論外賣平臺壟斷行為的法律規(guī)制

尹新宇

外賣平臺是指聚合消費(fèi)者和商戶提供線上交互環(huán)境并促成雙方達(dá)成交易的交易場所，通常情況下消費(fèi)者對商家提供的商品和服務(wù)即時性要求較高且發(fā)生在小范圍區(qū)域內(nèi)，商品和服務(wù)的內(nèi)容以配送餐飲到指定地點(diǎn)為主同時包括其他商品或服務(wù)。它創(chuàng)立的目的在于解決人們?nèi)粘５牟惋嬓枨螅ㄟ^引導(dǎo)商家入駐平臺，給商家?guī)砀嗬麧櫟耐瑫r，也讓消費(fèi)者有了更多選擇。但是隨著外賣平臺的不斷發(fā)展，其壟斷地位逐漸得到了提升，相關(guān)市場惡性競爭加劇，最終損害了商家和消費(fèi)者的利益[1]。

一、外賣平臺的市場現(xiàn)狀

(一)外賣平臺的市場支配地位

在認(rèn)定某一企業(yè)是否具有市場支配地位時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反壟斷法》第18條列舉的相關(guān)因素，與第19條根據(jù)市場份額推定的方式綜合考量。根據(jù)《2020年Q2中國外賣行業(yè)發(fā)展分析報告》顯示，2020年Q1主流外賣平臺交易額占比分布，m公司外賣市場占有率為67.3%，e公司外賣為30.4%，其他外賣平臺總計為2.3%。由此可見，m公司與e公司兩家外賣平臺的市場份額占比高達(dá)97.7%，兩家外賣平臺之間競爭激烈，但其他企業(yè)已經(jīng)開始逐漸被淘汰，m公司憑借t公司、e公司憑借a公司這兩大股東的強(qiáng)大財力條件，如果其他經(jīng)營者想要進(jìn)入外賣平臺這一市場中，其他經(jīng)營者也很難與這兩家企業(yè)進(jìn)行競爭。而且外賣平臺的盈利的主要來源于傭金及配送費(fèi)用。根據(jù)筆者走訪一些餐飲商家得到的數(shù)據(jù)顯示，m公司、e公司對商家抽取傭金的比例分別在27%與25%左右[2]。此外，如果商家想要在平臺獲得推廣還要支付額外的費(fèi)用，在53.6%的餐飲商戶外賣收入占營業(yè)收入一半以上的情況下，商家很難有與外賣平臺對等的談判條件，由此可見，平臺具有決定市場價格并控制市場的能力。經(jīng)過對上述因素的考量，可以認(rèn)定m公司、e公司具有市場支配地位，在相關(guān)市場中形成了行業(yè)壟斷[3]。

(二)外賣平臺相關(guān)市場的競爭狀況

由于外賣平臺中m公司與e公司的市場占有率達(dá)到了97.7%，外賣平臺相關(guān)市場的競爭實(shí)際上也就是m公司與e公司之間的競爭。二者主要通過營銷、價格、服務(wù)等方面進(jìn)行競爭，培養(yǎng)消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣以養(yǎng)成依賴性，最終達(dá)到占有市場的目的。首先是營銷方面，外賣平臺通過營銷可以提高自身的知名度以吸引更多的商家和消費(fèi)者，主要的手段是通過其他具有市場支配地位的平臺進(jìn)行營銷，比如購買某平臺會員贈送e公司會員，關(guān)注某公眾號可以獲贈m公司、e公司外賣紅包等等，因?yàn)槭褂猛赓u平臺的消費(fèi)者群體年輕用戶較多，這種營銷方式能夠精準(zhǔn)地捕捉到自己的消費(fèi)者群體，對其消費(fèi)行為有著較強(qiáng)的引導(dǎo)作用，可以更有效地占有市場[4]。其次是價格競爭，主要表現(xiàn)在部分商家配送費(fèi)的減免、大額紅包等等類似的活動，通過平臺補(bǔ)貼吸引消費(fèi)者，這也是大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺搶占市場的主要手段。最后是服務(wù)方面的競爭，消費(fèi)者在外賣配送服務(wù)中享受的服務(wù)除外賣本身外，還包括外賣的配送速度。目前，我國外賣平臺配送時間基本在30分鐘至1小時之間，在這段時間內(nèi)騎手需要等待商家出餐后前往商家取餐，再到消費(fèi)者填寫的地址完成送餐，為保證配送時間，除了需要外賣平臺的合理調(diào)度，商家與消費(fèi)者之間的距離也是至關(guān)重要的因素。在m公司與e公司之間的競爭中，配送速度往往是互相比較的一環(huán)，例如設(shè)置五星好評的獎金、超時配送的懲罰機(jī)制等。這些機(jī)制在很多情況下讓騎手在送餐過程中爭分奪秒以致不顧自身安危，甚至出現(xiàn)逆行、闖紅燈等交通違法行為，最后發(fā)生事故的例子也數(shù)不勝數(shù)。

