法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)視角下的 “留有余地判決”

姚武強(qiáng)

（浙江子城律師事務(wù)所，浙江 嘉興 314000）

趙作海冤案在引發(fā)社會(huì)高度關(guān)注其正義問題的同時(shí)，研究者也從不同角度探討此類案件屢屢發(fā)生的原因及其對(duì)刑事司法正義的影響問題。

在解釋趙作海冤案成因時(shí)，商丘中院有關(guān)負(fù)責(zé)人員的解釋是:該案件如果按照當(dāng)時(shí)的刑事政策（殺人之后又尸解又隱藏），應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行；而當(dāng)時(shí)判處死緩，就是因?yàn)楹献h庭、審委會(huì)認(rèn)為這個(gè)案件存在疑點(diǎn)，是一個(gè)疑難案件，也是一個(gè)存疑案件，應(yīng)當(dāng)留有余地地進(jìn)行判決，所以最后拿出了死緩的意見。在佘祥林案件曝光后，湖北高級(jí)人民法院新聞發(fā)言人也有類似的言論。從這類特定案件中，我們可以尋找到法院和法官的一種裁判思維模式:在案件事實(shí)不明 （有時(shí)是明確的）的情況下按照控方的定罪請(qǐng)求定罪，但在量刑問題上留有余地，做輕緩化處理。

對(duì)于這類特殊案件的特別裁判思維模式，有人持激烈的批評(píng)態(tài)度，有人則持同情甚至贊許的態(tài)度。批評(píng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在事實(shí)不明的情況下，不能堅(jiān)持無罪推定基本原則，屈從于地方黨政部門或被害人一方的壓力，未能堅(jiān)持司法獨(dú)立，未能成為保護(hù)被告人合法權(quán)利的最后屏障，是法院和法官的失職；同情或贊成觀點(diǎn)則認(rèn)為，法院和法官在面臨地方黨政部門或被害人一方強(qiáng)大壓力的情況下，能夠在接受控方定罪請(qǐng)求的前提下，拒絕對(duì)被告人判處常態(tài)下應(yīng)該判處的刑罰，而降格處罰，這對(duì)處于中國當(dāng)下社會(huì)尷尬地位中的法院已實(shí)屬不易。

“留有余地判決”的正當(dāng)性何在？為什么對(duì) “留有余地判決”裁判模式的態(tài)度會(huì)有截然不同的觀點(diǎn)？在追問這些問題時(shí)作者注意到，實(shí)際上 “正當(dāng)性”也是一個(gè)具有多種內(nèi)涵、有歧義的基本概念，有法理、法律規(guī)范視野下的正當(dāng)性和非正當(dāng)性，有法經(jīng)濟(jì)學(xué)或法社會(huì)學(xué)視角下的正當(dāng)性和非正當(dāng)性。法理、法律視角下的正當(dāng)性和非正當(dāng)性從應(yīng)然的角度提出要求，法經(jīng)濟(jì)學(xué)或法社會(huì)學(xué)視角下的正當(dāng)性和非正當(dāng)性從實(shí)然角度闡述問題是什么、怎么樣。應(yīng)然應(yīng)該而且通常會(huì)與實(shí)然相一致，但也可能不一致，在 “留有余地判決”中，法理、法規(guī)范的應(yīng)然要求與現(xiàn)實(shí)中的實(shí)然選擇就存在著重大差距?！傲粲杏嗟嘏袥Q”在應(yīng)然與實(shí)然不一致時(shí)，其差異表現(xiàn)在何處，導(dǎo)致這些差異的原因何在？這是本文研究的出發(fā)點(diǎn)和目的。

一、“留有余地判決”的基本樣態(tài)與法理正當(dāng)性問題

在討論具體的復(fù)雜問題時(shí)，首先應(yīng)厘定所使用概念的基本內(nèi)涵?！傲粲杏嗟嘏袥Q”中的 “留有余地”在形式上表現(xiàn)為控方的定罪量刑期望、請(qǐng)求與法院實(shí)際定罪量刑的判決之間的差異，在實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為依照法理、法規(guī)范的應(yīng)然裁判結(jié)果和法院現(xiàn)實(shí)中作出的實(shí)然裁判結(jié)果之間的差距。需要強(qiáng)調(diào)的是，在法院和法官就定罪問題上基于自由心證、不受外在干擾的情況下作出的裁判不存在 “留有余地”的空間；同時(shí)，在量刑問題上，法院和法官行使自由裁量權(quán)的過程和結(jié)果，如果沒有外在干擾，而是自由心證的過程和結(jié)果，也不存在上述意義上的 “留有余地判決”。如果要概括 “留有余地判決”的基本特征，那么它至少包括以下幾點(diǎn):1）法院和法官在審判中受到了外在的壓力；2）法院和法官部分地屈從于這種壓力；3）法院和法官違背自身內(nèi)在的理性與良心；4）法院和法官力圖在法律的應(yīng)然要求和現(xiàn)實(shí)的掣肘之間，在國家權(quán)力、強(qiáng)勢(shì)群體力量和相對(duì)弱勢(shì)公民權(quán)利的沖突之間作出調(diào)和、妥協(xié)處理。

陳瑞華教授在反思 “留有余地判決”的司法裁判模式時(shí)，區(qū)分了定罪問題有疑時(shí)的 “留有余地判決”（現(xiàn)實(shí)中的 “留有余地判決”）和定罪無疑而量刑有疑時(shí)的 “留有余地判決”（書本上的 “留有余地判決”）［1］，據(jù)筆者的觀察和分析，“留有余地判決”按另外的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)劃分，有三種可能的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)。

第一種 “留有余地判決”的基本樣態(tài)是:案件事實(shí)不清，但適用法律定罪沒有問題 （如果案件事實(shí)成立，那么適用具體法律定罪不存在問題），在這種情況下屈服于外在壓力判決被告人有罪，但確定比通常狀態(tài)下較輕的刑罰，陳瑞華教授將此類稱為 “現(xiàn)實(shí)中的 ‘留有余地判決’”。這類判決的典型就是死刑案件 “留有余地”的判決，杜培武案、佘祥林案和趙作海案就屬此類。這類案件由于將判決建立在不確定的案件事實(shí)基礎(chǔ)之上，對(duì)法院和法官來說潛在的風(fēng)險(xiǎn)最大，一旦其后的事實(shí)顯示原事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，那么，這類錯(cuò)案就顯得格外刺眼，對(duì)司法權(quán)威的破壞力也最大。

第二種 “留有余地判決”的樣態(tài)是:案件事實(shí)清楚，適用法律定罪沒有問題，在這種情況下屈服于外在壓力判決被告人有罪，但確定比通常狀態(tài)下較輕的刑罰。這類案件的例子如鄧玉嬌案。通常情況下當(dāng)外在壓力指向有利于被告人，而法院、法官屈從于這種外部壓力時(shí)會(huì)出現(xiàn)這類判決。如果外在壓力指向不利于被告人而法院、法官屈從于這種外部壓力時(shí)會(huì)作出另一類判決 （筆者姑且稱為 “頂格或升格量刑判決”），這類案件如張金柱案。嚴(yán)格說來，第二種樣態(tài)的 “留有余地判決”僅指前者。這類 “留有余地判決”由于在事實(shí)認(rèn)定方面不存在問題，在適用法律定罪方面也不存在問題，僅僅在量刑上作輕緩化處理，所以這類案件在將來變?yōu)殄e(cuò)案的幾率相對(duì)較小，其潛在的風(fēng)險(xiǎn)較小，對(duì)司法權(quán)威的影響也相對(duì)有限，但在罪刑相當(dāng)這一重大問題上仍會(huì)產(chǎn)生是否具有正當(dāng)性的問題。

第三類 “留有余地判決”的樣態(tài)是:案件事實(shí)清楚，但具體適用法律確定被告人是否有罪時(shí) （是作入罪處理還是作出罪處理）有疑義，法院和法官屈從于外部壓力作出被告人有罪的認(rèn)定，但在量刑上網(wǎng)開一面，判處較輕的刑罰，通常還會(huì)適用緩刑。這類案件比較隱蔽，也容易引起爭議，但筆者認(rèn)為的確存在。這類判決有些作為錯(cuò)案被二審法院糾正，有些則會(huì)以隱性的方式繼續(xù)存在著。這類判決作為錯(cuò)案被二審法院糾正的例子可參見王工 《為中國律師辯護(hù)》中的部分案例。此類 “留有余地判決”在事實(shí)認(rèn)定方面不存在問題，僅在適用法律定罪方面存在問題，所以案件形成顯性錯(cuò)案的幾率相對(duì)較小，其潛在的風(fēng)險(xiǎn)較小，對(duì)司法權(quán)威的影響也相對(duì)有限，但在刑事法律的解釋和法官自由裁量權(quán)的行使方面也會(huì)產(chǎn)生正當(dāng)性的追問問題。

