共犯從屬性本土適用弊端及獨(dú)立性提倡

盧宇，徐劍，曠麗麗

(華東交通大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013)

1 共犯從屬性與我國(guó)刑法規(guī)定不相符合

1.1 宏觀上的差距——基礎(chǔ)規(guī)定

共犯從屬性以區(qū)分制共犯模式為理論前提，其在單一制體系下并沒有生存的土壤。在德國(guó)刑法和日本刑法中都有“正犯”和“共犯”的概念，而我國(guó)刑法對(duì)此沒有明確規(guī)定。如德國(guó)刑法第25條、26條以及27條分別對(duì)“正犯”“教唆犯”以及“幫助犯”作出明文規(guī)定，立法上采用的就是以犯罪形態(tài)為區(qū)分的區(qū)分制共犯模式。我國(guó)采取的則是單一正犯體系，《刑法》第25條規(guī)定了共同犯罪成立的條件，但僅僅明確了“共同犯罪人”的概念，并沒有區(qū)分正犯與共犯，而是依照罪犯在共同犯罪中的作用區(qū)分主犯、從犯以及脅從犯。在區(qū)分制共犯模式中，正犯既是評(píng)價(jià)的核心也是共犯成立的前提，其不可能不對(duì)正犯的處罰予以明確規(guī)定，而我國(guó)刑法并沒有明確對(duì)正犯作出處罰規(guī)定。同時(shí)，德國(guó)刑法以及日本刑法都規(guī)定了教唆犯與正犯法定刑相同，只對(duì)幫助犯作出了從輕處罰的規(guī)定，但我國(guó)刑法未對(duì)幫助犯作出明文規(guī)定。盡管有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《刑法》第27條對(duì)從犯的規(guī)定就是變相對(duì)幫助犯的規(guī)定[1-2]，但是我國(guó)對(duì)于從犯與主犯的區(qū)分是依據(jù)其行為在共同犯罪中所起的作用大小來進(jìn)行判斷的，幫助犯也可能因?yàn)樵谡麄€(gè)犯罪中起到了主要作用而以主犯來論處。

1.2 微觀上的不同——具體規(guī)定

第一，我國(guó)許多學(xué)者對(duì)《刑法》第29條第2款關(guān)于教唆犯的規(guī)定有不同的理解。以張明楷教授為首的學(xué)者認(rèn)為，存在被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪，即被教唆者已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞或者基于己意而中止的情況[3]。但是按照文意解釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”應(yīng)當(dāng)理解為以下情形：一是被教唆的人不聽取教唆；二是被教唆的人聽取了他人的教唆有了犯意但還未開始著手實(shí)行。所以，《刑法》第29條說明了共犯從屬性在我國(guó)共犯理論中存在著矛盾之處[3]。在共犯從屬性理論中，教唆犯的成立前提必須是被教唆者開始著手實(shí)施犯罪。若在被教唆者拒絕接受教唆以及接受教唆而未著手的前提下仍然可以成立教唆犯的話，那么共犯從屬性的核心——實(shí)行從屬性便無法實(shí)現(xiàn)。

第二，我國(guó)刑法和日本刑法就教唆犯的成立條件規(guī)定上存在顯著差別。我國(guó)《刑法》第29條第一款中“教唆他人犯罪”包括教唆他人犯罪而他人拒絕接受教唆以及接受教唆而未著手的情況。但是日本刑法直接規(guī)定了“使之實(shí)行犯罪”，即只有正犯著手以后才成立教唆犯，其體現(xiàn)了明顯的共犯從屬性。

2 共犯從屬性立場(chǎng)理論的弊端

共犯從屬性可以從以下三個(gè)層面進(jìn)行分析：實(shí)行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性。其中，罪名從屬性是指共犯的罪名要以正犯所犯之罪論處，但是罪名從屬性在犯罪共同說沒落之后便沒人繼續(xù)主張，在行為共同說的主張下，數(shù)人共同犯罪不要求以同一罪名論處。因此，本文依據(jù)實(shí)行從屬性和要素從屬性理論的要求分別進(jìn)行說明。

2.1 實(shí)行從屬性的弊端

實(shí)行從屬性要求正犯在已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的情況下，才產(chǎn)生共犯依附成立的基礎(chǔ)，但是實(shí)行從屬性已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)在復(fù)雜的社會(huì)狀況。

