古代國(guó)法中的家事法律關(guān)系淺析

高寧

概述：本文對(duì)家事法律規(guī)范進(jìn)行闡述，是因?yàn)槲覈?guó)古代沒(méi)有"民法"一詞，但有"民事"這個(gè)概念，古代"民事"的范圍相當(dāng)廣泛，包括軍、政、賦、役、財(cái)務(wù)出入、借貸、買(mǎi)賣(mài)等眾多方面，橫跨多個(gè)部門(mén)法領(lǐng)域，所以不能從古代"民事"的含義來(lái)確定我國(guó)古代民法的范圍，而應(yīng)從民法的實(shí)質(zhì)即所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系去確定民法的內(nèi)容。其中家事法作為古代社會(huì)的管理基礎(chǔ)有著重要的地位。傳統(tǒng)家事法的主要特征有：第一，立法簡(jiǎn)略疏陋，始終沒(méi)有構(gòu)成相對(duì)完整、獨(dú)立的民事法律體系。第二，宗法觀念和宗族法規(guī)對(duì)民事法規(guī)具有重大影響;第三，以刑法手段調(diào)整民事法律關(guān)系。

一、簡(jiǎn)介

縱觀中華兩千年歷史長(zhǎng)河，法律規(guī)范在早期國(guó)家中就已經(jīng)初見(jiàn)雛形，在唐朝時(shí)期達(dá)到制度設(shè)計(jì)的頂峰。對(duì)于法制史的劃分可以依歷史時(shí)期大致劃分為三個(gè)階段：春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期到秦;漢至魏晉南北朝時(shí)期，唐以降。大唐時(shí)期是我國(guó)歷史上名副其實(shí)的輝煌時(shí)期，在亞洲乃至世界都具有重要的影響，在這一時(shí)期，無(wú)論經(jīng)濟(jì)、政治、文化都得到了高度發(fā)展。唐代的法制也在豐富的社會(huì)生活和繁榮的文化氛圍中得到了長(zhǎng)足發(fā)展。且唐律充分反應(yīng)了唐代法制建設(shè)的水平。就其影響而言，唐律上承秦漢魏晉法律已有之大成，下啟宋元明清法律之精髓，是封建法制的完備形態(tài)和和中華法系成熟的標(biāo)志。私以為，研究古代法制與研究現(xiàn)代法制的共通之處就在于在更豐富的社會(huì)關(guān)系中才能找尋到更豐富的法律關(guān)系主體，因此本文對(duì)唐以降的民事法律規(guī)范予以闡述，同時(shí)采用發(fā)散思維的方式在各個(gè)民事制度中結(jié)合司法、法律體系等相關(guān)問(wèn)題論述。

二、家事法律關(guān)系分析

比照《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》，可以看出唐以后的婚姻制度基本與《唐律疏議》內(nèi)容相同，功能與法律體系地位上也極其相似，只在量刑上稍有差距。因此本部分只對(duì)《唐律疏議》進(jìn)行展開(kāi)。

《唐律疏議》是唐代法制體系中重要的一環(huán)，與令（《唐六典》：以設(shè)范立制）、格（《唐六典》：以禁違正邪、式（《唐六典》：以軌物程事。）同時(shí)在實(shí)踐中應(yīng)用。《新唐書(shū)刑法志》中指出"凡邦國(guó)之政，必從于此三者，其有所違及人之為惡，而入于罪戾者，一斷以律。"就是說(shuō)國(guó)家一切政務(wù)都以令、格、式為規(guī)范進(jìn)行活動(dòng)，而違反令、格、式的政務(wù)才進(jìn)入律管轄的范圍。因此，《唐律疏議》更具有法律強(qiáng)制性，更符合現(xiàn)代刑法的對(duì)犯罪的懲罰性功能。但是言及于此更應(yīng)當(dāng)注意的是，于現(xiàn)代刑法相區(qū)別，它的功能中又混雜者對(duì)民事行為的強(qiáng)制規(guī)范，即對(duì)平等民事主體的民事行為的指導(dǎo)意義，這一點(diǎn)是現(xiàn)代刑法中明確與民法明確區(qū)分的。"一個(gè)社會(huì)的規(guī)范調(diào)整體系有著復(fù)雜的層次結(jié)構(gòu)，刑罰作為一種強(qiáng)制的并含有很大痛苦成分的社會(huì)調(diào)整手段，它起作用的范圍和程度主要取決于社會(huì)的文明程度和其成員社會(huì)化的自覺(jué)程度。"結(jié)合貝卡利亞對(duì)刑罰的功能的論述反觀《唐律疏議》的條例內(nèi)容，可以得出，在唐朝對(duì)于民事主體之間的法律行為的懲治性手段規(guī)范體現(xiàn)出了古人對(duì)于"禮"的追求。[1]對(duì)社會(huì)成員的文化自覺(jué)程度要求較高。