如前所述，將 “留有余地判決”局限在法院和法官在審判中部分地屈從于外在的壓力、違背自身內(nèi)在的理性與良心，忽視法律定罪在案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的嚴(yán)格要求，力圖在法律的應(yīng)然要求和現(xiàn)實(shí)的掣肘因素之間、在國家權(quán)力 （或強(qiáng)勢(shì)群體力量）和相對(duì)弱勢(shì)公民權(quán)利的沖突之間作出調(diào)和、妥協(xié)處理的一系列判決樣態(tài)。這樣，這類判決首先要面臨的一個(gè)總體層面上的拷問就是:法院和法官在屈從于外部壓力、違背自由心證基本原則的情況下如何保證具體裁判的公正性？

公正審判是刑事訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是現(xiàn)代社會(huì)中國家對(duì)公民權(quán)利予以有效保障的基本承諾，而公正審判必須以法院和法官的獨(dú)立審判地位和自由心證為前提。刑事訴訟發(fā)展到今天，已經(jīng)確立了相對(duì)合理的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)為控審分離、控辯對(duì)抗、法官中立這樣一些基本原則所支撐，法官在訴訟結(jié)構(gòu)內(nèi)的中立最終還要依賴于法院和法官對(duì)外部的獨(dú)立。世界各國普遍確立了對(duì)法院獨(dú)立行使審判權(quán)的立法保障和司法保障。我國 《憲法》第126條明確規(guī)定:人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)。《刑事訴訟法》第5條和 《人民法院組織法》第4條重申了該條內(nèi)容。雖然這一基本原則在一些具體問題上尚有爭議，在具體制度設(shè)置上也存在不足，但畢竟為法院和法官獨(dú)立審判提供了基本保障。認(rèn)真貫徹該原則意味著法院和法官在審判具體案件的過程中只服從 （事實(shí)）法律，應(yīng)當(dāng)拒絕一切外來的干預(yù) （這種干預(yù)從其干擾了法院和法官的獨(dú)立審判角度講是無所謂正當(dāng)不正當(dāng)?shù)模?。如果法院和法官屈從于外在壓力而?dǎo)致具體案件的審判錯(cuò)誤，錯(cuò)案責(zé)任由法院和法官承擔(dān)也是順理成章的。另一方面，法院和法官的案件裁判活動(dòng)主要表現(xiàn)為一種判斷活動(dòng)，判斷的正當(dāng)性也需要自由的支持，只有在法官自由心證、本著理性和良心進(jìn)行判斷時(shí)，司法裁決才具有正當(dāng)性。法律制度為法官的自由心證提供基本的保障，反過來，法律制度要求法院和法官承擔(dān)屈從于外部壓力在非自由心證狀態(tài)下作出裁判而導(dǎo)致的錯(cuò)案承擔(dān)責(zé)任，也自然是正當(dāng)?shù)摹?/p>

除了上述共同的問題，如果具體分析三類不同的 “留有余地判決”，還會(huì)引出一些具體的問題。

第一類 “留有余地判決”產(chǎn)生的直接問題有四個(gè)。第一，違反 “無罪推定”基本原則，侵犯了被告人的基本權(quán)利。既然犯罪事實(shí)有疑，就應(yīng)當(dāng)作出對(duì)被告人有利的無罪判決，而不是確定有罪卻從輕處罰的判決。第二，在形成錯(cuò)案的情況下，割裂了犯罪與懲罰的必然聯(lián)系，使得無辜者與懲罰之間建立了一種隨機(jī)關(guān)聯(lián)。第三，法官裁判內(nèi)在邏輯的混亂與矛盾。如果認(rèn)定指控的犯罪事實(shí)成立，就應(yīng)當(dāng)判處比 “留有余地判決”更重的刑罰。反過來，如果認(rèn)定指控的犯罪事實(shí)成立，卻判處較輕，那么必定有法定或酌定從輕的理由，但法院和法官在這類留有余地判決中的從輕處罰理由 （犯罪事實(shí)不清）卻是于法無據(jù)的 （不僅于法無據(jù)，而且明顯違反法律規(guī)定），而且該理由不能 （也無法）在裁判理由中明確標(biāo)列出來。第四，在這類判決中，法院和法官調(diào)和、照顧沖突雙方的利益，但實(shí)際效果卻是兩面不討好。因?yàn)榘讣袥_突雙方不是從法官的視角來看待該判決的，而是從各自利益的最大化追求來看待該判決的，對(duì)控方來說，既然法院認(rèn)定了犯罪事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)判處較 “留有余地判決”更重的刑罰；對(duì)被告人來說，既然法院和法官在內(nèi)心中對(duì)案件有疑，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)無罪推定原則宣告被告人無罪。

第二類 “留有余地判決”產(chǎn)生的直接問題主要是:同案不同判，違反了罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。在這類案件的裁判中，如果外在壓力指向有利于被告人，那么被告人可能會(huì)受到比未受到外在壓力審判時(shí)同類案件中被告人更輕的刑罰。當(dāng)然，如果外在壓力指向不利于被告人，被告人可能會(huì)受到比未受到外在壓力審判時(shí)同類案件中被告人更重的刑罰，但無論哪種情況，都缺乏量刑的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

第三類 “留有余地判決”產(chǎn)生的直接問題是:在法律規(guī)定不明確、有歧義甚至沖突時(shí)，外在壓力影響法官和法院對(duì)法律的理解、選擇、適用是否具有正當(dāng)性。這一問題與法律解釋有關(guān)，也與法官的自由裁量權(quán)運(yùn)用有關(guān)。法律規(guī)定很難避免有不明確、歧義甚至沖突的問題，這就需要進(jìn)行解釋。對(duì)法律的解釋機(jī)關(guān)和解釋程序，我國有較明確的法律規(guī)定，理論上禁止法官解釋法律。同時(shí)在具體審判案件的過程中，法官不可避免地要行使自由裁量權(quán)，理論上通常也將自由裁量限制在法律規(guī)范之內(nèi)。但無論如何，法官在具體裁判案件時(shí)對(duì)適用當(dāng)下案件的法律的選擇、理解具有一定范圍的自由，如果法院和法官屈從于外界壓力，在法律的選擇、理解上做入罪的寬泛化處理，只在量刑時(shí)進(jìn)行輕緩化處理（判處較輕刑罰或同時(shí)適用緩刑），這樣的 “留有余地判決”當(dāng)然也不具有刑事定罪和處罰的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

總之，“留有余地判決”從法理和法律規(guī)定層面缺乏基本的正當(dāng)性支持，從法理和法律規(guī)定角度講，法院和法官應(yīng)該為這類裁判所導(dǎo)致的錯(cuò)案承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任。

“留有余地判決”從法理和法律規(guī)定層面缺乏基本的正當(dāng)性支持，但在現(xiàn)實(shí)的司法裁判中卻有存在的空間，如何理解這樣現(xiàn)象？法律社會(huì)學(xué)視角的觀察和分析可能會(huì)提供較好的答案。

二、“留有余地判決”的法社會(huì)學(xué)分析

法律并不僅僅是一個(gè)個(gè)規(guī)范性文本，法的創(chuàng)制和功能發(fā)揮需要一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)運(yùn)作空間。法律社會(huì)學(xué)從兩個(gè)角度來研究法律現(xiàn)象:通過研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響來研究法律，這是法律社會(huì)學(xué)研究法律的宏觀視角，也是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一。另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀角度進(jìn)行研究，把法律實(shí)施看作是社會(huì)博弈，通過群體行為乃至個(gè)人行動(dòng)對(duì)法律的影響來研究法律現(xiàn)象。如有的法社會(huì)學(xué)者將研究的目光轉(zhuǎn)向具體案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)——誰控告誰？誰處理這一案件？還有誰與案件有關(guān)？這與法理學(xué)對(duì)法律和司法的理解大異其趣。“在法理學(xué)模式中，案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)是完全不重要的 （除非在法律條文中提到，如當(dāng)法律免除強(qiáng)奸妻子的丈夫的犯罪指控時(shí)）。每一案件都是在不考慮社會(huì)方面的情況下被分析的。甚至當(dāng)各方的社會(huì)特征影響到案件的處理時(shí)，會(huì)被認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)暮瓦`背法律的 （除非在法律條文中提到這一點(diǎn)）?！保?］法理學(xué)模式關(guān)注的焦點(diǎn)是法律規(guī)則、法律條文，將法律的運(yùn)作過程視為一個(gè)邏輯的過程，對(duì)每一案件的評(píng)估都被視為對(duì)法律條文的運(yùn)用，邏輯決定了結(jié)果。該模式將法律運(yùn)作視為從案件到案件或者從規(guī)則到案件的普遍適用過程，相同的事實(shí)會(huì)有相同的結(jié)論，法律以相同的形式適用于所有案件。該模式的觀察視角是當(dāng)事人視角，律師和法官都運(yùn)用它來解釋法律條文如何邏輯地引導(dǎo)他們從案件事實(shí)形成他們特定的決定。法理學(xué)模式的目的是滿足實(shí)踐的需要，它關(guān)注的是應(yīng)該如何作出決定。與此不同，法律的社會(huì)學(xué)模式關(guān)注的焦點(diǎn)是案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)，將法律的運(yùn)作過程視為人們的行為過程，這一過程具有具體性、可變性。法律的社會(huì)學(xué)模式的觀察視角是外在的觀察者的視角。其目標(biāo)是建立一門法律實(shí)際如何運(yùn)作的科學(xué)，用于對(duì)法律實(shí)際運(yùn)作中各種具體現(xiàn)象提供合理解釋。

