我國(guó)沖突法立法局限性之克服*

徐偉功

法律的局限性是法律基于其防范人性弱點(diǎn)工具的特質(zhì)，在取得積極價(jià)值同時(shí)不可避免地要付出的代價(jià)，是法律由于其技術(shù)上的特點(diǎn)不能完善地實(shí)現(xiàn)其目的的情況。成文法的局限性主要有滯后性、不合目的性、不周延性以及模糊性。(1)徐國(guó)棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則的消長(zhǎng)為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。同樣，我國(guó)沖突法的立法也明顯具有成文法的主要局限性。沖突法成文立法的不周延性，可以通過(guò)解決滯后性的方法，或者通過(guò)立法和司法解釋上的兜底性規(guī)定得以解決，模糊性可以通過(guò)立法的釋義或者明確標(biāo)準(zhǔn)得以克服，所以本文僅對(duì)滯后性與不合目的性作出闡述。 2010 年我國(guó)頒布了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》），標(biāo)志著我國(guó)沖突法立法邁上了一個(gè)新的臺(tái)階。中國(guó)法制體系的完善要求中國(guó)沖突法的立法必須走法典化道路，其必然面臨著如何克服我國(guó)沖突法立法的局限性這一重要問題。

一、沖突法立法滯后性之克服

法律的滯后性是法律的穩(wěn)定性與社會(huì)的生動(dòng)性之間矛盾的必然結(jié)果。法律對(duì)安全性、權(quán)威性的價(jià)值追求，必然要求法律的確定性。法律的確定性是通過(guò)法律規(guī)范的明確性所體現(xiàn)出來(lái)的，法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)主要由三個(gè)部分組成，即法律規(guī)范適用的前提條件、行為模式及法律后果。行為模式告訴人們可以做什么、不可以做什么以及必須做什么。(2)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018 年版，第116—117 頁(yè)。人們的社會(huì)活動(dòng)通過(guò)法律規(guī)范，可以預(yù)見其法律行為的后果。如此，法律必須具有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。但是，社會(huì)生活又是生動(dòng)的，隨著社會(huì)的發(fā)展不斷出現(xiàn)新的現(xiàn)象、新的情況，呈現(xiàn)出多樣性、特殊性以及生動(dòng)性的諸多特征。法律一經(jīng)制定，就落后于時(shí)代的發(fā)展要求，成為一種凝固的智慧。所以，法律的供給與法律的需求之間不可能達(dá)到完美的匹配，供給與需求之間永遠(yuǎn)存在著縫隙，立法者的主要任務(wù)是盡可能縮小它們之間的縫隙。正如梅因所說(shuō)： “社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開來(lái)，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的。”(3)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984 年版，第15 頁(yè)。由此可見，沖突法成文立法之滯后性是客觀存在的，沖突法立法主要任務(wù)就是尋找一種可行的方案，通過(guò)法官自由裁量權(quán)的行使，克服其滯后性。

（一）沖突法立法滯后性之解決

立法者的主要工作就是尋找一種可行的方案，盡量縮小法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的缺口，采取的措施就是將嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合，重視法官的自由裁量權(quán)，使司法活動(dòng)成為立法的延伸。

由于早期涉外民商事關(guān)系較為簡(jiǎn)單，所以沖突法立法之滯后性問題，并不是立法者考慮的重點(diǎn)。受第三次信息技術(shù)革命的影響，傳統(tǒng)以汽車、鋼鐵為主的重工業(yè)時(shí)代，被現(xiàn)代以計(jì)算機(jī)為主的信息時(shí)代所取代。信息時(shí)代的涉外民商事交往呈現(xiàn)出與以往不同的景象，全球形成一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，分工與合作在全球范圍內(nèi)展開。巨大的國(guó)際貿(mào)易規(guī)模、多樣化的國(guó)際貿(mào)易方式、快捷的國(guó)際貿(mào)易速度、多元化的國(guó)際貿(mào)易主體，都增強(qiáng)了國(guó)際貿(mào)易的復(fù)雜化與特殊性。再加上各種貿(mào)易體制交織在一起，多邊貿(mào)易體制的建立、單邊貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，無(wú)不增加沖突法調(diào)整的難度。第三次信息技術(shù)革命主要在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)以及經(jīng)濟(jì)全球化兩個(gè)方面極大地影響了沖突法的立法。在當(dāng)今信息化高速發(fā)展的時(shí)代，沖突法的立法者不得不考慮如何克服沖突法立法的滯后性問題。

