Cir. 1999).)本案判決與我國現(xiàn)行法律規(guī)定不同，但是法院也同時揭示出：存在雙方約定或者法律規(guī)定時，商品的實際生產(chǎn)者并不是商品的來源。同一性前提變得重要是反向假冒規(guī)則在智力成果領(lǐng)域廣泛適用的結(jié)果。與有體物相比，智力成果具有無體性和占有上的非排他性，極易被改動，而獨創(chuàng)性較低的模仿行為所創(chuàng)作的作品與原作品往往被視為同一對象。因此，在智力成果領(lǐng)域中適用反向假冒規(guī)則，首先需要判斷原被告的商品是否具有同一性，即被告商品與原告商品是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”或“整體挪用”。68. 實體侵占標準和實質(zhì)性相似標準沒有本質(zhì)區(qū)別，都是判斷對象同一性的手段，二者的差別僅在于程度的不同。在Litchfield訴Spielberg案中，法院提出：實質(zhì)性相似標準是適用反向假冒規(guī)則的前提，由于被告商品與原告商品之間不存在上述相似性，因而被告的行為不構(gòu)成反向假冒。69. See Litchfield v. Spielberg, 736 F.2d 1352 (9th Cir. 1984).在Waldman Publ. Corp.訴Landoll, Inc.案中，法院認定原被告商品構(gòu)成實質(zhì)性相似，造成了消費者混淆，因而構(gòu)成反向假冒。70. See Waldman Publ. Corp. v. Landoll, Inc., 43 F.3d 775 (2d Cir. 1994).可見，在以智力成果為爭議對象的案件中，即使被告沒有實際占有原告的商品，只是在生產(chǎn)商品的過程中“模仿”了原告，也有可能構(gòu)成反向假冒。71. 隨著反向假冒司法實踐的推進，有體物領(lǐng)域也開始考慮同一性前提。在Summit訴Victor案中，原告是一家車床銷售商，設(shè)計了一款商品，并委托生產(chǎn)商生產(chǎn)以供自己銷售。被告與原告之間存在競爭關(guān)系，在明知該生產(chǎn)商為原告供貨的情況下從該生產(chǎn)商處購買了7臺車床。原告認為被告從生產(chǎn)商處所購買的車床與原告設(shè)計并銷售的車床極為相似，應(yīng)被視為原告的商品。然而，經(jīng)過對比兩種商品，法院得出結(jié)論：整體挪用是判斷商品同一性的標準，而原被告的商品存在諸多差別，因此，被告的行為不構(gòu)成反向假冒。(See Summit Mach. Tool Mfg. Corp. v. Victor CNC Sys., 7 F.3d 1434 (9th Cir.1993).)法院在本判決中暗示：如果原被告商品的相似程度很高，具有同一性，那么即使被告的商品并不直接來源于原告，依然有可能構(gòu)成反向假冒?！罢w挪用”標準在相似性上的要求高于實質(zhì)性相似標準，因而在智力成果領(lǐng)域適用這一標準提高了反向假冒行為的門檻。然而，將其適用于有體物領(lǐng)域則降低了有體物同一性的判斷標準。這意味著有體物與智力成果一樣，即使沒有實際占有原告的商品，被告也可能因為其“模仿”行為而違反反向假冒規(guī)則。

第二個要件是被告實施了替換或者撤除原告商標的行為。這是反向假冒規(guī)則的行為要件。Scheduled Airlines Traffic Offices, Inc.訴Objective, Inc.案中，被告委托原告設(shè)計了一套計算機程序，并在展會中進行展示。原告認為被告在展會中只提及了被告自己的名字，沒有特別揭示出原告作為程序設(shè)計者的身份，因而構(gòu)成反向假冒。法院認為被告在展示程序的過程中沒有替換或者撤除原告的商標。不僅如此，軟件運行的過程中，被告還將原告商標還被置于自己的商標之前，因而原告沒有實施錯誤指示來源的行為，不構(gòu)成反向假冒。72. See Scheduled Airlines Traffic Offices, Inc. v. Objective, Inc., 180 F.3d 583, 590-91(4th Cir. 1999).

第三個要件要求被告的行為產(chǎn)生了消費者混淆。不過法院往往并不對此進行分析，而是推定被告替換或者撤除原告商標的行為一定會造成消費者混淆。73. See John T. Cross, Giving Credit where Credit is Due: Revisiting the Doctrine of Reverse Passing Off in Trademark Law, 72 Washington Law Review, 717 (1997).因此，第三個要件與第二個要件一道，共同構(gòu)成了反向假冒規(guī)則的行為要件。

第四個要件是反向假冒規(guī)則的效果要件，要求被告的行為實際損害了原告的利益，這里的利益主要指商譽利益。并不是所有替換或者撤除原告商標的行為都會造成這一負面效果，法官對錯誤指示是否損害了原告的利益享有較大的自由裁量權(quán)。在Johnson訴Jones案中，原告為委托人設(shè)計了一套建筑設(shè)計方案，被告作為新的受托人沿用了這套方案，并且替換了圖紙上的原告商標，法院據(jù)此直接認定被告的行為構(gòu)成反向假冒。74. See Johnson v. Jones, 149 F.3d 494 (6th Cir. 1998).然而，在另一起案情相近的案件John G. Danielson, Inc.訴Winchester-Conant Props., Inc.中，法院認為：雖然被告使用了原告的設(shè)計方案，但是原告卻沒有提供任何證據(jù)證明被告的行為阻礙了其商譽積累。該設(shè)計方案只能用于委托人所要求的特定地點，該委托人是設(shè)計方案的唯一受眾；同時，委托人知道設(shè)計方案的來龍去脈，沒有被商標所誤導，因而被告替換商標的行為并沒有損害原告的商譽。75. See John G. Danielson, Inc. v. Winchester-Conant Props., Inc., 322 F.3d 26 (1st Cir. 2003).

Lipton案法院所提出的四個要件中，第一個要件“具有同一性”是構(gòu)成反向假冒的前提條件，主要針對的是智力成果，第三個要件“產(chǎn)生消費者混淆”又是第二個要件“被告實施了替換或者撤除商標的行為”的推定后果。因此，判斷標準中最重要的是第二個要件“行為要件”和第四個要件“效果要件”，反向假冒可以被概括為“替換或者撤除原告商標，并且損害了原告利益的行為”。美國的司法實踐中，法院對反向假冒規(guī)則的行為要件和效果要件的態(tài)度發(fā)生了微妙的變化。法院在判斷被告行為是否構(gòu)成反向假冒時的主要關(guān)注點逐漸從效果要件轉(zhuǎn)向行為要件，這一轉(zhuǎn)變在Smith案后基本完成。