二、外賣平臺壟斷行為的違法性分析

(一)平臺抽取巨額傭金

我國《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平高價銷售商品，前文分析了m公司、e公司作為國內(nèi)外賣平臺領(lǐng)域內(nèi)的雙寡頭企業(yè)具備市場支配地位，那么抽取巨額傭金是否屬于以不公平的高價銷售商品呢？目前，我國相關(guān)反壟斷立法及執(zhí)法機(jī)構(gòu)并沒有明確給出界定某一企業(yè)構(gòu)成不公平高價的依據(jù)。2019 年 6月，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》給出了參考的依據(jù)，具體來說包括以下標(biāo)準(zhǔn)：一是競爭市場中可參考價格標(biāo)準(zhǔn)，以m公司為例，m公司收取的傭金約為27%，如果以e公司25%的傭金率作為基準(zhǔn)，似乎m公司的傭金并不高，問題在于同樣作為雙寡頭企業(yè)，e公司的傭金率并不適合作為參照基準(zhǔn)，根據(jù)美國市場研究公司對美國5000家交易平臺傭金率的測算，平臺平均傭金率在9.2%，如果參照這些平臺的標(biāo)準(zhǔn)，則m公司的傭金率似乎較高[5]。二是成本標(biāo)準(zhǔn)，即企業(yè)定價是否嚴(yán)重偏離了實(shí)際成本，外賣平臺的成本結(jié)構(gòu)主要包括騎手成本、支付結(jié)算成本、客服人員開支、寬帶及服務(wù)器托管費(fèi)和網(wǎng)絡(luò)流量成本，m公司財報顯示m公司外賣這一業(yè)務(wù)中，2020年總收入為662億元，凈利潤為28.33億元，2021年前兩季度總收入為351.15億元，凈利潤為35.62億元，利潤率分別為4.3%和10.1%。由此可見，m公司外賣平臺在沒有增加新的成本結(jié)構(gòu)的情況下，每年支出的成本并無太大變化，利潤卻不斷上漲，變相反映了m公司在近年增加了對商家、消費(fèi)者的傭金抽成，與前兩年對比，定價嚴(yán)重偏離了實(shí)際成本。三是市場結(jié)果可維持標(biāo)準(zhǔn)，即其他企業(yè)長期內(nèi)難以進(jìn)入市場，在位企業(yè)擁有穩(wěn)定的市場勢力，此時明顯偏離成本的高價格就構(gòu)成非法。根據(jù)《外賣行業(yè)分析報告》可以看出，在近5年均沒有其他外賣平臺影響m公司、e公司的市場支配地位，m公司不斷增加定價，偏離了實(shí)際成本。綜上，外賣平臺抽取巨額傭金的行為屬于以不公平的高價銷售商品，違反了《反壟斷法》第17條的規(guī)定。