其中《戶婚律》一篇集中了對(duì)婚姻繼承制度的規(guī)范?！短坡烧撐觥芬粫?shū)的作者認(rèn)為絕不能將唐律第四篇的《戶婚律》看作是唐代的"婚姻法"。而是認(rèn)為唐代有自己的單獨(dú)存在的調(diào)節(jié)婚姻關(guān)系的"法"的存在。[2]在唐代，"婚姻法"被規(guī)定在《禮》中，尤其是《嘉禮》這部分內(nèi)容，涵蓋了"天子納妃后"、"皇太子納妃"及"公侯大夫婚禮"，還有"男女婚嫁年紀(jì)議"、"因喪不可嫁女娶婦議"等規(guī)范性制度。[3]筆者認(rèn)為婚姻制度與封建統(tǒng)治的根本—宗法制度密切相關(guān)，婚姻制度從《禮》中得出是毋庸置疑的，但是對(duì)于作者完全排除《唐律疏議》的民法規(guī)范作用持反對(duì)態(tài)度。唐朝法律制度之多既有不同種類的令、格、式，又有《唐律疏議》、《唐六典》、《唐會(huì)要》等多種規(guī)范文獻(xiàn)，更容易得出，在司法實(shí)踐的過(guò)程中所依據(jù)的規(guī)范是多元的，但是其中又有統(tǒng)一，即對(duì)于天理人情的遵守以及社會(huì)習(xí)慣的延續(xù)。同時(shí)，每部法典所制約的內(nèi)容的有限，又使得各個(gè)法典之間無(wú)明顯沖突，規(guī)范的內(nèi)容互為補(bǔ)充。該結(jié)論同樣適用于后世的宋元明清的對(duì)民事制度的規(guī)范體系。

（一）立嫡制度（身份方面）

在《唐律疏議戶婚律》中規(guī)定了諸多對(duì)于立嫡的要求，"議曰：立嫡者，本擬承襲。嫡妻之長(zhǎng)子為嫡子，不依此立，是名‘違法’，合徒一年?！吹掌弈晡迨陨蠠o(wú)子者’，謂婦人年五十以上，不復(fù)乳育，故許立庶子為嫡。皆先立長(zhǎng)，不立長(zhǎng)者，亦徒一年，故云"亦如之"。依令："無(wú)嫡子及有罪疾，立嫡孫;無(wú)嫡孫，以次立嫡子同母弟;無(wú)母弟，立庶子;無(wú)庶子，立嫡孫同母弟;無(wú)母弟，立庶孫。曾、玄以下準(zhǔn)此。’無(wú)后者，為戶絕。"[4]這是一條關(guān)于繼承制度的規(guī)定，從中我們能印證許多上述內(nèi)容。該條例首先確定了習(xí)慣規(guī)范，以承襲的方式傳承家族。接著就體現(xiàn)出了"律"的作用，懲治違反這一宗法制度的人，施以徒刑。體現(xiàn)出了律的刑事處罰的作用，但是后文對(duì)于傳承所規(guī)定的詳細(xì)方法，又體現(xiàn)出了對(duì)民事領(lǐng)域問(wèn)題提供的民事規(guī)范，即明確了一夫一妻多妾制的情況下，妻子無(wú)嫡子又過(guò)適齡生育年紀(jì)后該如何處理嫡庶繼承的問(wèn)題。在現(xiàn)代法律體系中，該條例的后半部分顯然是民法體系下對(duì)于婚姻家庭的規(guī)制。但是在《唐律疏議》中卻以刑民相結(jié)合的方式體現(xiàn)出。另外，在該條例中又有對(duì)于令的內(nèi)容的引入，也是《唐律疏議》中常見(jiàn)的現(xiàn)象，體現(xiàn)出唐朝法制的多元元素體制。