（二）Smith案以前的反向假冒規(guī)則和《蘭哈姆法》第43條（a）款的判斷標準

Smith案前，美國法院在適用反向假冒規(guī)則時主要考慮的是效果要件，即被告行為對原告利益的實際影響，這種利益主要是商譽。Holmes大法官在International News Service案的協(xié)同意見中指出：獲取新聞需要付出成本，因而報社之間互相引用對方的新聞時，一般都會注明新聞來源，尊重來源方因收集新聞所應(yīng)該享有的贊譽，被告行為的可責性就在于侵占了這種贊譽。76. See International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).早期反向假冒司法實踐對效果要件的把握非常嚴格。一方面，有些法院要求原告證明自己的利益受到了明確的侵害，在原告舉證不充分的情況下，法院不保護其抽象的利益。如，Syngenta Seeds, Inc.訴Delta Cotton Coop., Inc.案中，被告作為零售商，用印有自己商標的袋子分裝原告生產(chǎn)的種子并出售。法院認為：從被告處購買商品的消費者不知道自己購買的原告的商品，因而他們也不會對原告的商譽進行評價；同時，原告也沒有提供其他證據(jù)證明自己的商譽受到了現(xiàn)實或者潛在的損害，因而被告的行為不構(gòu)成反向假冒。77. See Syngenta Seeds, Inc. v. Delta Cotton Co-op., Inc., 457 F.3d 1269, 1278(Fed. Cir. 2006).另一方面，還有些法院將規(guī)則的典型行為局限于傳統(tǒng)“顯性”反向假冒范疇，不認為隱性反向假冒行為侵犯了原告商譽。PIC案的判決中，法院一方面指出被告商品的消費者都是專業(yè)人士，辨別能力較強，不會混淆原被告的商品；另一方面認為包裝盒上的標志只能代表寄件人的身份，而被告去掉原商品的商標后也沒有替換成自己的商標，消費者不會認為被告是生產(chǎn)者。因此，被告單純的撤除商標行為不會影響原告的商譽，只有替換商標的行為才有侵犯商譽的可能。78. See PIC Design Corp. v. Sterling Precision Corp., 231 F. Supp. 106 (S.D.N.Y. 1964).美國最高法院在Old Dearborn Distributing Co.訴Seagram-Distillers Corp.案中指出：購買者通過撤除他人的商標區(qū)分了自己的有形財產(chǎn)權(quán)與屬于他人的商譽，因而法律不能阻止購買者去除商品上的商標后進行出售的行為。79. See Old Dearborn Distributing Co. v. Seagram-Distillers Corp.,299 U.S. 183 (1936).

一些早期《蘭哈姆法》第43條（a）款的司法實踐也很關(guān)注行為對原告利益的影響。比如在Crossbow, Inc.訴Dan-Dee Imps.,Inc.案中，被告使用原告的商品作為樣品。法院判決著重強調(diào)了被告的這種行為對原告現(xiàn)實和潛在交易機會的剝奪。80. See Crossbow, Inc. v. Dan-Dee Imps., Inc., 266 F. Supp. 335 (S.D.N.Y.)不過，隨著司法實踐的發(fā)展，效果要件在法院適用第43條（a）款時的重要程度逐漸減低，法院開始重點關(guān)注行為要件，即被告是否實施了法律所規(guī)定的“錯誤指示來源”行為。Two Pesos, Inc訴Taco Cabana, Inc.案中，原告是一家連鎖餐廳品牌的所有者，旗下餐廳的裝潢很有特色；被告在設(shè)計自家餐廳時模仿了原告的裝潢。Stevens大法官在本案的協(xié)同意見中指出：第43條（a）款是一個獨立的聯(lián)邦反不正當競爭規(guī)則，法院在適用本條時，只需要考慮被告是否實施了“錯誤指示來源”的行為。81. See Two Pesos, Inc.v.Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, 777 (1992).另外，Clark法官多次提出第43條（a）款擴大了原不正當競爭行為的范圍。他主張：只要被告從事了國會所禁止的行為，那么原告就可以通過第43條（a）款尋求法律救濟，本條為原告提供了充分的法律依據(jù)。82. See Dad's Root Beer Co. v. Doc's Bevs., 193 F.2d 77 (2d Cir. 1951).司法實踐開始不斷放寬《蘭哈姆法》第43條（a）款的適用條件，關(guān)注的重點從被告行為對原告利益的損害效果轉(zhuǎn)向其是否實施了“錯誤指示來源”的行為，原告對自身損失的舉證責任也因此降低。像Matsushita訴Solar案中，法院幾乎沒有分析效果要件下被告行為對原告利益的影響，僅說明招標誤導構(gòu)成“錯誤指示來源”這一行為要件，并指出類似行為依先例都屬違反了第43條（a）款。83. See Matsushita Electric Corp. v. Solar Sound Systems, Inc., 381 F. Supp. 64 (S.D.N.Y. 1974).判斷標準的放松擴張了第43條（a）款的適用范圍，凡是“錯誤指示來源”的行為都可以被納入其中，幾乎使本條成為《蘭哈姆法》中針對“因錯誤指示來源而導致消費者混淆”這一情形的原則性條款。

1976年 的John Wright訴Casper Corp.案（本文稱“John Wright案”）首次探討了反向假冒規(guī)則與《蘭哈姆法》第43條（a）款的關(guān)系，并且提出：第43條（a）款可以用于規(guī)制反向假冒行為。原告是一家存錢罐生產(chǎn)商，主要產(chǎn)品都是對早期機械存錢罐的復刻，這些商品款式源于一本已經(jīng)出版的存錢罐收藏圖鑒。消費者在購買存錢罐時會同時收到圖鑒主編簽署的正品證書。被告同樣生產(chǎn)存錢罐，參考原告的設(shè)計生產(chǎn)了一系列相似的商品，并且在出售時向消費者提供一份與原告極為相似的正品證書。法院認為：一方面，原告的正品證書已經(jīng)具有了顯著性，可以被視為原告的商標，被告向消費者提供類似證書的行為侵犯了原告的商標權(quán)；另一方面，雖然被告有權(quán)復制原告的存錢罐，但是其不能在銷售中主張這些存錢罐是自己的原創(chuàng)設(shè)計，被告的這一行為屬于反向假冒。84. See John Wright, Inc. v. Casper Corp., 419 F. Supp. 292 (E.D.Pa.1976).然而，本案法院關(guān)于反向假冒的說理非常模糊，既沒有明確反向假冒規(guī)則與第43條（a）款的關(guān)系，也沒有討論反向假冒行為與傳統(tǒng)正向假冒行為之間的關(guān)系。85. See Lori H. Freedman, Reverse Passing Off: A Great Deal of Confusion, 83 The Trademark Reporter, 308-309 (1993).被告所提供的正品證書構(gòu)成對原告未注冊商標的隱性正向假冒，而其宣稱商品設(shè)計來源于自己則主要構(gòu)成虛假宣傳。隱性正向假冒和虛假宣傳都是傳統(tǒng)的“錯誤指示來源”行為，因而本案仍沒有脫離傳統(tǒng)第43條（a）款的適用范圍。

（三）Smith案的影響：判斷標準從效果轉(zhuǎn)向行為

雖然Smith案在時間上晚于John Wright案，并且在判決中引用了后者，但是Smith案的案情和說理已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)第43條（a）款的適用情形，使得反向假冒成為該條款下獨立于傳統(tǒng)正向假冒和虛假宣傳的另一獨立訴因。