(二)限定商家做出“二選一”行為

“二選一”行為的表現(xiàn)形式主要是行為人要求被限制人只能與自己進(jìn)行合作，或者不能與特定的競爭對手合作。我國《反壟斷法》第17條第4款禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施限定交易行為，從法條表述來看，經(jīng)營者限定交易行為的目的就在于排擠競爭對手而不是限制被限制人。首先，商家入駐外賣平臺，在每一筆與消費(fèi)者的交易中都向平臺支付傭金，與之對應(yīng)的，平臺提供給商家接觸消費(fèi)者的更多的渠道以及騎手配送服務(wù)，從這個角度來看，似乎也可以認(rèn)定商家與平臺之間屬于某種“交易關(guān)系”。其次，限定交易的表現(xiàn)形式分為只能與其進(jìn)行交易或者不得與競爭對手進(jìn)行交易，實(shí)際上，在外賣這一領(lǐng)域中，m公司與e公司兩家獨(dú)大的情況下，某一經(jīng)營者要求商家只能與其進(jìn)行交易也就意味著不得與另一競爭對手進(jìn)行交易[6]。限定交易的表現(xiàn)形式也分為多種，包括直接限定，還包括變相限定，例如忠誠折扣。一般情況下，給予折扣屬于經(jīng)營者為了刺激需求而使用的商業(yè)手段，不被法律所禁止，但是忠誠折扣有所不同，如果經(jīng)營者具備市場支配地位，忠誠折扣很可能和直接限定一樣產(chǎn)生市場封鎖效應(yīng)，因?yàn)樯碳胰绻D(zhuǎn)向其他的經(jīng)營者進(jìn)行交易時，后續(xù)行為將不再會有折扣，會失去部分潛在的消費(fèi)者，因此，降低了商家與其競爭者交易的動力。且不論經(jīng)營者實(shí)施的限定交易行為表現(xiàn)形式如何，目的終究在于排除交易相對人與其競爭對手進(jìn)行交易。

三、外賣平臺壟斷行為的規(guī)制現(xiàn)狀

(一)對抽取巨額傭金的規(guī)制

截至目前為止，行政機(jī)關(guān)還沒有針對外賣平臺抽取巨額傭金的行為實(shí)施任何的制裁手段。前文分析了該行為屬于濫用市場支配地位，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定責(zé)令其停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。問題的關(guān)鍵在于沒收違法所得的行政處罰應(yīng)當(dāng)如何實(shí)施？我國外賣平臺并沒有固定的傭金率的標(biāo)準(zhǔn)，因此，無法判斷外賣平臺通過高額傭金率超出“合法所得”究竟是多少。兩家外賣平臺目前的傭金率是最終競爭的結(jié)果，如果由國家出手調(diào)控設(shè)置傭金率標(biāo)準(zhǔn)是否會損害相關(guān)市場競爭？答案是否定的，《反壟斷法》立法的主要目的在于預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，而m公司與e公司的市場支配地位本身就是通過不公平競爭獲得的，在其他外賣平臺還在相關(guān)市場中時，m公司與e公司的傭金率遠(yuǎn)未達(dá)到現(xiàn)在的比例，其他外賣平臺逐漸被淘汰或被收購后，二者的傭金率卻不斷提高，因此，在市場規(guī)制沒有起到良好效果時，國家進(jìn)行宏觀調(diào)控是有必要的[7]。

(二)對“二選一”行為的規(guī)制

對外賣平臺“二選一”行為進(jìn)行行政處罰最典型的案例就是浙江省金華市市場監(jiān)督管理局對m公司的“二選一”行為以違反《反不正當(dāng)競爭法》罰款52萬元。企業(yè)實(shí)施“二選一”行為應(yīng)該適用《反壟斷法》還是《反不正當(dāng)競爭法》最基本的前提是企業(yè)有沒有濫用市場支配地位，從這個角度看，適用《反不正當(dāng)競爭法》的門檻似乎更低一些，與之相對的，該法的處罰力度也更輕。實(shí)際上，不論是適用《反不正當(dāng)競爭法》10萬至300萬之間的罰款幅度，還是適用《反壟斷法》處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款幅度，對比外賣平臺每年數(shù)十億的利潤來說，都不會起到很好的威懾效果。