縱觀各國(guó)沖突法的立法，主要采取兩種路徑解決其滯后性問題：一種是采取普遍承認(rèn)的國(guó)際私法原則進(jìn)行彌補(bǔ)，另一種是采取最密切聯(lián)系原則進(jìn)行補(bǔ)缺。在沖突法單行法規(guī)或法典式的立法模式中，前者典型的立法有1998 年委內(nèi)瑞拉《關(guān)于國(guó)際私法的法律》第1 條的規(guī)定，后者典型的立法有2012 年捷克《關(guān)于國(guó)際私法的法律》第24 條第2 款的規(guī)定。在沖突法專篇專章式的立法模式中，前者典型的立法有2013 年《阿曼蘇丹國(guó)民法典》第25 條的規(guī)定，后者典型的立法有2014 年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1186 條第2 款的規(guī)定。分析這兩種不同的克服措施，其思維的進(jìn)路有相同點(diǎn)，也有不同點(diǎn)。相同點(diǎn)是都通過(guò)司法活動(dòng)將立法的內(nèi)部與社會(huì)的外部相連接，重視法官的自由裁量權(quán)。不同點(diǎn)是前者更多地從主觀方面入手，采取的是價(jià)值判斷；后者更多地從客觀方面入手，采取的是事實(shí)判斷與形式判斷。前者的問題在于，對(duì)于何為沖突法的一般原則或者普遍承認(rèn)的沖突法原則，并沒有明確的答案，全憑法官自身的認(rèn)識(shí)與自由裁量，這可能造成法官無(wú)所適從或者不同的法官具有不同的觀點(diǎn)。后者的問題在于，對(duì)于何為最密切聯(lián)系的法律并無(wú)明確標(biāo)準(zhǔn)，法官更多地從法律關(guān)系諸要素與某地聯(lián)系的量上進(jìn)行判斷，可能導(dǎo)致所謂最密切聯(lián)系的法律不是該涉外民商事關(guān)系本質(zhì)法律的懷疑。

我國(guó)立法者期望《法律適用法》被制定為開放、包容、公平、合理的法律，其開放性就體現(xiàn)在該部法律的第2 條第2 款對(duì)最密切聯(lián)系原則立法補(bǔ)缺的運(yùn)用。一般來(lái)說(shuō)，最密切聯(lián)系原則具有立法指導(dǎo)功能、立法矯正功能以及立法補(bǔ)缺功能。王勝明曾撰文說(shuō)明了《法律適用法》僅僅采取最密切聯(lián)系原則立法補(bǔ)缺功能的緣由，即起到一種補(bǔ)救的作用。(4)王勝明：《涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭(zhēng)議問題》，《法學(xué)研究》2012 年第2 期。既然《法律適用法》采取了最密切聯(lián)系原則的立法補(bǔ)缺功能，在今后的沖突法法典的構(gòu)建中，能否直接將其第2 條第2 款直接照搬過(guò)去？這就涉及兩個(gè)問題：其一，最密切聯(lián)系原則所指引涉外民商事關(guān)系所要適用的法律是不是本質(zhì)、適當(dāng)?shù)姆桑科涠?，最密切?lián)系原則的立法補(bǔ)缺能否承擔(dān)克服沖突法立法滯后性的任務(wù)？