如前所述，“留有余地判決”的一個(gè)基本特征就是法院和法官屈從于某種外部壓力、背離自由心證原則所作出的一種調(diào)和與妥協(xié)。現(xiàn)從法律社會(huì)學(xué)的宏觀視角解釋這些外部壓力的來源以及它們影響法官判決的具體機(jī)制。

在具體案件的審判中，法院和法官受到的外部壓力可能主要來自執(zhí)政黨的各級(jí)專職法律機(jī)關(guān) （政法委）、各級(jí)立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)、強(qiáng)勢(shì)利益集團(tuán)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、主流媒體、新型大眾媒介（互聯(lián)網(wǎng)信息等）、當(dāng)事人 （被害人、被告人及其親屬）等方面。這些外部壓力有時(shí)獨(dú)立發(fā)揮作用，但更多時(shí)候是相互結(jié)合發(fā)生作用，且這種相互結(jié)合產(chǎn)生的壓力更大，其效果更明顯。在這些外部壓力源中，執(zhí)政黨的各級(jí)專職法律機(jī)關(guān) （政法委）、各級(jí)立法機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)對(duì)法院和法官裁判具體案件可能產(chǎn)生的壓力最大。其他的壓力往往要通過轉(zhuǎn)化為這幾種壓力或與這幾種壓力相結(jié)合才能真正發(fā)揮作用 （如網(wǎng)絡(luò)輿論或者當(dāng)事人的行為本身對(duì)法院和法官裁判案件的壓力并不一定很大，但當(dāng)這些網(wǎng)絡(luò)輿論或當(dāng)事人的行為具有了一定的規(guī)模，可能在一定程度上影響社會(huì)穩(wěn)定，由政法委或政府機(jī)關(guān)直接過問此事，或者法院擔(dān)心政法委或政府機(jī)關(guān)過問此事時(shí)，其壓力會(huì)無形中被放大）。政府機(jī)關(guān)對(duì)法院和法官裁判案件的壓力具有局部性和間接性的特點(diǎn)，并非所有的政府機(jī)關(guān)都能對(duì)法院和法官產(chǎn)生較強(qiáng)大的外部壓力，只有像財(cái)政、稅收、人事、土地、房管等與法院生存與正常運(yùn)作密切相關(guān)的部門才有可能形成對(duì)法院的真正壓力，但即使這種壓力存在，其作用于具體案件裁判的方式也只能是間接的，因?yàn)榉僧吘姑鞔_規(guī)定:人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人的干預(yù)。盡管如此，當(dāng)某一案件影響到地方的社會(huì)安定或地方政府的直接利益時(shí)，政府機(jī)關(guān)特別是政府機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)仍會(huì)有一種直接施加壓力影響司法機(jī)關(guān)案件處理活動(dòng)的內(nèi)在沖動(dòng)；各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān) （人大及常委會(huì)）由于其權(quán)力運(yùn)作模式的限制，特別是在對(duì)人大代表的個(gè)案監(jiān)督形成了傾向性的否定態(tài)度之后，權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員直接干預(yù)法官裁判案件的可能性受到進(jìn)一步限制。如此看來，“留有余地判決”產(chǎn)生的主要外部壓力來自政府機(jī)關(guān)和執(zhí)政黨的各級(jí)專職法律機(jī)關(guān) （政法委），其壓力作用的機(jī)制主要是政法委的案件協(xié)調(diào)制度。

政法委的案件協(xié)調(diào)制度主要是指由政法委牽頭組織公、檢、法各部門對(duì)重大、疑難和有爭議案件的處理進(jìn)行協(xié)商，提出協(xié)商意見，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，推動(dòng)重大、疑難和有爭議案件的查處的制度。［3］考察世界各國政黨和司法的關(guān)系，可以看出，任何政黨，特別是執(zhí)政黨，都有一種想利用法律作為實(shí)現(xiàn)其政治治理的直接工具的內(nèi)在沖動(dòng)，這種沖動(dòng)從政治學(xué)和社會(huì)學(xué)角度來看都有其合理的依據(jù)，但是這種沖動(dòng)相對(duì)于法律的內(nèi)在品質(zhì)來說是一種異質(zhì)的東西，要受到法理、法規(guī)本身的嚴(yán)格約束。政黨特別是執(zhí)政黨可以通過立法將自己的意志上升為法律，但這樣做時(shí)也產(chǎn)生了一種 “作繭自縛”的效用——政黨必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行政。

在我國，不容回避的問題是:政法委案件協(xié)調(diào)制度的存在根據(jù)是相互抵牾且曖昧不清的。案件協(xié)調(diào)制度是處于一種政治學(xué)、法社會(huì)學(xué)視角下的合理性需求和法理、法規(guī)范視角下的灰色性之間的一個(gè)具體制度。一方面，畢竟社會(huì)秩序穩(wěn)定、生活環(huán)境安寧是黨和國家的根本利益之所在，也是每一社會(huì)成員享受社會(huì)發(fā)展利益的前提，政黨通過重大、疑難案件的協(xié)調(diào)，及時(shí)化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)秩序，這不論是從黨和國家的利益出發(fā)還是社會(huì)公眾的利益出發(fā)，還是從政治的視角還是法律社會(huì)學(xué)的視角看，都是一種自然的合理要求。實(shí)踐中的一些具體制度也進(jìn)一步強(qiáng)化了這種要求，如中共中央強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定是各項(xiàng)工作的重中之重，對(duì)地方各級(jí)黨政機(jī)關(guān)的政績考核，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定成為可以一票否決的因素。另一方面，案件協(xié)調(diào)制度在法理和法規(guī)范層面又缺乏正當(dāng)性支持，制度本身的存在具有灰色性。法律的運(yùn)作有其內(nèi)在的品質(zhì)和規(guī)律，就法官裁判案件而言，其本身是一種獨(dú)立審慎的自由評(píng)斷過程，所以司法的內(nèi)在品質(zhì)要求司法獨(dú)立 （法官獨(dú)立）和自由心證。從案件協(xié)調(diào)制度中政法委對(duì)重大疑難案件進(jìn)行協(xié)調(diào)、定性這一點(diǎn)看，顯然在法理上背離了司法過程的內(nèi)在品性，具有非正當(dāng)性。需要注意的是，在我國，法律規(guī)范為案件協(xié)調(diào)制度預(yù)留了灰色的存在空間。我國 《憲法》第126條明確規(guī)定:人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)。《刑事訴訟法》第5條和 《人民法院組織法》第4條重審了該條內(nèi)容。上述法律規(guī)范明確了人民法院在獨(dú)立行使審判權(quán)時(shí)不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)，但受不受政黨的干預(yù)呢？立法上沒有明確規(guī)定，只好留給理論界探討。理論探討的傾向性結(jié)論是政黨可以通過間接的方式 （政治領(lǐng)導(dǎo)、組織建設(shè)）影響司法，但不能直接介入具體案件的處理程序。但理論畢竟是理論，作為政法委介入具體案件處理程序的案件協(xié)調(diào)制度，就在這種法律規(guī)范的灰色規(guī)定和法理上的非正當(dāng)性之間，實(shí)然的存在并延續(xù)著。政法委協(xié)調(diào)具體案件制度得以有效運(yùn)行，還得益于司法體制內(nèi)部提供了使這種外部壓力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)作用的可能性和機(jī)制。這里有必要重提法院內(nèi)部的審判委員會(huì)制度，之前對(duì)審委會(huì)的評(píng)價(jià)，肯定也好，否定也好，都是從審判制度的內(nèi)部視角來觀察的。但審委會(huì)制度的外在視角的考察為我們提供了另一個(gè)答案:審委會(huì)是法院外在壓力能夠直接影響法官具體裁判的必要通道。這樣政法委可以通過兩條途徑影響司法活動(dòng):一條是對(duì)法官的政治指導(dǎo)、組織升遷，一條是直接介入案件的處理過程，前者是間接的，后者是直接的。所幸的是，政法委協(xié)調(diào)案件的范圍有限，而在所協(xié)調(diào)的案件中發(fā)生錯(cuò)案的幾率也不會(huì)很高，這一事實(shí)淡化了人們對(duì)案件協(xié)調(diào)制度正當(dāng)性的詬病。