（二）婚姻制度

《戶婚律》中關(guān)于定婚制度的規(guī)范引起了筆者的注意。有這樣一則案例體現(xiàn)了對(duì)定婚制度的適用，主要講的是柳生與崔氏兩情相悅，后崔氏之母王氏因兄長(zhǎng)要求將崔氏許配給兄子王某。但是王氏心愛(ài)其女，又使柳生迎娶崔氏，舅家訟于官。官府判決：王家先下彩禮在先，婚約在先;崔氏女應(yīng)當(dāng)歸于王氏子，王氏子因特別喜歡表妹，也就不計(jì)較她先嫁柳生之事。[5]根據(jù)唐律我們可以找到判官如此斷案的依據(jù)。"諸許嫁女，已報(bào)婚書(shū)及有私約，約，謂先知夫身老、幼、疾、殘、養(yǎng)、庶之類。而輒悔者，杖六十.若更許他人者，杖一百;已成者，徒一年半。"[6]婚姻的成立以婚書(shū)的交換為準(zhǔn)或者女方接受聘禮，不得任意毀約。因此本案中柳生與崔氏的婚姻是無(wú)效的。不難看出這一制度來(lái)源于《周禮》，主要目的也與熟人社會(huì)中為維持婚姻穩(wěn)定性的目的有關(guān)，[7]在明清時(shí)期依舊以此規(guī)定進(jìn)行規(guī)范：《大明律戶婚婚姻門(mén)》："男女定婚之初，若有殘疾、老幼、庶出、過(guò)房乞養(yǎng)者，務(wù)要兩家明白通知，各從所愿，寫(xiě)立婚書(shū)，依禮聘嫁。""若有妻更娶妻者，亦杖九十，離異。"通過(guò)國(guó)法的方式體現(xiàn)了禮法的延續(xù)性。就如梁治平先生所說(shuō)："實(shí)際情況可能是，‘禮治秩序’中有‘法治秩序’的生長(zhǎng)點(diǎn)，‘法治秩序’也可以從‘禮治秩序’中獲取養(yǎng)分。"[8]有趣的是，新中國(guó)建立后，民法規(guī)范中從未對(duì)定婚制度的效力問(wèn)題予以規(guī)定，僅在最高院關(guān)于適用《婚姻法》若干問(wèn)題的解釋中對(duì)彩禮（即古代聘禮）的返還予以說(shuō)明，而不涉及定婚對(duì)于雙方人身關(guān)系的效力，僅經(jīng)婚姻登記后才產(chǎn)生法律效力。但是在地區(qū)實(shí)際情況中，如浙江省內(nèi)，對(duì)定婚效力等同于結(jié)婚效力的認(rèn)識(shí)仍是固定的。雙方之間經(jīng)定婚即產(chǎn)生婚姻效力。但是法律上未對(duì)此予以認(rèn)定，該地區(qū)習(xí)俗也無(wú)相應(yīng)的強(qiáng)制力。筆者認(rèn)為該習(xí)俗來(lái)源于《禮》，化而入法條律例，以強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)定后在兩千年的歷史實(shí)踐中對(duì)民眾生活產(chǎn)生了潛意識(shí)的指導(dǎo)作用，又在現(xiàn)代法治下歸于習(xí)慣。卻仍有極強(qiáng)的生命活力，啟示我們對(duì)地方習(xí)慣法的研究可以從法制歷史中汲取思路。