Smith案法院沒有明確提出反向假冒的判斷標準，但是本案判決一方面指出反向假冒行為與包括隱性假冒在內(nèi)的傳統(tǒng)正向假冒行為具有相同的危害；另一方面則大量引用了原本由《蘭哈姆法》第43條（a）款規(guī)制的行為以支持自己的結(jié)論，這些行為包括對商業(yè)外觀的侵犯和招標誤導等。侵犯商業(yè)外觀是指通過模仿他人具有可識別性的商品外觀設(shè)計讓消費者對商品來源產(chǎn)生混淆。在Truck Equipment Service Co.訴Fruehauf Corp.案中，原告的商品在外觀上很獨特，且不具有功能性，被告不僅復制了原告商品的外觀，還直接在商品推廣中使用原告商品的照片。法院認為：被告復制原告商品外觀的行為會造成公眾對商品來源的混淆；被告使用原告商品照片的行為則在經(jīng)濟性質(zhì)上與商標侵權(quán)相同。因此，雖然被告沒有直接使用原告的商標，但是其行為依然屬于“錯誤指示來源”。86. See Truck Equipment Service Co. v. Fruehauf Corp., 536 F.2d 1210 (8th Cir. 1976).招標誤導主要是指將他人商品作為樣品或者使用他人商品照片以推銷自己商品的行為。如Matsushita訴Solar案法院指出：很多在先判例都認為將使用他人產(chǎn)品照片作為推銷手段的行為違反了第43條（a）款，本案被告不僅使用了原告商品的照片，還將其商品直接用于展覽，其行為更具有可責性。87. See Matsushita Electric Corp. v. Solar Sound Systems, Inc., 381 F. Supp. 64 (S.D.N.Y. 1974).

Smith案后，法院開始適用第43條（a）款規(guī)制反向假冒行為，反向假冒規(guī)則從一項默默無聞的普通法規(guī)則躍升為具有法條淵源的成文法規(guī)范。成文法規(guī)范與普通法規(guī)則之間的區(qū)別在于前者提供的是一種結(jié)構(gòu)化的經(jīng)驗，而后者則是一種非結(jié)構(gòu)化的分析方法。88. 參見蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第118-136頁。反向假冒規(guī)則原本只是一項依賴法官發(fā)揮自由裁量權(quán)進行個案判斷的普通法規(guī)則，法官在具體的被訴行為與該行為所導致的法律后果之間需要綜合考量案情中的各種具體因素，其核心是效果要件下行為對權(quán)利人商譽積累的侵害效果。不論是International News Service案還是PIC案，法院關(guān)注的都是反向假冒規(guī)則的效果要件。相比之下，《蘭哈姆法》第43條（a）款雖然也涉及被告行為對原告利益的損害效果，但是這種效果通常是推定產(chǎn)生的。因此，該條款為法官提供的是一套判斷具體行為是否違法的范式，法官僅需按圖索驥，重點關(guān)注行為本身是否符合法律的行為要件即可。第43條（a）款下的行為要件是“錯誤指示來源”的行為?！板e誤指示來源”這一描述抽象且寬泛，其本義僅指因正向假冒或者虛假宣傳等特定行為所導致的錯誤指示。法律推定這些行為一定會產(chǎn)生損害消費者利益、破壞競爭秩序等負面效果，因而法院關(guān)注的重點也在于行為本身。不過，行為和效果之間的關(guān)系是推定的，并不是所有的“錯誤指示來源”行為都會產(chǎn)生負面效果，一些替換或者撤除商標的行為雖然貌似符合第43條（a）款的行為要件，但是其并沒有損害他人的商譽，這類行為本不應(yīng)被納入其中。

然而，Smith案以后，法院擴張了第43條（a）款的原有范圍，以最寬泛的含義將替換或者刪除商標的行為囊括其中，本條幾乎成為了反向假冒規(guī)則的成文法淵源。第43條（a）款變成反向假冒規(guī)則的范式，這種結(jié)合導致法院適用反向假冒規(guī)則時的關(guān)注重點從判斷行為的具體后果轉(zhuǎn)向了判斷行為本身是否屬于“錯誤指示來源”。最初的反向假冒規(guī)則關(guān)注原告商譽受到的侵害，在這一效果要件基礎(chǔ)上所實施的替換或撤除商標的行為才構(gòu)成反向假冒。然而，反向假冒受第43條（a）款規(guī)制后，法院開始關(guān)注于行為要件，商譽受到侵害成為了替換或撤除商標這種“錯誤指示來源”行為的推定效果。Web Printing Controls Co.訴Oxy-Dry Corp.案中，原告指責被告的行為構(gòu)成反向假冒，但是卻沒有證據(jù)顯示被告的行為對原告的利益產(chǎn)生了影響。法院認為原告受到的損害與侵權(quán)成立無關(guān)，只要被告實施了替換商標的行為，就滿足了行為要件的要求，當然違反《蘭哈姆法》第43條（a）款。89. See Web Printing Controls Co. v. Oxy-Dry Corp., 906 F.2d 1202 (7th Cir.).可見，凡是涉及替換或者撤除商標的行為都有可能構(gòu)成反向假冒規(guī)則而受到《蘭哈姆法》第43條（a）款的規(guī)制，該行為對原告商譽或其他利益的影響則退居次席。

從效果向行為的轉(zhuǎn)變降低了法院認定反向假冒行為的信息成本，但是也同時放松了規(guī)則原有的對行為效果的要求。原告對自身損失的舉證責任降低，很多沒有直接侵害商譽的行為或者原屬于正向假冒的行為也可能被定性為反向 假 冒。如By-Rite Distributing, Inc.訴Coca-Cola Co.案中，被告在出售商品時標明了商品來源于原告，但是由于其商品包裝上沒有原告商標而被法院認定為反向假冒。90. See By-Rite Distributing, Inc. v. Coca-Cola Co., 577 F.Supp. 530 (D.Utah1983).被告自始至終沒有宣稱自己是原告商品的生產(chǎn)者，其行為也不會讓消費者對商品的來源產(chǎn)生實際混淆，被認定為反向假冒只是因為沒有標注商品來源的行為符合規(guī)則的行為要件。

（四）忽視效果要件的弊端：反向假冒規(guī)則的濫用

Smith案后，美國反向假冒規(guī)則開始形成“內(nèi)松”格局，法院只關(guān)注被告是否替換或者撤除了原告的商標，對于該行為是否影響了原告的商譽或其他利益則在所不問。商業(yè)實踐中存在很多替換商標的行為，比如委托他人代工生產(chǎn)，以及改裝他人商品后再進行出售，這些行為并不見得都構(gòu)成反向假冒。從規(guī)則本義來看，構(gòu)成反向假冒的關(guān)鍵在于行為對商譽積累的影響。