有學(xué)者將法院和法官審判中的不獨(dú)立在深層次上歸結(jié)為我國 “法律的治理化”政法傳統(tǒng)。［4］其主要表現(xiàn)是:1）法律是貫徹政治意圖的工具；2）法律的目的不僅僅是審判，更重要的是治理社會(huì)、改造社會(huì)；3）審判機(jī)關(guān)功能的治理化和司法機(jī)關(guān)的一體化；4） “司法的政黨化”和 “法律的懲罰化”。［5］我國的 “法律的治理化”傳統(tǒng)還與我國的立法、法律解釋、司法等過程的價(jià)值追求趨向有密切關(guān)系。陳金釗教授在談到法律解釋的理念時(shí)，認(rèn)為存在三種相互區(qū)別的法律解釋理念:以人為本、以法為本、以權(quán)為本。“以法為本是與嚴(yán)格法治相適應(yīng)的，追求的是法律秩序；以權(quán)為本是與管理法治相適應(yīng)的，達(dá)到的是方便管理和威權(quán)秩序；以人為本是與和諧法治相適應(yīng)的，理想目標(biāo)是自由法治。但實(shí)際的法律解釋過程，是法律、權(quán)力、權(quán)利、價(jià)值、文化等綜合因素在起作用。以法為本應(yīng)該是我們目前應(yīng)該奉行的司法理念，以人為本是我們下一步追求的目標(biāo)。”［6］而以人為本、以法為本、以權(quán)為本的理念不僅存在于法律解釋領(lǐng)域，它們也廣泛存在于立法和司法領(lǐng)域。刑事司法領(lǐng)域由于直接涉及到國家權(quán)力和個(gè)體公民權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)，其行為理念究竟是以權(quán)力為本，還是以法律為本、以權(quán)利為本這一問題更為突出。政法委對(duì)重大、復(fù)雜刑事案件的具體介入、協(xié)調(diào)是刑事司法領(lǐng)域中以權(quán)為本這一理念的直接體現(xiàn)。刑事訴訟中控、辯、審各方都是訴訟主體，撇開案件協(xié)調(diào)制度的法理正當(dāng)性不談，為什么協(xié)調(diào)只在公、檢、法這些執(zhí)行控訴和審判職能的國家機(jī)關(guān)之間進(jìn)行？那是因?yàn)樵谵q方參與的情況下協(xié)調(diào)協(xié)議是很難達(dá)成的。有時(shí)案件協(xié)調(diào)中也要求司法行政部門參與，那是因?yàn)樗痉ㄐ姓块T是管律師的，案件協(xié)調(diào)通過司法行政部門對(duì)律師的辯護(hù)活動(dòng)申紀(jì)律、定調(diào)子，最終都是為了保證權(quán)力的順利運(yùn)行、及時(shí)有效地懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序。

綜上，政法委的案件協(xié)調(diào)制度是影響法院和法官作出 “留有余地判決”的主要外部壓力來源之一。而案件協(xié)調(diào)制度在政治、法律社會(huì)學(xué)視角下具有合理性，但在法理上不具有正當(dāng)性，同時(shí)我國相關(guān)的法律規(guī)范為案件協(xié)調(diào)制度預(yù)留了存在的灰色空間，“留有余地判決”就是法院在這種制度背景下所作的一種實(shí)然選擇。

三、“留有余地判決”的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

“法律的經(jīng)濟(jì)分析以經(jīng)濟(jì)學(xué)的假說為前提。其一是關(guān)于行為人的假設(shè)，即認(rèn)為每一個(gè)個(gè)體都是‘自利的理性最大化者’，‘理性經(jīng)濟(jì)人’會(huì)為外部各種因素所影響并作出理性反應(yīng)。法律作為外部有效激勵(lì)要素之一，能影響 ‘理性人’的行為。另一假設(shè)是 ‘稀缺性’，所有的法律活動(dòng)都應(yīng)以資源的有效配置和合理使用，即效率最大化為目的，所有法律活動(dòng)基于此論斷都可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析和指導(dǎo)。以這些假說為前提，學(xué)者再運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具和理論方法來研究法律制度規(guī)范和立法、司法過程等方面內(nèi)容?；痉治龉ぞ叽篌w包括:成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論、邊際理論以及最大化概念?！保?］“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點(diǎn)和分析單位是個(gè)體的人，其方法論是個(gè)人主義方法論，分析研究對(duì)象的基本單元是有理性的個(gè)人，并由此假定集體行為是其中個(gè)人選擇的結(jié)果?！保?］

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)研究提供了新的視角和研究方法，但其本身也有缺陷。迄今為止，法律的經(jīng)濟(jì)分析方法運(yùn)用最為成功的領(lǐng)域主要是私法領(lǐng)域，特別是合同法和侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域。由于私法領(lǐng)域遵循私法自治原則，權(quán)利 （益）的交換與正義等法律追求價(jià)值之間的沖突并不明顯，所以，法律的經(jīng)濟(jì)分析方法能夠取得重大突破；但在公法領(lǐng)域，特別是刑事法領(lǐng)域，由于參與這種法律關(guān)系的主體不同，利益各異，權(quán)利 （益）與權(quán)力沖突激烈，刑事法中的正義問題被置于首位，如何在刑事法領(lǐng)域運(yùn)用該方法分析、解決一些具體問題，還需要作進(jìn)一步探討。國外有學(xué)者已將 “成本—收益”分析方法運(yùn)用于刑事法領(lǐng)域的 “犯罪—懲罰”關(guān)系解釋。無論如何，在對(duì)刑事法領(lǐng)域的具體問題做法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意波斯納在 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中的特別提醒:“在評(píng)價(jià)本書中的規(guī)范性主張時(shí)，讀者必須牢記:經(jīng)濟(jì)學(xué)后面還有正義。法律的經(jīng)濟(jì)分析的解釋力和改進(jìn)力都可能具有廣泛的限制?！?/p>

在對(duì) “留有余地判決”進(jìn)行法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，必須恰當(dāng)?shù)剡x擇分析的基點(diǎn)和基本的分析方法。筆者將選擇 “留有余地判決”中法官的行為作為分析的基點(diǎn)并主要采用 “成本——效益”分析方法?；舅悸肥?將法官在 “留有余地判決”中應(yīng)然裁判可能產(chǎn)生的成本、效益與法官在 “留有余地判決”實(shí)然裁判中產(chǎn)生的成本、效益進(jìn)行比較，通過兩種成本、收益之間的比較，找到 “留有余地判決”存在的現(xiàn)實(shí)可能性，以尋求解決這一問題的基本對(duì)策。

另外，在對(duì) “留有余地判決”進(jìn)行成本—收益分析時(shí)，對(duì)成本和收益進(jìn)行分類是很有必要的。

可以準(zhǔn)確計(jì)量的成本、收益與無法準(zhǔn)確計(jì)算的成本、收益。前者如因糾正錯(cuò)案對(duì)刑事被告人的國家賠償金數(shù)額、法官因錯(cuò)案影響工作業(yè)績被扣發(fā)的津貼甚至工資、因國家履行賠償責(zé)任后的進(jìn)一步追責(zé)可能承擔(dān)的金錢賠償；后者如由于錯(cuò)案導(dǎo)致的司法公信力的下降、少數(shù)派法官由于堅(jiān)持己見可能導(dǎo)致的工作態(tài)度、能力方面的否定性評(píng)價(jià)。這種分類的意義一般表現(xiàn)在:在法理上，刑事司法領(lǐng)域無法準(zhǔn)確計(jì)算的成本、收益一般要比可以準(zhǔn)確計(jì)量的成本、收益在公平、正義方面具有更高的價(jià)值優(yōu)位，但在法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下，無法準(zhǔn)確計(jì)算的成本、收益可能會(huì)受到成本外化制度及集體決策過程中個(gè)體的放任行為而大打折扣。