（三）繼承制度（析產(chǎn)）

關(guān)于遺產(chǎn)繼承制度中，宋代鄭克所寫(xiě)的《折獄龜鑒》中有這樣一則案例，一富民留遺產(chǎn)給幼子與女婿，全留給幼子必然會(huì)被女婿侵奪，因此十分之七給女婿，十分之三給兒子。后其子成人，女婿不給他遺產(chǎn)，富民子只能訴諸于官府，出示遺書(shū)。法官?gòu)堅(jiān)伩催^(guò)該遺書(shū)對(duì)女婿說(shuō)，你的岳父是個(gè)聰明的人，他怕幼子死于你的手中，才這樣寫(xiě)遺書(shū)。最終法官判給女婿十分之三的遺產(chǎn)，幫助富民子取回十分之七的遺產(chǎn)。原書(shū)作者鄭克對(duì)此的批語(yǔ)是："夫所謂嚴(yán)明者，謹(jǐn)持法理，深察人情也。悉奪與兒，此之謂法理;三分與婿，此之謂人情。武以嚴(yán)斷者，婿不如約與兒劍也詠之明斷者，婿請(qǐng)如約與兒財(cái)也。雖小異而大同，是皆嚴(yán)明之政也。"（"悉奪與兒"是西漢時(shí)期郡守何武所決案件，情節(jié)與本案相同，但是判決結(jié)果在財(cái)產(chǎn)劃分上不同）鄭克認(rèn)為嚴(yán)明的司法裁判者，謹(jǐn)慎的適用法律，洞察人情。全部將遺產(chǎn)判給兒子是嚴(yán)格執(zhí)法的行為，十分之三的財(cái)產(chǎn)給女婿是保全人情的體現(xiàn)。這里提到了人情對(duì)于裁判的影響。

但在這個(gè)繼承案例中，我們更能觀察到古今繼承制度的區(qū)別?？梢哉f(shuō)傳統(tǒng)繼承制度是宗法制度的必然產(chǎn)物，家族財(cái)產(chǎn)的傳承與血脈的概念緊密相連，在這個(gè)制度下個(gè)人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性不能通過(guò)遺囑體現(xiàn)出來(lái)，而法官在裁判中可以跳過(guò)遺囑的限制，根據(jù)社會(huì)情理的認(rèn)識(shí)與法規(guī)的內(nèi)容作出判決。首先對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)而言，個(gè)人遺囑的效力不能違反繼承制度的限制，將家族財(cái)產(chǎn)傳承給"外人"，即非宗族的繼承者。個(gè)人的努力在宗族社會(huì)的條件下，最終會(huì)被歸于家族，且與已積累的財(cái)富相融合繼續(xù)傳承，因此個(gè)人意志自由就很難在其中體現(xiàn)了。

另一方面，我們可以看出，宋人對(duì)于此的評(píng)價(jià)是認(rèn)為財(cái)產(chǎn)歸于兒子的判決是符合律法的，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陌凑辗蓴喟覆拍艿贸鲞@樣的結(jié)果。也就是說(shuō)裁判者進(jìn)行司法裁判的合法標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是符合天理，就是符合法律。從裁判結(jié)果的角度看只有符合"天理"的內(nèi)容，就可以視為一次成功的判決，在這個(gè)基礎(chǔ)上又有變通，考量到各種因素并綜合后作出裁判，這被稱之為"人情"裁判，是既含有對(duì)法律的適用，又含有一定的社會(huì)關(guān)系"張力"的裁判。而且在宋人眼中綜合了"人情"的判決的水平遠(yuǎn)高于只嚴(yán)格適用"法律"的判決，是對(duì)嚴(yán)守律法的升華。

任何一個(gè)法律工作者都可能對(duì)人情判決產(chǎn)生質(zhì)疑，這是作出一份合理的人情裁判的多個(gè)要素決定的。首先，要求裁判者能夠全面且真實(shí)的掌握案件事實(shí)，事實(shí)本身的查證是極耗費(fèi)時(shí)間的，更重要的是在年代久遠(yuǎn)的案件中很難查清案件事實(shí)。這個(gè)問(wèn)題在當(dāng)下科技手段助力的情況下仍然不能解決，在古代更是存在難度。一旦裁判者對(duì)于事實(shí)真相難以分辨，再適用人情裁判就是建造空中閣樓，難以實(shí)現(xiàn)這種裁判的積極作用。另一方面是，"人情"裁判是難以判斷明確的，帶來(lái)了諸多不確定性（因此，元、明清對(duì)于人情裁判的追求，產(chǎn)生了大量的判例對(duì)量刑、析產(chǎn)以幫助司法實(shí)踐），這種成功化解矛盾的方法，對(duì)裁判者的要求極高，此處對(duì)裁判者的要求可以參照柏拉圖在《理想國(guó)》中提出的哲學(xué)王的要求。因?yàn)橹挥幸粋€(gè)正義又通情理的哲學(xué)王才可以衡量好多種情況，作出完美的裁判，還能夠準(zhǔn)確的把握逝者的心中所想?？梢?jiàn)難度之高，"人情"裁判更可能出現(xiàn)的情況是司法腐敗問(wèn)題的出現(xiàn)，即使以嚴(yán)厲的方法管治腐敗問(wèn)題，仍然要面對(duì)良莠不齊的司法工作隊(duì)伍造成的實(shí)際裁判的差異，可見(jiàn)作出一個(gè)好的人情裁判是難以普及的。長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐也向我們展示了，在缺乏適用"人情"裁判的情況下，民眾會(huì)贊賞好的"人情"裁判，但是更多的是對(duì)立法量刑細(xì)致明確的呼喚。