過于寬松的判斷標準已經(jīng)開始對法律實踐產(chǎn)生了負面影響。Dastar案中，法院提出：“分辨商品‘來源’鏈上的主體非常困難”。91. See Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 539 U.S. 23 (2003).“In many cases, figuring out who is in the line of ’origin’ would be no simple task.”本案爭議的紀錄片匯聚了包括投資方、制作方、拍攝者在內(nèi)的多方智力成果，要求被告溯及上述所有主體幾無可能。在“內(nèi)外兼松”格局下，來源鏈上的每一個主體都可以威脅在后使用者使用商品的權(quán)利，這種對反向假冒規(guī)則的濫用是Dastar案法院期望解決的問題。然而，法院解決這一問題的方法并不合適，因為規(guī)則濫用的癥結(jié)不在于對象范圍過于寬泛，而在于判斷標準過于寬松。法院所說的上述困難不僅存在于智力成果領(lǐng)域，在有體物領(lǐng)域中同樣不能要求在后使用者標注來源鏈上的所有主體，否則也會影響他人的正常使用和市場競爭。只有嚴格把握規(guī)則標準，將反向假冒規(guī)則局限于值得法律保護的利益，才是解決濫用問題的恰當途徑。

并不是所有替換或撤除商標的行為都侵害了原告的商譽，過于寬松的判斷標準下，反向假冒訴訟已經(jīng)成為了一種抑制市場競爭的手段。但凡原告沒有得到自己期待的商業(yè)利益，而被告在商業(yè)活動中實施了替換或者撤除原告商標的行為，原告就可以提起反向假冒訴訟。在Suntree Techs., Inc.訴Ecosense Int'l, Inc.案中，被告既沒有出售原告的商品，也沒有利用原告的商品推銷自己的商品，只是在擊敗原告并取得招標后，在介紹自己商品的照片中不可避免地拍攝到了相鄰的原告商品。原告以被告在照片中撤除了原告商標為由，提起了反向假冒訴訟。92. See Suntree Techs., Inc. v. Ecosense Int'l, Inc., 693 F.3d 1338 (11th Cir. 2012)雖然法院最終認定被告沒有侵犯原告的商業(yè)利益，但是寬松的判斷標準下隨時存在的訴訟威脅依然會對在后使用者的生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生不利影響。正如Wal-Mart Stores, Inc.訴Samara Brothers, Inc.案法院所說：“除了成功的訴訟以外，訴訟威脅本身也會阻礙市場競爭”93. See Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Brothers, Inc.,529 U.S. 205 (2000).“Competition is deterred, however, not merely by successful suit but by the plausible threat of successful suit…”。

另外，過于寬松的判斷標準會讓反向假冒規(guī)則繼續(xù)不斷擴張，并破壞原有規(guī)則的法理。以商業(yè)外觀的保護為例，基于防止壟斷和符號自由等理由，法律不保護具有功能性或者不能發(fā)揮識別作用的標志。《蘭哈姆法》第43條（a）款下，侵犯商業(yè)外觀的行為屬于隱性正向假冒，原告需要證明自己的商業(yè)外觀產(chǎn)生了第二含義或者具有固有顯著性。然而，隨著第43條（a）款與反向假冒規(guī)則的合流，侵犯商業(yè)外觀的行為因其具有撤除商標這一因素而被納入為反向假冒行為。自此，商業(yè)外觀保護往往不需要再證明其具有商標屬性，不具有識別性或者具有功能性的商業(yè)外觀也可以受到反向假冒規(guī)則的庇護，這對市場競爭秩序產(chǎn)生了不利影響。94. See Malla Pollack, Reclassifying Reverse Passing off as Failure to Contract or as False Advertising, 17(1) Boston University Journal of Science & Technology Law, 65-67 (2011).

五、啟示：構(gòu)建“外松內(nèi)緊”的反向假冒規(guī)則

美國的反向假冒規(guī)則在Smith案與Dastar案后形成了“外緊內(nèi)松”的格局——在嚴格限制反向假冒規(guī)則的適用對象范圍的同時，顯著降低有體物商標權(quán)人依反向假冒規(guī)則保護自身利益的門檻。經(jīng)過對美國反向假冒規(guī)則演變進程的梳理，本文認為：恰當?shù)姆聪蚣倜耙?guī)則應(yīng)與美國現(xiàn)有規(guī)則相反，我國應(yīng)建立“外松內(nèi)緊”的反向假冒規(guī)則。一方面，反向假冒規(guī)則作為一項商標和反不正當競爭規(guī)則，應(yīng)該普遍適用于各類有體物和以智力成果為代表的無體物；另一方面，該規(guī)則的判斷標準應(yīng)以原告商譽所受到的侵害為核心，構(gòu)建反不正當競爭法中的反向假冒規(guī)則。

（一）對象范圍應(yīng)覆蓋以智力成果為代表的無體物

我國《商標法》第57條95. 《中華人民共和國商標法》第57條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的?！彼?guī)定的反向假冒規(guī)則只適用于注冊商標和有體物商品，規(guī)則實踐也基本局限于這一范圍，因而不論是關(guān)于加框鏈接還是關(guān)于“去水印”行為的討論，都沒有觀點提出在作品網(wǎng)絡(luò)傳播中適用反向假冒規(guī)則的主張。相比之下，美國反向假冒規(guī)則的成文法規(guī)范《蘭哈姆法》第43條（a）款的適用范圍則寬泛得多。本條在《蘭哈姆法》中幾乎屬于關(guān)于禁止來源混淆的原則性條款，其規(guī)制范圍包括一切起識別作用的標志，因而由其規(guī)制的反向假冒行為也不局限于注冊商標和有體物商品。我國法律中禁止混淆的原則性條款是《反不正當競爭法》第6條，但是本條僅適用于正向假冒的情形。另外，我國著作權(quán)制度中有保護身份利益的署名權(quán)規(guī)則，但是署名權(quán)也僅局限于作者、表演者等有限主體。因此，美國《蘭哈姆法》第43條（a）款的地位相當于我國《商標法》第57條、《反不正當競爭法》第6條96. 《中華人民共和國反不正當競爭法》第6條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：……”與署名權(quán)規(guī)則的結(jié)合，但是其規(guī)制范圍仍要大于我國法律規(guī)定。從條文表述上看，美國《蘭哈姆法》第43條（a）款本身沒有限制對象范圍，相比之下，我國現(xiàn)有反向假冒規(guī)則既不能適用于無體物商品和服務(wù)上的注冊和未注冊商標，又不能適用于有體物商品上的未注冊商標。

中美兩國反向假冒規(guī)則規(guī)制范圍上的差別源于制度重心不同。如前所述，從美國的司法實踐和版權(quán)制度的立法歷程來看，其反向假冒規(guī)則長期著眼于對智力成果（包括作品和非作品）署名利益的保護。Smith案適用反向假冒規(guī)則以保護表演者的權(quán)利后，這一規(guī)則的適用頻率迅速上升，成為了保護智力成果署名權(quán)最主要的依據(jù)；而自從Dastar案的判決禁止在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則后，這一規(guī)則的重要性急劇下降，實踐中幾乎無法發(fā)揮作用。根據(jù)本文統(tǒng)計，Dastar案后法院支持原告反向假冒主張的4起案件全部處于第43條（a）款原有規(guī)制范圍之內(nèi)，其中僅有1起案件的被告在構(gòu)成侵犯商業(yè)外觀利益之余還實施了反向假冒行為。97. 詳見附錄。被限制后的反向假冒規(guī)則失去了原有的活力。