即期成本、收益與遠(yuǎn)期成本、收益。前者是當(dāng)下就需支出的成本和獲得的收益，后者是未來支出的成本和獲得的收益，一般來說，即期成本、收益對(duì)裁判者個(gè)體裁判行為的影響更大，也更直接。

現(xiàn)實(shí)成本、收益與潛在成本、收益。前者是指現(xiàn)實(shí)中確定需支出的成本和獲得的收益，后者是指在未來有可能需支出的成本和獲得的收益，一般來說，現(xiàn)實(shí)成本、收益對(duì)裁判者個(gè)體裁判行為的影響更大，也更直接。

對(duì)成本、收益進(jìn)行上述分類后，某一具體的成本或收益就有可能分屬于三個(gè)分類體系中的不同類別，其對(duì)法官個(gè)體裁判行為的影響就需要綜合考量這些因素的不同作用。

下面筆者將分析在 “留有余地判決”這類案件中，法官在應(yīng)然裁判和實(shí)然裁判中所可能面臨的各種成本、收益。

在 “留有余地”案件 （以判處死刑緩期二年執(zhí)行為例）的處理中，如果裁判案件的法官從法律應(yīng)然的角度出發(fā)，堅(jiān)持對(duì)被告人作無罪判決，會(huì)出現(xiàn)怎樣的情況呢？理論上，法官自由心證、遵從了自己的理性與良心，會(huì)有一種真誠善意履行職務(wù)后的滿足感；最大程度地降低了將來成為冤案的幾率。但是，首先這種裁判結(jié)果在現(xiàn)實(shí)中幾乎不可能出現(xiàn)，因?yàn)檫@類案件中外在壓力如此之大，且有有效的途徑直接影響案件的裁判結(jié)果:如政法委可以直接影響法院，法院可以直接影響庭長或?qū)徟虚L、審判長能直接影響審判組織內(nèi)的成員，即使審判組織內(nèi)多數(shù)意見是作出無罪判決，審判長仍可以以疑難案件為由提交審委會(huì)討論，最后還是要服從審委會(huì)的意志。這種情況下，個(gè)體法官無法改變由于外來壓力產(chǎn)生的法院作出有罪判決的集體意志，充其量只是將其不同意見寫入筆錄，在將來該案有可能形成冤案、錯(cuò)案時(shí)撇清自己錯(cuò)誤裁判的責(zé)任。其次，個(gè)體法官又要面臨種種不利影響:在法院內(nèi)部，上級(jí)法院和本法院對(duì)他的裁判行為不滿，庭長和審判長對(duì)他也會(huì)另眼相看；在法院外部，違背了政法委的意志，不同程度地造成了法院、法官和檢察院、公安機(jī)關(guān)的利益沖突，這種不利影響輕則會(huì)影響他在法院中的工作關(guān)系，重則會(huì)影響他的升遷前途 （法院和政法委都有這樣的能力）。綜合來看，在這類案件中，法官要遵從自己的理性和良心作出一種符合法理法律的應(yīng)然性的無罪裁判，其收益不大，但成本確實(shí)較高。

反之，如果在這類案件中法官屈從于外部壓力作出有罪認(rèn)定裁判，其收益和成本卻會(huì)有所不同。從收益看，在法院內(nèi)部，及時(shí)履行了審判職能，尊重了上級(jí)法院和本法院的權(quán)威性意見，融洽了與庭長、審判長、合議庭其他成員的關(guān)系；在法院外部，順從了政法委的意志，融洽了法院和檢察院、公安機(jī)關(guān)的關(guān)系。不可避免地，這種關(guān)系也會(huì)直接、間接地影響其工作關(guān)系及事業(yè)的升遷。至于成本的支出，除了一般性的成本之外，最大的成本可能就是法官違心裁判產(chǎn)生的愧疚感和將來該案成為錯(cuò)案時(shí)被追究責(zé)任，但這似乎并沒有成為阻遏法官作出這類裁判的有力因素。究其原因，是個(gè)體追求利益最大化的理性導(dǎo)致了集體行為的非理性，又一個(gè) “公地悲劇”，法官可以以這樣的思維邏輯獲得心靈的解脫 “是組織要定他罪，不是我要定他罪”。至于對(duì)出現(xiàn)錯(cuò)案后被問責(zé)的擔(dān)心，也會(huì)因?yàn)橄铝幸蛩囟鴾p弱:這類案件錯(cuò)案案發(fā)的幾率畢竟非常低，也就是說這樣的成本通常只是一種潛在、可能的成本，并不一定能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的成本。退一步說，即使轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的成本，現(xiàn)實(shí)的法律制度也為外化這種成本提供了不同的途徑:對(duì)外，錯(cuò)案成本可以在公檢法之間分配；對(duì)內(nèi)，個(gè)體法官可以將責(zé)任外化為合議庭的責(zé)任，合議庭又可以將責(zé)任外化為審判委員會(huì)的責(zé)任。這樣責(zé)任外化的結(jié)果是:個(gè)體法官很難為自己在錯(cuò)案中的懈怠和不負(fù)責(zé)任承擔(dān)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的成本。

在刑事司法程序的法經(jīng)濟(jì)分析中，刑事司法正義本應(yīng)是最大的成本收益的考量因素，但從法官個(gè)體選擇的角度看，在 “留有余地判決”這類特殊案件中，由于屈從于外在壓力，刑事司法正義在個(gè)體法官的成本效益分析體系中并沒有被優(yōu)先考量。正因?yàn)槿绱?，從法律社?huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，“留有余地判決”行為可以被理解，但從法理、法律角度來看決不能被接受。

四、“留有余地判決”與錯(cuò)案責(zé)任追究

趙作海冤案案發(fā)之后，有關(guān)部門在對(duì)趙作海及時(shí)進(jìn)行國家賠償?shù)耐瑫r(shí)，也展開了對(duì)該案有關(guān)人員的問責(zé)調(diào)查，對(duì)有關(guān)人員進(jìn)行了行政處分。但是這些活動(dòng)也在社會(huì)公眾和理論界引發(fā)了一些爭議:贊成者認(rèn)為，法官屈服于外在壓力、違背自己的理性與良心，在基本事實(shí)不清等情況下仍然作出有罪認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上是法官的失職甚至瀆職，應(yīng)該為自己的錯(cuò)誤行為承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；反對(duì)者則認(rèn)為，法律的運(yùn)行需要與一個(gè)綜合的社會(huì)環(huán)境相協(xié)調(diào)，在中國，法院和法官在上述這些特殊案件中受到外來壓力的影響已是一種常態(tài)，能在強(qiáng)大的壓力面前盡力保全被告人的權(quán)利已實(shí)屬不易。兩個(gè)觀點(diǎn)似乎都言之有理，這就提出了一些問題，對(duì)于 “留有余地判決”產(chǎn)生的錯(cuò)案，法官應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任？現(xiàn)行的錯(cuò)案責(zé)任追究機(jī)制對(duì)于今后避免此類錯(cuò)案的發(fā)生是否有效？如果該機(jī)制無效或部分失靈，如何改進(jìn)？

對(duì)于因?yàn)?“留有余地判決”產(chǎn)生的錯(cuò)案，法官應(yīng)該承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任。因?yàn)榉ü俾殬I(yè)角色的定位就是獨(dú)立、中立的 “仲裁者”，法官只服從法律，只尊重法律和案件事實(shí)，只尊從內(nèi)心的理性和良心。雖然現(xiàn)實(shí)中法官和法院不可避免地會(huì)面臨一些外部壓力，但這些壓力不應(yīng)該成為左右法官裁判的主要力量。法律在禁止外部力量干預(yù)司法的同時(shí)，也賦予了法院和法官排除干預(yù)的權(quán)力和職責(zé)。在這種情況中，法官如果放棄基本的職業(yè)操守，屈服于外部壓力，由此導(dǎo)致錯(cuò)案，那么法官承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任就是順理應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｋ?，追?“留有余地判決”錯(cuò)案中裁判法官的責(zé)任從社會(huì)學(xué)角度似乎難以服眾，但從法理、法律規(guī)范和整體的社會(huì)正義角度看是沒有異議的。