筆者認(rèn)為古代的成功的司法實(shí)踐對(duì)當(dāng)下的司法裁判中的價(jià)值判斷問(wèn)題有諸多啟發(fā)。近年對(duì)于法官在司法裁判中作用的發(fā)揮，以及法律裁判文書(shū)的創(chuàng)作有諸多觀點(diǎn)。其中主要問(wèn)題是在司法推理的過(guò)程應(yīng)當(dāng)如何與價(jià)值判斷之間相協(xié)調(diào)。

有學(xué)者認(rèn)為價(jià)值判斷是"法解釋者的一種主觀精神活動(dòng)，價(jià)值判斷是主觀的"。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，主流的價(jià)值觀在比較中更具有優(yōu)勢(shì)，司法裁判的結(jié)果對(duì)實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)就產(chǎn)生了巨大的印象，使司法的獨(dú)立性受到了媒體的影響。但是，楓橋經(jīng)驗(yàn)的成功實(shí)踐，對(duì)于調(diào)解的提倡，和德治與法治相結(jié)合的國(guó)家的建設(shè)都要求我們探索出，如何在法律推理的邏輯下，作出合乎"人情"的裁判。同時(shí)如何實(shí)現(xiàn)法官的自由裁量權(quán)，對(duì)該權(quán)利的保護(hù)與監(jiān)督又應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行，司法責(zé)任豁免與自由裁量權(quán)之間的協(xié)調(diào)都是值得明確的重要問(wèn)題。從法制史中我們能看到一些成功的案例，但是也有需要警戒之處。畢竟，"法律最需要賢明的法官。法律的精義靠他們努力來(lái)發(fā)掘，隱微的人情也要他們曲折地去發(fā)現(xiàn)，這樣才可能最終實(shí)現(xiàn)法意與人情的圓融無(wú)礙，而這一點(diǎn)又正是中國(guó)古時(shí)法律建立其上的一項(xiàng)重要原則。"是很難達(dá)到的水平。

三、總結(jié)

綜合上文對(duì)于家事法制度的舉例以及裁判者在諸多實(shí)例中作出的裁判，我們對(duì)中國(guó)古代家事法律制度可以作出這樣的總結(jié)。家事法律制度實(shí)際是由天理、人情、國(guó)法聯(lián)結(jié)而成。人情是一種使人性升華的辦法，一勞永逸地消除紛爭(zhēng)之源，也可以理解為對(duì)矛盾的化解。實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的藝術(shù)，完成這個(gè)創(chuàng)造過(guò)程，不僅能夠體現(xiàn)法官的人格與見(jiàn)識(shí)，更重要的是這是最合于法意的一種創(chuàng)造活動(dòng)。因此滿足人情滿足了天理的要求，而國(guó)法中體現(xiàn)的就是天理，國(guó)法是天理的化身，因此人情、國(guó)法、天理三者之間是統(tǒng)一集合體的關(guān)系，是不可分離的。"圣人六經(jīng)之教，原本人情。而后之儒者，乃不能因其勢(shì)而利導(dǎo)之，百計(jì)禁止遏抑，務(wù)以成周之芻狗，茅塞人心，是何異?ài)沾ㄊ怪涣?，無(wú)怪其決裂崩潰也。"即是說(shuō)天理本就是源于人情，裁判者應(yīng)當(dāng)依據(jù)此，順著事情的發(fā)展趨勢(shì)，向有利于實(shí)現(xiàn)目的的方向加以引導(dǎo)。裁判的結(jié)果才能使各方滿意，消解矛盾。這是對(duì)我們審判工作改革的重要啟發(fā)。

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