第一，無法處罰某些重罪的預(yù)備犯。例如，在單人犯罪中，將行為人意圖殺人、準(zhǔn)備刀具的行為評(píng)價(jià)為故意殺人罪的預(yù)備而進(jìn)行處罰；而在數(shù)人犯罪中，將他人意圖實(shí)施爆炸，指示行為人將炸藥放至廣場(chǎng)，而行為人僅僅實(shí)施了預(yù)備行為就被抓獲的情況認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，便會(huì)出現(xiàn)處罰上的不公平。因?yàn)閮烧叨际穷A(yù)備行為，并且后者的社會(huì)危害性更大。因此，貫徹實(shí)行從屬性會(huì)導(dǎo)致無法處罰此類嚴(yán)重危害社會(huì)的預(yù)備行為。

第二，即便是將實(shí)行從屬性降格至預(yù)備從屬性，對(duì)于一些嚴(yán)重的犯罪仍會(huì)存在處罰的漏洞，無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的效果[4]。例如，行為人意圖花重金雇傭他人將大量炸彈放至公交車上實(shí)施恐怖主義犯罪，而對(duì)方拒絕后直接報(bào)警。在這種情況下，即使是考慮到處罰預(yù)備犯的教唆也無法處罰教唆者，這樣的處罰結(jié)果明顯不利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。除了教唆未遂的處罰值得我們關(guān)注之外，幫助未遂的處罰在各國(guó)刑法中也非常少見。雖然幫助未遂一般情況下不具有處罰的必要性，但是也不可否認(rèn)存在例外情況。例如，行為人意圖在某國(guó)家實(shí)施種族屠殺，而幫助者知情后研制了大量的、傳播性極強(qiáng)的病毒幫助行為人實(shí)施犯罪行為，但是在行為人著手前被抓獲。顯然，這種情況下幫助犯也具有極高的預(yù)防必要性，若采取實(shí)行從屬性，則無法對(duì)此類幫助行為進(jìn)行有效規(guī)制。

除了上述發(fā)生在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域內(nèi)的危害行為無法規(guī)制以外，實(shí)行從屬性原理對(duì)現(xiàn)下新興網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)防也存在不足之處。在新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)犯罪起到?jīng)Q定性作用的往往是預(yù)備行為以及幫助行為。如意圖實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙者，只需要借助于幫助者提供的技術(shù)支持就可以輕松完成詐騙行為[5]。因此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助犯的危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正犯，幫助犯的處罰輕于正犯的處罰明顯不合理。

2.2 要素從屬性的弊端

共犯從屬性在實(shí)行從屬性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論要素從屬性的問題，即共犯成立是否從屬于正犯的構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性要求。根據(jù)從屬要素的不同可以分為夸張從屬性、最小從屬性、限制從屬性以及極端從屬性[6]。極端從屬性在程度要求上是最為苛刻的，即共犯的成立要依附于正犯的行為，同時(shí)符合構(gòu)成要件以及違法且有責(zé)的條件，缺一不可。限制從屬性排除了有責(zé)性的要求。最小從屬性要求較少，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件即可成立共犯?？鋸垙膶傩砸蠊卜敢獜膶儆谡傅募訙p身份，例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施非法拘禁行為的會(huì)從重處罰，那么對(duì)于非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的共犯一樣從重處罰，但是這一學(xué)說除了法國(guó)刑法采用以外，幾乎沒人提及。采取不同的要素從屬性學(xué)說也都存在各自難以克服的弊端。極端從屬性說首先會(huì)遇到的障礙便是教唆者誤認(rèn)為被教唆者具有責(zé)任能力的情況。若事后發(fā)現(xiàn)被教唆者不具有刑事責(zé)任能力，則教唆者不成立教唆犯。教唆不具有刑事責(zé)任能力的未成年人實(shí)施犯罪具有更大的社會(huì)危害性，但在極端從屬性框架下情節(jié)更嚴(yán)重的教唆者卻不構(gòu)成犯罪。雖然“間接正犯”的概念是為了彌補(bǔ)這一刑罰漏洞而提出的，但“間接正犯”概念本身也存在一些問題[7]。首先，區(qū)分制體系是以直接侵害法益的正犯為核心構(gòu)建起來的，間接侵害法益的共犯要依附于直接侵犯法益的正犯。而間接正犯并不直接侵害法益，不具有正犯所具備的特征，且間接正犯與教唆犯在引起結(jié)果的產(chǎn)生上并沒有本質(zhì)區(qū)別。其次，當(dāng)教唆犯錯(cuò)誤地認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人有責(zé)任能力時(shí)，將教唆犯認(rèn)定為間接正犯，則有客觀歸責(zé)的嫌疑。因?yàn)榻趟粽咧挥薪趟舻墓室猓鴽]有需要認(rèn)識(shí)到對(duì)方是否具有刑事責(zé)任能力的間接正犯的故意，違背了主客觀相一致的原則。最后，承認(rèn)間接正犯也會(huì)導(dǎo)致處罰過重。