問題的關(guān)鍵是我國的錯(cuò)案追究機(jī)制對(duì)這類錯(cuò)案在制裁和預(yù)防功能方面存在缺失，使得其作用受到較大限制。缺失和不足之一是:錯(cuò)案追究責(zé)任主要是一種整體性責(zé)任，這意味著錯(cuò)案發(fā)生之后首先要承擔(dān)責(zé)任的是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院這樣一個(gè)個(gè)整體的組織機(jī)關(guān)，在整體的組織機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任后，除非特殊情況，其責(zé)任很難進(jìn)一步內(nèi)化為整體之內(nèi)個(gè)體的責(zé)任。特別是在法院內(nèi)部，由于 “留有余地判決”形成的錯(cuò)案是法院受到外在壓力的產(chǎn)物，在錯(cuò)案形成之后，法院通常是 “啞巴吃黃連，有苦說不出”。法院在承擔(dān)整體的錯(cuò)案責(zé)任后，缺乏進(jìn)一步向個(gè)體責(zé)任人問責(zé)的動(dòng)力和理由。即使作出一些處理措施，但更多具有向社會(huì)公眾作秀的成分。責(zé)任的整體性產(chǎn)生了這樣一種效用:整體成為個(gè)體責(zé)任的擋箭牌，就 “留有余地判決”產(chǎn)生的錯(cuò)案而言，裁判法官不必為自己違背理性和良心的行為承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椴门惺欠ㄔ旱囊庵?，?zé)任也是法院的責(zé)任，就這一點(diǎn)講，錯(cuò)案問責(zé)制度的制裁和預(yù)防功能都要大打折扣。缺失和不足之二是:錯(cuò)案追究責(zé)任表現(xiàn)為一種分散性責(zé)任。如在有些錯(cuò)案中，既有公安機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤拘留、檢察機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤逮捕，又存在法院的錯(cuò)誤判決，這種情況下法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)都要承擔(dān)相應(yīng)的錯(cuò)案責(zé)任，至于他們各自承擔(dān)責(zé)任的份額通常無法具體細(xì)分。責(zé)任分散的結(jié)果也很明顯:大家都是一根繩上的螞蚱，誰也跑不了；責(zé)任分散后主體的責(zé)任減輕，相應(yīng)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)可能在實(shí)際中會(huì)有所減弱。缺失和不足之三是:錯(cuò)案追究責(zé)任可以被外化，個(gè)體的責(zé)任可能因責(zé)任的外化而減弱或完全轉(zhuǎn)移。在刑訊逼供缺乏有效證明機(jī)制和處理程序的前提下，公安機(jī)關(guān)刑訊逼供應(yīng)付的法律責(zé)任很有可能外化為法院和法官錯(cuò)誤裁判的責(zé)任。在法院內(nèi)部，個(gè)體法官可以把自己的責(zé)任外化為合議庭的責(zé)任，合議庭可以將責(zé)任外化為審委會(huì)的責(zé)任，審委會(huì)責(zé)任可以外化為法院的責(zé)任……。這種責(zé)任外化的機(jī)制容易使得個(gè)體法官的責(zé)任意識(shí)變?nèi)酰诖饲闆r下，錯(cuò)案問責(zé)機(jī)制的制裁和預(yù)防作用也就受到較大限制。

關(guān)于如何落實(shí) “留有余地判決”的錯(cuò)案責(zé)任，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的著名學(xué)者卡拉布雷西 （Guido Calabresi）的事故成本理論對(duì)我們研究的問題很有借鑒意義。在 《事故成本問題》一文中，卡拉布雷西把減低或者避免事故成本的方法分為 “第一性事故成本降低”和 “第二性事故成本降低”兩類。前一類主要著重于事故發(fā)生之后的補(bǔ)救，后一類則是通過減少事故本身數(shù)量和嚴(yán)重程度來縮減事故成本。在他看來，第一性事故成本降低方式優(yōu)于第二性事故成本降低方式。而第一性事故成本縮減是兩種策略的聯(lián)合，其一為特殊威懾，意指禁止超常的風(fēng)險(xiǎn)行為。一種行為是否具有超常風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)，應(yīng)該由市場做出判定，而實(shí)現(xiàn)的途徑則是立法或者行政條例。其二為一般威懾，意指讓導(dǎo)致事故的行為人承擔(dān)事故的成本?？ɡ祭孜飨嘈?，“如果讓行為人承擔(dān)其行為所導(dǎo)致的所有成本，那么就會(huì)在事實(shí)上減少事故或者降低事故的嚴(yán)重性?！泵總€(gè)人都知道對(duì)自己最有利的事情，都會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)與收益之間進(jìn)行比對(duì)和權(quán)衡，他永遠(yuǎn)會(huì)選擇帶有一定風(fēng)險(xiǎn)但可帶來收益的行為。關(guān)于事故成本的分配問題，卡氏歸納了幾條規(guī)則:其一，要擯棄事故成本外化的分配模式，讓導(dǎo)致事故的個(gè)人自己承擔(dān)事故成本；其二，要區(qū)分特定的風(fēng)險(xiǎn)行為，不讓無辜的人承擔(dān)不應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)成本；其三，如果事故成本的信息費(fèi)用過高，那么應(yīng)該將成本分配給那些可以最低成本避免事故的人或者行為。［9］

依據(jù)這一理論，要預(yù)防或者避免 “留有余地判決”導(dǎo)致的錯(cuò)案成本，首先應(yīng)當(dāng)提高事故行為人的超常風(fēng)險(xiǎn)行為的成本，通過立法明確禁止這種超常風(fēng)險(xiǎn)行為。那么在 “留有余地判決”導(dǎo)致的錯(cuò)案中，有關(guān)主體的哪些行為具有超常風(fēng)險(xiǎn)呢？這主要表現(xiàn)為刑訊逼供等偵查機(jī)關(guān)的非法偵查行為和政法委協(xié)調(diào)案件，對(duì)案件定性、定調(diào)子的行為。實(shí)際上，立法對(duì)這兩種行為總體上都進(jìn)行了否定，但前者由于缺乏刑訊逼供的證明責(zé)任規(guī)范和具體的操作程序，更由于法院和公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的微妙關(guān)系，通常無法真正落實(shí)刑訊逼供導(dǎo)致的錯(cuò)案責(zé)任；對(duì)后者而言，法理上講是禁止的，但法律規(guī)范規(guī)定得并不確切，在實(shí)踐中通行的潛規(guī)則就有了存在的空間。要落實(shí)對(duì)政法委在 “留有余地判決”導(dǎo)致的錯(cuò)案中的責(zé)任，還要面對(duì)這樣一個(gè)悖論:盡管政法委的外在壓力是導(dǎo)致這類特殊錯(cuò)案的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)原因，但在刑事司法體系內(nèi)部，卻無法落實(shí)政法委的責(zé)任。因?yàn)闄z察院獨(dú)立行使檢察權(quán)、法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)，兩院有排除干擾的權(quán)力，也有排除干擾的職責(zé)。在屈從外在壓力的情況下，檢察院錯(cuò)誤起訴、法院錯(cuò)誤裁判的責(zé)任只能由自己承擔(dān)。所以，要減弱政法委介入具體案件的沖動(dòng)，不能在刑事錯(cuò)案責(zé)任體系內(nèi)解決這一問題，比較可行的辦法是通過立法或黨內(nèi)文件規(guī)范的形式明確禁止政法委等介入具體案件處理過程，并且將違反規(guī)定的責(zé)任落實(shí)到個(gè)人，這在某種意義上需要一種壯士斷臂的勇氣。其次，避免將事故成本外化，應(yīng)當(dāng)使對(duì)事故有責(zé)的個(gè)體自己承擔(dān)相應(yīng)的成本。這里涉及到在這類特殊的案件中公檢法之間錯(cuò)案責(zé)任的分配問題，也涉及法院內(nèi)部錯(cuò)案責(zé)任的分配問題。