四、外賣平臺壟斷行為的規(guī)制建議

(一)設(shè)置合理的傭金率

外賣平臺傭金率的不斷上漲，嚴(yán)重?fù)p害了入駐商家及消費(fèi)者的利益，由于該行為屬于濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品，對此反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以責(zé)令其停止違法行為，為外賣平臺設(shè)置傭金率上限。m公司、e公司作為國內(nèi)外賣平臺的雙寡頭企業(yè)，二者的傭金率實(shí)際上并沒有互相參考的價值，對此，可以參考眾多外賣平臺還在市場中競爭時各個平臺的傭金率，各平臺的傭金率基本維持在15%左右，美國Grubhub Direct、英國Just Eat等外賣平臺的傭金率平均在20%左右，以這樣的數(shù)據(jù)作為參照標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)下調(diào)其傭金比例，設(shè)置合理的傭金區(qū)間，在15%至20%內(nèi)為宜。

(二)增強(qiáng)違法行為需承擔(dān)的法律責(zé)任

現(xiàn)有立法的行政處罰力度較輕，可能會導(dǎo)致相關(guān)違法行為得不到有效遏制。罰款的目的不在于罰款本身，而是預(yù)防被罰款人再次實(shí)施違法行為以及對同業(yè)競爭者的震懾。從現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)?？?，依然按照《反不正當(dāng)競爭法》第24條和《反壟斷法》第47條規(guī)定進(jìn)行處罰難以達(dá)到目的。因此，可以適當(dāng)加大處罰力度，增加罰款幅度的上限，加大外賣平臺的違法成本，以達(dá)到最佳的威懾作用，可以在一定程度上防止外賣平臺濫用市場支配地位的行為。

(三)民事訴訟中適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任

截至目前為止，外賣平臺因違反《反壟斷法》被商家、競爭對手提起的訴訟皆以不正當(dāng)競爭糾紛作為案由，其中原告需要承擔(dān)的舉證責(zé)任包括壟斷行為、造成的損害后果、壟斷行為與損害后果之間的因果關(guān)系。在舉證過程中，由于原被告雙方之間的信息不對稱問題，外賣平臺與商家之間簽訂“獨(dú)家合作協(xié)議”時一般都不會被第三方明晰，競爭對手幾乎沒有可能獲得有效證據(jù)，在這種情況下若想減輕原告的舉證責(zé)任，如果實(shí)行舉證責(zé)任的倒置制度，將沒有實(shí)施壟斷行為的舉證責(zé)任完全由被告承擔(dān)，似乎過于加重了被告的舉證責(zé)任。因此，在該類案件中分配舉證責(zé)任時可以采用折中的方法，要求原告對被告的壟斷行為承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，再由被告舉證證明自己沒有實(shí)施相關(guān)壟斷行為

(四)加強(qiáng)行政監(jiān)管手段

針對外賣平臺的“二選一”等行為，國家市場監(jiān)督管理局實(shí)際罰款的案例較少，多數(shù)情況下通過約談的方式在商家與外賣平臺之間居中協(xié)調(diào)，這種方式雖然能夠有效緩解平臺的壟斷行為，但是并沒有完全防止可能再次出現(xiàn)的壟斷行為。目前，m公司外賣主要收入來源于其收取的高額傭金，此舉同樣違反了《反壟斷法》，但是并沒有針對此項(xiàng)行為進(jìn)行調(diào)查并處以罰款。此外，約談、罰款等行政監(jiān)管手段具有一定滯后性，相關(guān)主體利益難以得到及時保障，事前監(jiān)管、事中監(jiān)管手段有所缺失。應(yīng)當(dāng)建立完善的事前、事中、事后監(jiān)管模式。首先，外賣平臺制定平臺內(nèi)的相關(guān)交易規(guī)則或與某一區(qū)域內(nèi)的商家簽訂某種協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)提前向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局進(jìn)行備案。其次，通過技術(shù)手段對外賣平臺進(jìn)行日常監(jiān)督。在2016年建立的全國網(wǎng)絡(luò)交易平臺監(jiān)管服務(wù)系統(tǒng)中引入對外賣平臺日常交易的監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)異常交易行為，及時與商家、消費(fèi)者進(jìn)行溝通，判斷是否違法并開展執(zhí)法活動。最后，在外賣平臺內(nèi)可以在每一筆訂單中設(shè)置直接面對國家市場監(jiān)督管理局的投訴通道，并在平臺內(nèi)部顯示當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理局的舉報電話，鼓勵消費(fèi)者、商家在面對每一次可能違反《反壟斷法》的行為或交易中積極向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報。