從表面上看，美國法院適用反向假冒規(guī)則規(guī)制與智力成果署名有關(guān)的情形是因為美國版權(quán)制度對作者人格利益的保護極為有限，尤其是《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》對主體的限制非?？量?，僅憑這些有限保護不能滿足《伯爾尼公約》對作者人格權(quán)保護的要求。98. See John T. Cross, Giving Credit where Credit is Due: Revisiting the Doctrine of Reverse Passing Off in Trademark Law, 72 Washington Law Review, 759-761 (1997).這導致很多智力成果創(chuàng)造者只能另辟蹊徑，向《蘭哈姆法》的原則性條款尋求幫助。

然而，法院適用反向假冒規(guī)則保護智力成果署名利益在前，《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》的制定在后，可見反向假冒規(guī)則并不是美國法院為了彌補法案不足而做出的無奈之選。除了現(xiàn)實需要以外，美國的反向假冒規(guī)則長期聚焦于智力成果有其內(nèi)在邏輯，保護智力成果的署名利益也符合商標法的精神。署名和商標一樣，都是商品生產(chǎn)者和提供者在市場中的身份形式，但是與有體物商品的生產(chǎn)者相比，作品的生產(chǎn)者（作者）和提供者（傳播者）對這種身份形式的需求更加迫切。從對象特點來看，有體物商品是具體的，權(quán)利人理論上可以生產(chǎn)無限多的商品。相比之下，反向假冒行為所能占有的有體物商品的數(shù)量總是有限的，行為人往往僅在特殊情況下從權(quán)利人處購買少量商品用于出售，因而有體物商品上的反向假冒行為也只會造成有限的后果。然而，作品是抽象的，市場上無數(shù)作品復制件所包含的都是同一個作品。侵占作品署名的行為針對的不是部分復制件，而是市場中抽象、唯一的作品本身，因而這種行為的后果理論上是無限的。另外，從主體與對象的關(guān)系來看，消費者在實際使用有體物商品之前，可以通過很多方式判斷商品的特征，商標只是其中一種途徑；相比之下，讀者在實際閱讀作品之前，幾乎只能通過作者署名來判斷作品的特征?？梢娕c商品生產(chǎn)者身份與有體物商品之間的聯(lián)系相比，作者身份與作品之間的聯(lián)系更加緊密。實踐中，作者署名起著與商標相同的作用，作者對署名的依賴又更甚于生產(chǎn)者對商標的依賴，因此，利用反向假冒規(guī)則保護因作者署名而產(chǎn)生的商譽恰如其分。

我國的司法實踐中，法院通常認為替換或者模糊傳播者身份的加框鏈接、“去水印”行為是不正當?shù)?，這不僅是因為上述行為威脅到了權(quán)利人的地位，更是因為其損害了傳播者的利益。99. 參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第74-93頁?？梢?，除了作者這一作品生產(chǎn)者，向社會提供作品的傳播者同樣需要維護自己的身份利益。在作品更多通過網(wǎng)絡(luò)傳播的情況下，傳播者的這一需求可能更為迫切。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和《反不正當競爭法》第12條第4項是法院保護傳播者利益的常用途徑，100. 騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案中，一審法院認為被告的加框鏈接構(gòu)成向公眾提供作品，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民(知)初字第40920號民事判決書）；承承公司訴讀我公司案中，法院認為被告“去水印”后使用原告作品的行為同樣侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（參見上海市知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬73民終353號民事判決書）?？焓止驹V鵬圖筑夢公司案中，被告開發(fā)的軟件專用于實施“去水印”行為，法院認為“去水印”行為因其割裂了傳播者、作者與作品的關(guān)系而妨礙了原告軟件的正常運行，屬于《反不正當競爭法》第12條第4項“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”（參見北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初9992號民事判決書）?？蛇@兩種途徑都無法有效回應(yīng)傳播者的訴求。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)途徑下的傳播者只能依附于著作權(quán)人，其利益實現(xiàn)也受到后者的限制。這種間接的保護方式既沒有直接回應(yīng)傳播者的需求，也不能完全實現(xiàn)保護傳播利益的目的。一方面，當傳播的對象是作品時，單純侵犯傳播者利益而沒有侵犯作者著作權(quán)的行為，可能會被認為是正當?shù)?。在騰訊訴易聯(lián)偉達案中，法院就認為基于服務(wù)器標準，深度鏈接行為并沒有侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。101. 北京易聯(lián)偉達科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。依此觀點，即使深度鏈接行為侵犯了傳播利益，經(jīng)授權(quán)的傳播者也沒有資格向行為人提出權(quán)利主張。另一方面，當傳播的對象是否構(gòu)成作品存疑時，傳播者的利益卻又常囿于對象性質(zhì)的爭議而不能得到保護。102. 參見張振鋒：《論網(wǎng)播組織的鄰接權(quán)保護》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第12期，第89-105頁。著作權(quán)和傳播利益相互獨立，二者并沒有必然聯(lián)系。103. 參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期，第74-93頁。即使傳播的對象不是作品，而是其他不享有著作權(quán)保護的智力成果或無體物，只要這種對象具有法律認可的價值，傳播者又為收集、傳播對象付出了成本，那么也應(yīng)該給予其一定程度的保護。在作為反向假冒規(guī)則起源的International News Service案中，雙方爭議對象是不享有著作權(quán)的智力成果——時事新聞。Holmes大法官之所以要求被告指明新聞來源，就是為了承認原告為搜集新聞所做的貢獻，保護其因搜集新聞而獲得的商譽。這一正當性理由同樣可以適用于今天的網(wǎng)絡(luò)傳播，在傳播對象不是作品，或者傳播者沒有取得著作權(quán)的情況下，反向假冒規(guī)則不失為維護傳播利益的一種途徑。

快手公司訴鵬圖筑夢公司案中，法院嘗試適用《反不正當競爭法》第12條第4項直接保護傳播者的利益，但是這種途徑的法理依據(jù)并不清晰，法院的說理也稍顯牽強。本案法院指出：原告的水印具有吸引流量和留存原創(chuàng)用戶、吸引潛在用戶的作用，而“去水印”的行為阻止了上述功能的實現(xiàn)，妨礙了原告軟件的正常運行。104. 北京快手科技有限公司訴北京鵬圖助夢科技有限公司不正當競爭案，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初9992號民事判決書。然而，法院既沒有說明何種行為屬于《反不正當競爭法》第12條第4項所禁止的“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”，也沒有解釋“去水印”如何能夠與本條前三項直接干擾他人軟件運行的行為類比。依據(jù)本案的觀點，似乎對軟件的任何方面所做出的一切改變都可以被視為“導致軟件無法運行”。直觀來看，本案被告并沒有妨礙原告軟件生產(chǎn)、傳播視頻的基本功能，只是撤除了視頻中的原告標識。這種行為雖然破壞了原告的商業(yè)模式，但是并沒有妨礙原告軟件的運行。