我們不妨從國家賠償?shù)囊暯牵治鲆幌鹿珯z法之間在刑事錯(cuò)案責(zé)任分配方面的一些問題。雖然國家刑事賠償責(zé)任與刑事錯(cuò)案責(zé)任概念有所區(qū)別，但有一部分內(nèi)容是重合的。國家賠償責(zé)任名義上是作為整體的國家對(duì)受害人的賠償，但實(shí)際賠償責(zé)任要落實(shí)到具體的機(jī)關(guān)、部門，成為機(jī)關(guān)、部門的賠償。這便產(chǎn)生了下列問題:如果錯(cuò)案是由多個(gè)機(jī)關(guān)、部門的共同過錯(cuò)導(dǎo)致的，如何在它們之間分配錯(cuò)案責(zé)任，在某一具體機(jī)關(guān)、部門承擔(dān)了具體的賠償責(zé)任后，如何向該機(jī)關(guān)、部門負(fù)有責(zé)任的個(gè)人追責(zé)，又如何落實(shí)沒有實(shí)際承擔(dān)國家賠償責(zé)任但對(duì)錯(cuò)案形成確實(shí)負(fù)有責(zé)任的機(jī)關(guān)、部門及其內(nèi)部責(zé)任人員的追責(zé)問題。新修訂的 《國家賠償法》進(jìn)一步明確了刑事訴訟中國家賠償?shù)姆秶唾r償義務(wù)機(jī)關(guān)，結(jié)合 《國家賠償法》第十七條、第十八條、第二十一條可以看出:偵查機(jī)關(guān)可能承擔(dān)國家賠償責(zé)任的情況主要包括錯(cuò)誤拘留、采用刑訊逼供等非法行為造成公民身體傷害或者死亡的、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的、違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；檢察機(jī)關(guān)可能承擔(dān)國家賠償責(zé)任的情況主要包括錯(cuò)誤拘留、錯(cuò)誤逮捕、采用刑訊逼供等非法行為造成公民身體傷害或者死亡的、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的、違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；法院可能承擔(dān)國家賠償責(zé)任的情況主要包括錯(cuò)誤逮捕、錯(cuò)誤裁判 （依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰 （包括自由刑和財(cái)產(chǎn)刑）已經(jīng)執(zhí)行；二審改判無罪，以及二審發(fā)回重審后作無罪處理的），還有其他錯(cuò)誤情況，如采用刑訊逼供等非法行為造成公民身體傷害或者死亡的、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的、違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的?？梢钥闯?，法院可能承擔(dān)刑事案件國家賠償責(zé)任的范圍遠(yuǎn)大于偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān):盡管檢察院的錯(cuò)誤起訴和公安機(jī)關(guān)的刑訊逼供可能是造成錯(cuò)案的直接原因或主要理由，但檢察機(jī)關(guān)不會(huì)為此承擔(dān)錯(cuò)案的國家賠償責(zé)任，公安機(jī)關(guān)也不會(huì)因刑訊逼供而承擔(dān)錯(cuò)案的刑事賠償責(zé)任 （除非刑訊逼供造成了公民的身體傷害或死亡且被依法證明）。這樣的制度安排一方面反映了限制國家賠償范圍的思路，另一方面也會(huì)導(dǎo)致一些問題。比如，公安機(jī)關(guān)的刑訊逼供、檢察院的錯(cuò)誤起訴加上外在的壓力，是造成錯(cuò)案的直接原因或主要理由，但最終的錯(cuò)誤裁判是由法院作出的，法院成為錯(cuò)案國家賠償責(zé)任的直接承擔(dān)者。在法院承擔(dān)錯(cuò)案的國家賠償責(zé)任之后，除非具有法定的可以追償?shù)那闆r，一般很難追究個(gè)體法官的責(zé)任。這種情況下法院進(jìn)行內(nèi)部行政問責(zé)既缺乏問責(zé)的動(dòng)力，個(gè)體法官也缺乏服從這種行政問責(zé)的心理基礎(chǔ)。同樣，在這種情況下，公安機(jī)關(guān)的刑訊逼供、檢察院的錯(cuò)誤起訴加上外在的壓力雖然是造成錯(cuò)案的直接原因或主要理由，但在實(shí)際上，他們的錯(cuò)案責(zé)任卻被外化為法院的錯(cuò)案責(zé)任、轉(zhuǎn)移給了法院，這種錯(cuò)案責(zé)任被外化和轉(zhuǎn)移之后，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行整體和個(gè)體問責(zé)的動(dòng)力都會(huì)減弱。所以，在公檢法等有關(guān)主體的錯(cuò)案責(zé)任分配方面同樣存在這樣一個(gè)悖論:事實(shí)上公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)等在很大程度上可以將刑事錯(cuò)案責(zé)任外化為法院的責(zé)任，轉(zhuǎn)移給法院；但在法律規(guī)范方面，法院卻無法將刑事錯(cuò)案責(zé)任外化給公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)等。就這一點(diǎn)來看，現(xiàn)實(shí)的刑事錯(cuò)案責(zé)任分配制度很難對(duì) “留有余地判決”形成的這類錯(cuò)案起到懲罰和預(yù)防作用。

再來考察一下法院內(nèi)部錯(cuò)案責(zé)任的分配問題。在我國，人民法院整體對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，國家賠償制度也是以此為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)的，但裁判從本質(zhì)上是一種判斷活動(dòng)，必須以個(gè)體的判斷活動(dòng)為基礎(chǔ)，這樣，錯(cuò)案責(zé)任的分配除了在外部不同機(jī)關(guān)之間分配的問題，還有一個(gè)在內(nèi)部直至行為個(gè)體的錯(cuò)案責(zé)任分配問題。在法院內(nèi)部錯(cuò)案責(zé)任的分配問題上仍然存在錯(cuò)案責(zé)任的外化和轉(zhuǎn)移情況，主要表現(xiàn)為上、下級(jí)法院之間錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移以及合議庭向?qū)徫瘯?huì)錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移。

上、下級(jí)法院之間錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移。由于二審終審制度的存在，二審法院實(shí)際上成為一審法院事實(shí)認(rèn)定和法律適用的最終 “保證人”，由于這一保證人的存在，當(dāng)面臨外部壓力時(shí)，一審法院由于直接面對(duì)這種壓力且抵御能力有限，通常會(huì)屈服于外在壓力，將矛盾上交給二審法院，借此規(guī)避這類案件可能帶來的錯(cuò)案責(zé)任；二審法院本來在獨(dú)立審判、抵御外來壓力方面具有更強(qiáng)的能力，但二審法院通常也會(huì)受到這種外在壓力的影響，不敢在事實(shí)不清的情況下直接作出無罪判決，而是將案件發(fā)回一審法院重審。這種裁判方式的產(chǎn)生有多種原因，除了過分重視懲罰犯罪的訴訟理念以及二審程序設(shè)置粗疏、缺乏進(jìn)一步查明案件事實(shí)的能力外，還有一個(gè)潛在的因素:二審法院可以憑借此制度設(shè)計(jì)，將可能由自己承擔(dān)的錯(cuò)案責(zé)任部分地外化、轉(zhuǎn)移給一審法院。理論上，一審法院對(duì)案件事實(shí)不清的 “留有余地判決”案件可以有三種可能的處理方式:直接宣告被告人無罪；完全按指控內(nèi)容定罪量刑；完全按控方指控內(nèi)容定罪但量刑從輕。一審法院選擇第一種方式最不可能，因?yàn)檫@意味著一審法院對(duì)控方指控內(nèi)容和外在壓力的直接否定和拒絕，很難期望處于現(xiàn)實(shí)尷尬境地中的一審法院會(huì)作出這樣的選擇。即使一審法院斗膽作出這樣的選擇，由于懲罰犯罪的理念和現(xiàn)實(shí)的外在壓力，二審法院也未必會(huì)支持這樣的選擇。一審法院很可能選擇完全按指控內(nèi)容定罪量刑這種方式，將矛盾上交二審法院。二審法院通常為了調(diào)和外在壓力、控辯雙方的利益沖突，也為了部分規(guī)避錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)，一般不完全支持此類判決，也不會(huì)直接改判 （缺乏法律上成立的從輕處罰的直接依據(jù)），最可能的選擇就是以案件事實(shí)不清為由發(fā)回重審。這種情況下，實(shí)際上二審法院也不指望一審法院能夠以事實(shí)不清為由作出無罪判決，只是指望一審法院在認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上對(duì)量刑作輕緩化的處理，一審法院對(duì)此也清楚。一審法院選擇第三種方式 （完全按控方指控內(nèi)容定罪但量刑從輕）是最實(shí)際的選擇，因?yàn)榈谝环N方式現(xiàn)實(shí)中不太可能，第二種方式最終還要以第三種方式來處理。在 “留有余地裁判”案件中，一、二審法院都喪失了獨(dú)立審判的司法品格，都力圖將該類案件錯(cuò)誤裁判的責(zé)任外化給對(duì)方，讓對(duì)方作自己直接的擋箭牌或最終的 “擔(dān)保人”。上、下級(jí)法院之間錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移，使得一、二審法院在 “留有余地判決”中形成了一個(gè)利益共同體:一榮俱榮，一損俱損。這種錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移，不利于一、二審法院獨(dú)立審判司法品格的保持和二審法院對(duì)一審法院的監(jiān)督，也不利于 “留有余地判決”錯(cuò)案的預(yù)防。