另外，大多數(shù)主張二元違法論者，即使是站在限制從屬性的立場(chǎng)上也否認(rèn)故意從屬性的問題，即共犯的成立不要求正犯實(shí)施的是故意犯罪。二元違法論者認(rèn)為故意是主觀的不法要素，那么按照限制從屬性的立場(chǎng)，共犯就必須要從屬于正犯的故意，但不管是德國(guó)還是日本學(xué)者都認(rèn)為如此會(huì)造成處罰漏洞。例如，行為人誤以為甲想殺乙，便給甲提供了足以殺死乙的毒藥，甲誤以為是治病的藥而讓乙服用，導(dǎo)致乙死亡了。本案中甲并沒有產(chǎn)生殺人的故意，可能僅僅具有過失?；诠室馐侵饔^的不法要素的觀點(diǎn)，甲不具有犯罪故意，那么甲就無法成立共犯。雖然行為人故意造成了一個(gè)人的死亡，甚至比直接實(shí)施者對(duì)結(jié)果產(chǎn)生了更大的影響，卻是不受處罰的，明顯不公平。由于日本刑法沒有同德國(guó)刑法一般直接將故意從屬性規(guī)定在條文中，因而日本學(xué)者只能借助于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論來解決共犯不受處罰的問題。教唆事實(shí)輕于間接正犯事實(shí)，而客觀上屬于利用他人過失的行為實(shí)施犯罪，因而可以將間接正犯事實(shí)評(píng)價(jià)為教唆事實(shí)，行為人主觀上由具有教唆故意，所以認(rèn)定行為人構(gòu)成教唆犯。但是如張明楷教授所言，既然正犯者在不具有犯罪故意的情況下教唆者也能成立教唆犯，便是否認(rèn)了故意從屬性，而且對(duì)故意從屬性的否認(rèn)也證明了限制從屬性存在一定的缺陷。把正犯作為判斷核心，如果正犯主觀心態(tài)是過失構(gòu)成犯罪時(shí)，共犯的故意犯罪則要比過失犯罪更加嚴(yán)重。這便違背了限制從屬性限制共犯處罰范圍的初衷，而且即使承認(rèn)故意的從屬性，又會(huì)出現(xiàn)處罰上的漏洞，這便是承認(rèn)限制從屬性存在的兩難境地。

同時(shí)，依據(jù)最小從屬性說的觀點(diǎn)，共犯的成立只要正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為這一條件即可，不需要再考慮其他要素。雖然最小從屬性理論的提出是為了解決限制從屬性和極端從屬性造成的處罰漏洞，但卻使得共犯從屬性名存實(shí)亡。即使是承認(rèn)共犯獨(dú)立性說者，同樣認(rèn)為教唆犯是通過正犯的行為來達(dá)到犯罪目的的，從屬于正犯的行為是教唆犯成立的特征，并不能認(rèn)為其具有了共犯從屬性。而且在最小從屬性說的觀點(diǎn)中，要素從屬性中的違法性以及有責(zé)性已經(jīng)被排除，作為構(gòu)成要件符合性的要素又被三階層學(xué)者認(rèn)為是一種事實(shí)判斷，不具有價(jià)值判斷的必要。但是，共犯的成立必須是一種法律上的價(jià)值判斷，僅僅依賴事實(shí)判斷便類推出價(jià)值判斷，倒不如說要素從屬性已經(jīng)不必存在，只需要根據(jù)共犯成立的特點(diǎn)獨(dú)立地對(duì)各個(gè)行為進(jìn)行價(jià)值判斷便可以達(dá)到應(yīng)有的效果。

2.3 共犯從屬性無法適用于中國(guó)本土刑法

第一，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)的共犯論采取的是極端從屬性觀點(diǎn)[8]。但是，我國(guó)并不存在成立極端從屬性的基礎(chǔ)。德國(guó)和日本討論共犯要素從屬性的基礎(chǔ)是建立在三階層犯罪論體系之上的。但是我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪理論是建立在四要件學(xué)說之上的，即使是我國(guó)處理有責(zé)任能力者與無責(zé)任能力者犯罪時(shí)認(rèn)為不構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)與極端從屬性說相同，在犯罪論基礎(chǔ)差異上也不能認(rèn)為我國(guó)采取的是極端從屬性說。