有實務(wù)界人士表示：網(wǎng)絡(luò)傳播者關(guān)心的不僅是自己的既有投入，還關(guān)心其商業(yè)行為能夠給自己帶來的商譽積累和未來利益。快手案中，原告所主張的主要利益系于自身與視頻之間的聯(lián)系，法院也著重論述了“去水印”行為對原告吸引流量和用戶的不利影響。智力成果領(lǐng)域中，署名權(quán)是保護主體與對象聯(lián)系的主要途徑。與美國法律制度相比，我國著作權(quán)制度中包含有更為全面的署名權(quán)規(guī)則，該規(guī)則在自身所覆蓋的領(lǐng)域內(nèi)起著與美國反向假冒規(guī)則相同的作用。然而，我國署名權(quán)同樣僅適用于作者、表演者等特定主體和作品、表演等特定對象，因而作品的傳播者、非作品的生產(chǎn)者和傳播者，都不能受到該權(quán)利的保護。105. 此外，我國《著作權(quán)法》保護作品等智力成果的權(quán)利管理信息。不過，該保護的范圍仍然比較狹窄。一方面，權(quán)利管理信息的保護以“存在法定權(quán)利”為前提，只有當原告通過法律承認的手段取得該權(quán)利的時候才能適用（如創(chuàng)作取得、合同取得等）；而傳播者的署名利益并不是一項法定的結(jié)構(gòu)化權(quán)利，只是基于市場競爭所產(chǎn)生的一種需要結(jié)合商譽損害進行個案判斷的法益，傳播者并不一定取得上述權(quán)利。另一方面，《著作權(quán)法》對權(quán)利管理信息的保護存在對象限制，不足以覆蓋現(xiàn)實中傳播者的各類利益訴求。因此，沒有以法律所承認的方式取得法定權(quán)利的傳播者和對象“不適格”的傳播者，都無法受到權(quán)利管理信息的保護。從智力成果創(chuàng)造的角度看，署名是維系作者與作品的紐帶，而從商品交易的角度看，商標才是生產(chǎn)者身份的主要標識，起到保護商譽積累的作用。智力成果等無體物是互聯(lián)網(wǎng)中的商品，僅從商品交易的角度看，無體物商品的傳播者與有體物商品的提供者沒有本質(zhì)區(qū)別，都希望通過標示出自己商品來源的身份積累商譽。

表9對比了我國與美國對于各類反向假冒情形的規(guī)制方式。與美國的實踐相比，我國現(xiàn)有法律中缺乏直接保護傳播者和“其他無體物”的途徑，反向假冒規(guī)則可以相關(guān)主體保護自身利益提供法律依據(jù)。我國法院已經(jīng)注意到作品的網(wǎng)絡(luò)傳播可能會損害傳播者的署名利益。如在快手案判決中，法院提到網(wǎng)絡(luò)作品上的水印具有署名意義，標明了原告的權(quán)利人身份，發(fā)揮著留存及吸引用戶的作用。106. 北京快手科技有限公司訴北京鵬圖助夢科技有限公司不正當競爭案，北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初9992號民事判決書。這一觀點與反向假冒的原理相同。依據(jù)我國現(xiàn)有反向假冒規(guī)則規(guī)制與網(wǎng)絡(luò)作品有關(guān)的反向假冒行為可能存在困難，這主要是因為我國現(xiàn)有規(guī)定只針對商品，而現(xiàn)有司法實踐又以有體物商品為主，尚未提出這一規(guī)則可以適用于智力成果等無體物商品。不過，一方面，我國《商標法》中并沒有將商品定義限制于有體物領(lǐng)域，作品作為著作權(quán)市場中的商品理應(yīng)同樣受到《商標法》的保護；另一方面，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)也有其物質(zhì)形態(tài)，并非純粹的無體物，將其理解為有體物商品也不存在困難。因此，在作品的網(wǎng)絡(luò)傳播中適用反向假冒規(guī)則具有可行性。

表9 我國與美國反向假冒情形規(guī)制方式對比

另外，還有觀點提出：允許在智力成果領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則會造成著作權(quán)制度和商標制度的沖突，由于商標權(quán)事實上是無限期的，而著作權(quán)則有保護期的限制，因此，這種沖突會擴張作品的著作權(quán)保護范圍。107. See Mark P. McKenna, Dastar's Next Stand, 19 Journal of Intellectual Property Law, 357-388 (2012).不同法律制度的規(guī)制范圍間發(fā)生重疊殊為常見，通過協(xié)調(diào)二者的適用可以有效解決這一問題，并不見得必須采取與Dastar案判決一樣一刀切的做法。一方面，著作權(quán)領(lǐng)域中，要求使用者對作品進行準確署名是一種很常見的要求，并不會增加使用者的負擔，也沒有阻礙其后續(xù)適用。108. See Jane C. Ginsburg, The Right to Claim Authorship in U.S. Copyright and Trademarks Law, 41 Houston Law Review, 269-270 (2004).另一方面，商標制度中原本就存在大量與其他制度相協(xié)調(diào)的機制，如商標性使用等。在后使用在先作品進行創(chuàng)作的行為不構(gòu)成商標性使用，因而著作權(quán)人也無法以此擴展自己的權(quán)利范圍。109. See Mark P. McKenna, Dastar's Next Stand, 19 Journal of Intellectual Property Law, 381-382 (2012).

（二）判斷標準應(yīng)基于商譽侵害

雖然本文提出反向假冒規(guī)則可以作為保護傳播者和“其他無體物”生產(chǎn)者的法律依據(jù)，但這并不意味著上述主體享有與作者同等的署名權(quán)。智力成果領(lǐng)域中的反向假冒規(guī)則與作者的署名權(quán)不可同日而語。從法理上看，作品被認為是作者人格的外化，署名權(quán)源于作者與作品的天然聯(lián)系，保護的是作者的人格利益；而反向假冒則以維護商譽為目標，保護的是市場主體的經(jīng)濟利益。兩種保護方式之所以會發(fā)生交集，僅僅是因為作品署名也具有一定的經(jīng)濟屬性，在市場競爭層面與反向假冒規(guī)則有著相同的邏輯。法理上的區(qū)別體現(xiàn)為認定規(guī)則上的差異：署名權(quán)侵權(quán)僅以行為為標準，不論是否對作者的商譽產(chǎn)生影響，只要替換作者的署名就構(gòu)成侵權(quán)，這體現(xiàn)了署名權(quán)對作者人格利益的維護。智力成果傳播者和非作品智力成果的生產(chǎn)者沒有法律承認的人格利益，因而不享有同等的署名權(quán)。相比之下，反向假冒規(guī)則的認定以商譽損害結(jié)果為前提，沒有造成商譽損害后果的商標替換行為，不屬于反向假冒。比如在John G. Danielson, Inc.訴Winchester-Conant Props., Inc.案中，法院指出：鑒于本案的爭議商品的目標客戶是唯一的，且該客戶對商品和服務(wù)來源的變更有充分了解，即使被告實施了替換商標的行為，也不會對原告的商譽產(chǎn)生負面影響，因此，被告的行為不構(gòu)成反向假冒。110. See John G. Danielson, Inc. v. Winchester-Conant Props., Inc., 322 F.3d 26 (1st Cir. 2003).