合議庭向?qū)徫瘯?huì)錯(cuò)案責(zé)任的外化、轉(zhuǎn)移。合議庭是裁判案件的最常見的審判組織形式，按照 《刑事訴訟法》第一百四十九條的規(guī)定，合議庭審理并且評(píng)議后，應(yīng)當(dāng)作出判決。對(duì)于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以作出決定的，由合議庭提請(qǐng)?jiān)洪L決定提交審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。由于疑難、復(fù)雜、重大的案件不可能有明確的限定，所以對(duì)審委會(huì)裁判案件的范圍實(shí)際上也就無從限定。審委會(huì)裁判案件的程序啟動(dòng)需要合議庭的提請(qǐng)和法院院長的決定，能不能通過這兩個(gè)環(huán)節(jié)的程序控制限制審委會(huì)裁判案件的權(quán)力、保證合議庭的獨(dú)立審判，這在現(xiàn)實(shí)中是非常困難的。由于法院的案件管理體制行政化色彩濃厚，造成了個(gè)體法官在個(gè)案審判中對(duì)審判長的依賴、審判長對(duì)庭長的依賴、庭長對(duì)院長的依賴、院長對(duì)審委會(huì)的依賴。當(dāng)外在壓力強(qiáng)大時(shí)，合議庭就會(huì)將錯(cuò)誤裁判的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移給審委會(huì)，而審委會(huì)本身又是法院對(duì)具體案件裁判進(jìn)行整體操控的主要管道，外在壓力能夠?qū)嵸|(zhì)性地影響法院的裁判，實(shí)際上就是直接依賴審判委員會(huì)能夠直接操控案件裁判這一渠道實(shí)現(xiàn)的，審判委員會(huì)制度的存在為外來壓力直接影響裁判開了方便之門，或者說審判委員會(huì)制度就是為容納司法外因素影響法院具體裁判而預(yù)留的通道。合議庭在 “留有余地判決”中將錯(cuò)誤裁判的大部分風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移給了審判委員會(huì)，這種情況下，合議庭獨(dú)立裁判案件的品格就無從保全，很難在審判制度內(nèi)保證案件處理的質(zhì)量。

總之，現(xiàn)行的錯(cuò)案責(zé)任制度 （包括國家刑事賠償制度和錯(cuò)案行政問責(zé)制度等）在懲戒和預(yù)防 “留有余地判決”導(dǎo)致的錯(cuò)案方面雖有一定作用，但由于其責(zé)任的整體性、責(zé)任的分散性和責(zé)任的外化與轉(zhuǎn)移等特征，使得其作用受到較大的局限。要預(yù)防 “留有余地判決”錯(cuò)案的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)在明確錯(cuò)案責(zé)任主體、禁止責(zé)任主體將錯(cuò)案責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移等方面做出合理、明確的規(guī)范。

五、懲戒和預(yù)防“留有余地判決”產(chǎn)生錯(cuò)案的對(duì)策思路

“留有余地判決”作為法院屈從于司法外部壓力的一種裁判樣態(tài)或裁判思維模式，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中可以從法律社會(huì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中找到這種實(shí)然選擇的理由。但 “留有余地判決”缺乏法理和法律規(guī)范視角的正當(dāng)性支持，也是與依法治國、保障公民基本權(quán)利的法治要求相背離的。懲戒和預(yù)防此類錯(cuò)案可以綜合考慮下列制度與措施。

（一）建立相應(yīng)的行政問責(zé)制度

在國家刑事賠償制度、公檢法刑事錯(cuò)案行政問責(zé)制度之外，對(duì)于能夠?qū)嵸|(zhì)影響法院裁判的外在力量 （特別是黨委和政府機(jī)關(guān)）要建立相應(yīng)的因干預(yù)具體案件處理而導(dǎo)致錯(cuò)案的行政問責(zé)制度，以此保障法院獨(dú)立裁判的外部環(huán)境。當(dāng)然，行政問責(zé)制度必須明確，既要規(guī)定整體機(jī)關(guān)、組織的責(zé)任，更要明確具體責(zé)任者的責(zé)任。這樣，一方面防止能實(shí)質(zhì)影響法院裁判的有關(guān)機(jī)關(guān)、組織將該類案件的錯(cuò)案責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移為司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，另一方面也禁止了該機(jī)關(guān)、組織內(nèi)的責(zé)任個(gè)體將自己對(duì)該類案件的錯(cuò)案責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移給該整體的機(jī)關(guān)、組織。

（二）合理分配錯(cuò)案責(zé)任

在刑事司法體制內(nèi)合理分配公、檢、法三機(jī)關(guān)因 “留有余地判決”而產(chǎn)生的刑事錯(cuò)案責(zé)任。本著責(zé)任首先由可以最低成本預(yù)防事故發(fā)生的一方承擔(dān)和禁止責(zé)任外化、轉(zhuǎn)移的原則，偵查機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于非法取證 （特別是刑訊逼供）而導(dǎo)致法院在認(rèn)定案件事實(shí)錯(cuò)誤而導(dǎo)致錯(cuò)案的主要責(zé)任，這需要在非法證據(jù)的證明方面進(jìn)一步確立證明責(zé)任主體、證明責(zé)任的范圍、證明標(biāo)準(zhǔn)、不能有效證明的法律后果、具體的證明程序等法律規(guī)范，并保證這些具體的法律規(guī)范在司法中得到有效遵守。

（三）完善一、二審法院的審判制度和功能

進(jìn)一步完善一審、二審法院的獨(dú)立審判制度和二審法院對(duì)一審法院的法律監(jiān)督功能。禁止一審法院在面臨外部壓力時(shí)將矛盾上交二審法院，同時(shí)，在立法上取消二審法院因一審認(rèn)定案件事實(shí)不清而發(fā)回重審不太現(xiàn)實(shí)的情況下，限制二審法院因案件事實(shí)不清發(fā)回重審的次數(shù)，讓二審法院在阻止此類案件的錯(cuò)誤裁判中發(fā)揮更重要的作用。

（四）改革完善審判委員會(huì)制度

在不能終止這一制度的前提下，要進(jìn)一步限定審委會(huì)直接裁判案件的范圍，防止合議庭將裁判責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)外化、轉(zhuǎn)移。

（五）進(jìn)一步完善合議制度

完善該制度，使合議庭真正成為獨(dú)立審判的主體。在合議庭內(nèi)部強(qiáng)化個(gè)體法官的獨(dú)立審判意識(shí)，在制度上激勵(lì)持不同意見的法官充分表達(dá)自己的觀點(diǎn)，對(duì)于在合議中發(fā)表反對(duì)意見并記入合議庭評(píng)議筆錄的法官，應(yīng)該在此類案件的錯(cuò)案行政問責(zé)中免責(zé)。在合議庭多數(shù)不同意將案件報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L決定提請(qǐng)審委會(huì)討論時(shí)，明確禁止審判長如此作為。進(jìn)一步提高法官在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的基本素質(zhì)和能力，以此強(qiáng)化個(gè)體法官獨(dú)立審判的能力。在趙作海錯(cuò)案案發(fā)后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部及時(shí)出臺(tái)了 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和 《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，雖然這兩個(gè)規(guī)定沒有對(duì)司法體制內(nèi)各種權(quán)力的平衡、制約方面作出更多的實(shí)質(zhì)性的規(guī)范，更沒有也不可能涉及對(duì)司法外力量影響司法裁判活動(dòng)的限制和責(zé)任追究，因而對(duì)懲戒和預(yù)防此類錯(cuò)案的作用有限，但是，明確具體的行為規(guī)范、提高裁判者個(gè)體的素質(zhì)和能力也是預(yù)防此類錯(cuò)案的一個(gè)重要因素，期望這種良好的愿望能得以實(shí)現(xiàn)。

［1］陳瑞華.留有余地的判決——一種值得反思的司法裁判模式 ［J］.法學(xué)論壇，2010（4）:26-32.

［2］唐·布萊克.社會(huì)學(xué)視野中的司法 ［M］.北京:法律出版社，2002:16.

［3］徐立.我國刑事法治重大理論問題研究 ［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2009:177-195.

［4］周長軍.后趙作海時(shí)代的冤案防范——基于法社會(huì)學(xué)的分析 ［J］.法學(xué)論壇，2010（4）:39-43.

［5］強(qiáng)世功.權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統(tǒng) ［M］／／調(diào)解、法制與現(xiàn)代性:中國調(diào)解制度研究.北京:中國法制出版社，2001:249-257.

［6］陳金釗.以人為本與解釋理念的探究 ［J］.法學(xué)論壇，2010（4）:5-11.

［7］陳冬梅，葉國平，邱萍.法律的經(jīng)濟(jì)分析:成就、困境與出路 ［J］.企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2007（11）:190-192.

［8］理查德·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析 ［M］.蔣兆康，林毅夫，譯.北京:中國大百科全書出版社，2003:12-13.

［9］徐愛國.侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論:一個(gè)思想史的札記 ［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2007（6）:103-117.