第二，我國(guó)刑法規(guī)定中的“犯罪”二字是從完全意義上予以規(guī)定的，無法適用要素從屬性。我國(guó)刑法依據(jù)參與者在共同犯罪中所起的作用大小將其劃分為主犯、從犯和脅從犯并實(shí)施相應(yīng)的處罰。另外，按照我國(guó)刑法的規(guī)定，有責(zé)任能力者教唆無責(zé)任能力者實(shí)施犯罪行為，無責(zé)任能力者不構(gòu)成犯罪，但并不影響教唆者是否成立犯罪。兩者不構(gòu)成共同犯罪，只需要對(duì)教唆者單獨(dú)定罪處罰即可，可以避免極端從屬性說無法處罰教唆者的問題。

第三，按照共犯獨(dú)立性理論來看，參與人互相之間不存在依附性問題，因?yàn)槊课粎⑴c者都是正犯，所以不存在故意從屬性問題。即使是教唆者誤以為被教唆者具有犯罪故意，而被教唆者僅僅構(gòu)成過失犯罪的情況，在否認(rèn)兩者構(gòu)成共同犯罪的基礎(chǔ)上，依照兩者所犯罪行分別處罰即可實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)[9]。另外，按照我國(guó)規(guī)定，處罰共犯者適用的規(guī)定為《刑法》第26條、27條、28條關(guān)于主犯、從犯和脅從犯的規(guī)定，即使按照共犯從屬性說認(rèn)定為幫助犯和教唆犯，也不能直接依據(jù)行為人是幫助犯或者教唆犯就對(duì)其實(shí)行輕于正犯的處罰，而是要根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用，在認(rèn)定主犯、從犯及脅從犯之后再?zèng)Q定如何處罰。幫助犯與教唆犯也可能因?yàn)槠鹬饕饔枚慌刑幹赜谡刚叩男塘P，這也與共犯從屬于正犯的共犯從屬性學(xué)說不相符合。

3 中國(guó)本土背景下共犯獨(dú)立性提倡

在單一正犯理論下，行為人、教唆者和幫助者是獨(dú)立按照自己的行為來定罪處罰的，彼此之間不存在依附關(guān)系。多人犯罪的處罰方式與個(gè)人犯罪處罰方式相同，個(gè)體的處罰依據(jù)都是自己的行為和主觀罪過，其他參與者有沒有被處罰以及主觀心態(tài)是故意還是過失都與自己需要承擔(dān)的責(zé)任沒有任何關(guān)聯(lián)。歸根結(jié)底，在多人犯罪中承擔(dān)刑事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是要回到個(gè)人本身，參與者各自對(duì)自己的行為和罪過負(fù)責(zé)，沒有所謂的從屬關(guān)系。針對(duì)上述教唆人、幫助人誤認(rèn)為對(duì)方有殺人意圖而教唆、幫助對(duì)方，但是對(duì)方卻沒有殺人意圖的情況，教唆人、幫助人有主觀故意殺人和客觀(即教唆、協(xié)助殺人)行為，構(gòu)成故意殺人罪。對(duì)于直接導(dǎo)致受害人死亡的人，即正犯，由于他們沒有犯罪意圖，主觀心態(tài)只是過失，顯然對(duì)他們只能判處過失致人死亡罪。又例如，如果教唆和幫助他人殺人，但被教唆和幫助的人由于具備正當(dāng)防衛(wèi)條件和其他違法阻卻性事由而不構(gòu)成犯罪的，則只對(duì)教唆人、幫助人依照故意殺人罪定罪處罰。反之，當(dāng)教唆人和被教唆人具有犯罪故意和殺人行為時(shí)，如果教唆人和被教唆人具有自衛(wèi)條件和其他違法阻卻性事由，也應(yīng)該分別評(píng)估每個(gè)人的行為，這樣的解決方式可以從本質(zhì)上避免共犯從屬性的問題。

總而言之，我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪的規(guī)定是兩人以上的共同故意犯罪。如果存在幫助人、教唆人主觀罪過是故意的，而被幫助人、被教唆人主觀心態(tài)不是故意的，則不可能構(gòu)成共同犯罪。所謂的共犯從屬性的問題在多人參與的犯罪中是不存在的，我們應(yīng)當(dāng)首先把每位參與人的行為進(jìn)行分別討論，判斷其行為是否符合刑法規(guī)定中具體罪名的構(gòu)成要件以及有無違法阻卻性事由和刑事責(zé)任能力，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判斷參與人之間有無意思聯(lián)絡(luò)形成共同犯意，是否構(gòu)成共同犯罪。在構(gòu)成共同犯罪的情況下，要根據(jù)參與人各自所起的作用大小來確定對(duì)主犯和從犯實(shí)行輕重不同的處罰；在不構(gòu)成共同犯罪的情況下，則要根據(jù)每位參與者各自的行為和主觀罪過分別定罪量刑。