署名權(quán)侵權(quán)判斷的“行為標準”并不是反向假冒規(guī)則的有效判斷方式，不能作為連接具體行為與法律效果的“中介”。法律目的先于立法而存在。然而，法律目的是高度抽象的，而其所面對的現(xiàn)實情況則是具體的，因而法律目的與現(xiàn)實情況之間往往需要通過“中介”相連?！爸薪椤笔恰耙幌盗懈又庇^的對象，能夠幫助決策者以更低的成本完成復雜的決策任務(wù)”，111. 參見蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第124頁。其中典型的中介如對行為本身的描述、對行為對象的說明等。這些“中介”犧牲了一小部分對適用情形的準確描述，并以此為成本換取了巨大的認知收益，在法律目的與現(xiàn)實情況間搭建了橋梁?？梢?，在確定“中介”的時候，立法者需要實現(xiàn)準確率成本與便捷收益之間的平衡。法律不宜采用那些準確率成本過高的“中介”，因此，并不是所有的法律目的都能找到自己的“中介”。想要實現(xiàn)這些缺乏“中介”的法律目的，只能依賴于法官的主觀能動性和個案判斷。正向假冒規(guī)則的“中介”是“造成消費者混淆”，之所以選擇這一“中介”，是因為這種行為幾乎都會產(chǎn)生攀附他人商譽、破壞市場競爭秩序的負面效果，違背法律目的。然而，在反向假冒中，替換或撤除商標的行為往往不會造成侵害原告商譽、市場競爭秩序等有悖于法律目的的效果，因而以行為作為反向假冒規(guī)則的“中介”所付出的正確率成本很高，不具有正當性。

反向假冒規(guī)則實踐中之所以出現(xiàn)用行為替代效果的現(xiàn)象，可能是由于這些觀點混淆了商標利益和商譽利益。比如Borchard著名的論文《Reverse Passing Off - Commercial Robbery or Permissible Competition?》在試圖將傳統(tǒng)的反向假冒規(guī)則擴張至隱性反向假冒行為時就指出：顯性反向假冒112. 顯性反向假冒是指行為人替換原商品商標后再出售的行為。與隱性反向假冒113. 隱性反向假冒是指行為人撤除原告商標（而不替換商標）后再出售的行為。都通過不當占用權(quán)利人的成果提高了行為人的商譽，二者都構(gòu)成對商標“廣告價值”的剝奪，因而侵犯了權(quán)利人基于商標所享有的權(quán)利。114. See William M. Borchard, Reverse Passing Off - Commercial Robbery or Permissible Competition, 67 The Trademark Reporter, 1-24(1977).

從起源上看，商標的保護與商譽的保護之間存在相對獨立性：商標起源于禁止市場欺詐，而商譽則被認為是一項獨立的財產(chǎn)利益。115. 參見張惠彬：《歷史演進與當代啟示:商標與商譽關(guān)系新探——以英美普通法實踐為考察中心》，載《北方法學》2016年第6期，第87-96頁。隨著商標制度的發(fā)展，商標逐漸被視為商譽的“蓄水池”，商標權(quán)也被視為對權(quán)利人商譽的保護。然而，現(xiàn)代商標制度下商譽與商標依然存在區(qū)別，商標權(quán)是保護商譽的手段之一，但是卻不能覆蓋商譽保護的全部情形，即存在只侵犯商譽而不侵犯商標權(quán)的情況，反向假冒行為就是如此。商標侵權(quán)行為侵犯商譽的邏輯在于商標是消費者識別不同商品的主要途徑，一旦侵權(quán)人在自己出售的商品上使用商標權(quán)人的商標，就會導致消費者對行為人的商品和商標權(quán)人的商品產(chǎn)生混淆。侵權(quán)人能通過“搭便車”的方式借助商標權(quán)人的商譽出售自己的產(chǎn)品，并對商標所覆蓋商譽產(chǎn)生威脅。然而，反向假冒行為人使用自己的商標，利用的是自己的商譽，通過商標識別不同商品的消費者也不會混淆行為人的商品和原商品。因此，反向假冒行為中不存在上述“搭便車”現(xiàn)象，該行為也沒有商標所覆蓋的商譽產(chǎn)生威脅。

真正讓反向假冒行為具備可責性的不是該行為對商標權(quán)的侵犯，而是市場主體對保護自身商譽的需要。因此，反向假冒規(guī)則源于商業(yè)運行和法律實踐中商譽的不斷擴張。商譽是市場主體一切行為的客觀反映，是市場主體因其無差別成本投入而獲得的一部分無差別收益。市場主體在商業(yè)活動中的成本不僅包括與市場交易直接相關(guān)的成本投入，還包括其他雖然并不直接反映為利潤，但是卻會對其市場地位產(chǎn)生潛在影響的間接成本，比如公益性支出等。這些間接成本與直接成本一道，共同構(gòu)成了市場主體的無差別成本。市場主體的無差別成本最終都會反映為其無差別收益，這些收益既包括利潤這種有形收益，也包括一些無形收益，而商譽就是無形收益的代表。法律保護著作權(quán)，是為了通過創(chuàng)造著作權(quán)市場，給予作品以交易機會，而鼓勵作品的創(chuàng)作。與之類似，法律鼓勵市場主體付出成本以維護自己的商譽。法律保護商譽，就是為商譽提供參與市場交易的機會，讓商譽這種無形收益能夠最終轉(zhuǎn)變?yōu)橛行问找?，并以此鼓勵市場主體在維護商譽方面不斷投入成本。商譽的市場交易機會既體現(xiàn)為主體“通過轉(zhuǎn)讓商標權(quán)乃至轉(zhuǎn)讓公司獲利”的顯性機會，又體現(xiàn)為主體“獲取更強的議價能力，為質(zhì)量相同的商品設(shè)定更高價格”的隱形機會。市場主體的商譽成本具有外部性，而這些交易機會則為其外部性的內(nèi)部化創(chuàng)造了條件。

反向假冒行為的可責性在于其在一定程度上阻礙了市場主體的無差別成本投入與無差別收益之間的聯(lián)系的同時，剝奪了商譽參與市場交易的機會，最終導致原本具有內(nèi)部性的無差別成本投入出現(xiàn)外部化傾向。不過，并不是所有替換或撤除商標的行為都會導致這種負面效果，因此，對反向假冒行為的判定應(yīng)該由其對商譽的影響入手，而不應(yīng)僅僅停留于對行為本身的判斷。

（三）構(gòu)建反不正當競爭法中的反向假冒規(guī)則

從規(guī)制對象和判斷標準來看，將反向假冒規(guī)則置于反不正當競爭制度中更為合適。一般認為：知識產(chǎn)權(quán)制度與反不正當競爭制度的目標一致，后者是對前者的補充。二者的區(qū)別在于知識產(chǎn)權(quán)制度的對象范圍更寬，保護程度更強；而反不正當競爭制度則提供的是一種“寬保護”和“弱保護”。116. 參見鄭成思：《反不正當競爭——知識產(chǎn)權(quán)的附加保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2003年第5期，第3-6頁。一方面，反向假冒規(guī)則的對象包括注冊商標在內(nèi)的一切商譽承載標志，而我國《商標法》則主要以注冊商標為對象，因而反向假冒規(guī)則的對象范圍更大。另外，我國現(xiàn)有司法實踐僅在有體物領(lǐng)域適用反向假冒規(guī)則，這種現(xiàn)象一定是程度上源于《商標法》和《著作權(quán)法》、《專利法》的區(qū)分，凡是以智力成果為對象的規(guī)則，都應(yīng)該由智力成果法規(guī)制，避免法律沖突。然而，從美國反向假冒規(guī)則的起源和發(fā)展來看，該規(guī)則的適用沒有對象限制，智力成果甚至還是其最主要的規(guī)制對象。因此，反向假冒規(guī)則提供的是一種可以適用于各種可識別性標識、各類商品的“寬保護”。另一方面，《著作權(quán)法》和《商標法》中，只要行為人實施了法律所禁止的行為，就構(gòu)成侵權(quán)，其損害后果是當然的、推定的；而反向假冒規(guī)則下，僅僅替換標識的行為本身并不是構(gòu)成侵權(quán)的充分條件，原告必須證明自身商譽受到損害，可見，該規(guī)則給予原告的保護相對更弱。因此，反向假冒規(guī)則提供是一種對象范圍寬泛，但是保護程度相對較弱的保護方式。另外，從認識論的角度看，法院可以采用結(jié)構(gòu)化的方式依靠行為要件本身判斷署名權(quán)侵權(quán)、正向假冒等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為；而反向假冒規(guī)則需要法院適用反不正當競爭法的認知模式，綜合考量被告行為對原告商譽的影響，進行非結(jié)構(gòu)化的逐案判斷。117. 參見蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角》，載《法學研究》2019年第2期，第124頁。

綜上，反向假冒規(guī)則是以一種非結(jié)構(gòu)化的“寬保護”和“弱保護”，是一種反不正當競爭規(guī)則。鑒于我國現(xiàn)有法律制度中已經(jīng)包含明確的署名權(quán)規(guī)則和針對有體物注冊商標的反向假冒規(guī)則，本文建議區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)法中的反向假冒規(guī)則和反不正當競爭法中的反向假冒規(guī)則。理論上，凡是造成商譽損害的商標替換行為都屬于反向假冒。然而，現(xiàn)實中，一些反向假冒行為已經(jīng)為結(jié)構(gòu)化的知識產(chǎn)權(quán)單行法所規(guī)制，如《著作權(quán)法》授予作者和表演者的署名權(quán)，《商標法》中專門針對注冊商標的反向假冒規(guī)則等。知識產(chǎn)權(quán)法中的反向假冒規(guī)制實際上是單行法與反不正當競爭法中反向假冒規(guī)則的交集。單行法中對替換行為的規(guī)制往往不以保護商譽為直接目的，而是為了保護人格利益等其他法益。這些為單行法所禁止的行為可能同時侵害商譽，與反向假冒規(guī)則產(chǎn)生交集。考慮到立法邏輯和法律的縝密性，上述交集應(yīng)仍交由單行法規(guī)制，反向假冒則可以作為說理上的補充論據(jù)。至于單行法規(guī)范以外的商標替換行為則需要交由反不正當競爭法中的反向假冒規(guī)則規(guī)制，針對未注冊商標的替換行為，以及針對智力成果傳播者的商標替換行為（如本文提到的加框鏈接、“去水印”等）都屬此類。

表10 各類反向假冒情形的直接規(guī)制途徑

以“去水印”行為為例，參考上文提到的美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Lipton案中的標準，該行為構(gòu)成反不正當競爭法中的反向假冒需要滿足以下條件：

一，被告替換或者撤除水印后傳播的對象應(yīng)是原告創(chuàng)作完成或者在先傳播的視頻或圖片，二者具有同一性。鑒于智力成果存在容易被改動的特點，反向假冒規(guī)則不要求被告?zhèn)鞑サ膶ο笈c原告?zhèn)鞑サ膶ο笸耆嗤邩?gòu)成“實質(zhì)性相似”或者“整體挪用”即可。這里要求原告的智力成果構(gòu)成被告的商品的“內(nèi)在質(zhì)量或特征”118. See Softel, Inc. v. Dragon Med. & Sci. Communs. 118 F.3d 955 (2d Cir. 1997).。如果原告只是參考了被告的商品，并且對其進行了大幅改編，使得從著作權(quán)角度看二者已經(jīng)完全是兩個不同的對象，那么被告的行為不構(gòu)成反向假冒。

二，被告的行為必須對原告的商譽積累造成損害。實踐中，使用者為了利用網(wǎng)絡(luò)中的視頻或者圖片，往往需要撤除原對象上的水印，要求其保留水印不利于該對象的開發(fā)。不過，指明視頻或圖片來源的方式不止水印一種。一方面，原告可能通過多種方式在對象中表明了自己的身份，比如電影公司經(jīng)常在片頭處插入注明身份的宣傳短片，短視頻創(chuàng)作者也常在視頻中先行道出身份。如果視頻或者圖片中蘊含了多種指明來源的方式，而被告的行為僅針對水印，公眾仍能通過其他方式識別對象來源，那么被告的“去水印”行為就沒有影響原告的商譽積累。另一方面，被告在撤除視頻或圖片水印的同時，可能通過聲明或備注等其他方式指明了對象來源。這些方式彌補了原告身份的缺失，與被告的“去水印”行為綜合考慮，也沒有侵害原告的商譽。

三，被告實際實施了替換或者撤除原告水印的行為。如果原告沒有在視頻或圖片上加注自己的識別性標志，那么被告在傳播過程中對創(chuàng)作者或傳播者身份的省略就是由原告自身造成的，被告并未實際實施反向假冒行為。另外，如果被告沒有實施替換或撤除行為，只是加上了自己的水印，或者只是在利用視頻、圖片的過程中沒有特別強調(diào)原告的制作者或傳播者身份，那么也不能認定其實施了反向假冒行為。

附錄：

Smith案以后美國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦巡回上訴法院審理的部分反向假冒案件統(tǒng)計119. 出于表格簡潔性考慮，部分案件的名稱使用簡稱，以案號為準。

122. 案情及理由參見Innovative Networks, Inc. v. Satellite Airlines Ticketing Centers, Inc., 871 F.Supp. 709(S.D.N.Y. 1995).

123. 本案中，原告分別就被告使用自己的商業(yè)外觀和將自己的商品用作樣品提起訴訟，認為后一種行為構(gòu)成反向假冒。124. 本案與2013年8月20日的Universal Furniture Int'l, Inc.訴Frankel（538 Fed. Appx. 267, 4th Cir 2013)構(gòu)成串案。125. 本案爭議對象是原告享有版權(quán)的家具，原告分別就被告模仿其家具設(shè)計的行為和使用原告商品作為樣品的行為提出了版權(quán)侵權(quán)和反不正當競爭訴訟，其中后者與反向假冒相關(guān)。

126.本案的直接爭議對象是被告所生產(chǎn)的有體物商品，但是原告之所以認為被告的商品歸屬于自己，是因為其商品中含有原告的設(shè)計，法院依據(jù)Dastar案認定被告是商品的來源。因此，本案的主要爭議對象依然是智力成果。