最密切聯(lián)系原則的理論源頭可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。(5)Friedrich K. Juenger,Choice of Law and Multistate Justice, Boston Nijhoff, 1993, pp.35-36.薩維尼理論的核心思想就是從法律關(guān)系的分類入手，認(rèn)為每一個(gè)法律關(guān)系都有其本座，通過(guò)本座尋找到所要適用的法律。(6)薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999 年版，第2 頁(yè)。薩維尼的理論蘊(yùn)含著法律關(guān)系應(yīng)該適用其本質(zhì)法律的思想，與最密切聯(lián)系原則的原理具有高度的一致性，成為最密切聯(lián)系原則的思想源頭。(7)葉竹梅：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉中“最密切聯(lián)系原則”之立法定位》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第3 期。只不過(guò)，薩維尼的理論主要面向立法，并基于沖突法判決結(jié)果一致性的價(jià)值追求，所采取的連接點(diǎn)具有唯一性、固定性的特征。而最密切聯(lián)系原則主要面向司法，通過(guò)法官的自由裁量權(quán)，分析眾多的因素，最終尋找出該法律關(guān)系的本質(zhì)法律。

在“法律關(guān)系本座說(shuō)”通向最密切聯(lián)系原則的道路中，英國(guó)學(xué)者威斯特萊克提出的“最真實(shí)聯(lián)系”理論起到一定的作用，(8)Cheshire and North,Private International Law, Butterworths, 1979, p.198.但起到關(guān)鍵作用的是美國(guó)司法實(shí)踐中的“奧汀訴奧汀案”和“巴布科克訴杰克遜案”。(9)黃惠康、黃進(jìn)編著：《國(guó)際公法國(guó)際私法成案選》，武漢大學(xué)出版社1987 年版，第325—327、329—331 頁(yè)。從這兩個(gè)典型判例中可以看出，法官主要分析法律關(guān)系諸要素與案件聯(lián)系的程度，采取了定量、定性的分析方法。(10)徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施研究》，法律出版社2019 年版，第140 頁(yè)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，無(wú)論是定量分析方法，還是定性分析方法，都是基于與該法律關(guān)系有關(guān)的客觀存在要素進(jìn)行分析，具有一定客觀事實(shí)分析的傾向，法律價(jià)值的判斷較少。所以，美國(guó)在《沖突法重述（第二次）》對(duì)最密切聯(lián)系原則運(yùn)用中，采取了具體領(lǐng)域列舉因素并與總則第6 條所規(guī)定的法律價(jià)值分析相結(jié)合的做法。例如，《沖突法重述（第二次）》第145 條第2 款規(guī)定了侵權(quán)領(lǐng)域中適用最密切聯(lián)系原則所要考慮的因素主要有行為地、國(guó)籍、住所、居所、營(yíng)業(yè)地、公司成立地等。根據(jù)該條第1 款的規(guī)定，這些因素的考慮需要依據(jù)《沖突法重述（第二次）》第6 條所規(guī)定的原則。第6 條所規(guī)定的原則是一種大雜燴的做法，不僅規(guī)定傳統(tǒng)國(guó)際私法的價(jià)值取向，如法律的確定性、可預(yù)見性和一致性；也規(guī)定了現(xiàn)代國(guó)際私法的價(jià)值取向，如對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)。如此“鹵菜拼盤式”的政策或法律價(jià)值的列舉，并沒有給法官作出正確的指導(dǎo)。第6 條的模糊性，導(dǎo)致了最密切聯(lián)系原則存在先天不足的狀態(tài)。(11)劉仁山：《國(guó)際私法與人類命運(yùn)共同體之構(gòu)建——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第161 頁(yè)。就連《沖突法重述（第二次）》報(bào)告人里斯也無(wú)奈地說(shuō)到，第6 條所強(qiáng)調(diào)的是一些政策或價(jià)值的折中，并未告訴法院應(yīng)遵循的選法路徑。(12)Wills L. M. Reese,American Trends in Private International Law:Academic and Judicial Manipulation of Choice of Law Rules in Tort Cases, 33 Vand. L. Rev., 1980, p.717.

《法律適用法》第2 條第2 款將最密切聯(lián)系原則引入立法中，其作為一種具體的法律選擇方法在合同等諸多領(lǐng)域中得到運(yùn)用。我國(guó)法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的司法實(shí)踐中，主要采取了定量的分析方法。盡管在《法律適用法》頒布后，法官未分析任何因素就直接認(rèn)定最密切聯(lián)系地法的情況卻有增無(wú)減。即使運(yùn)用定量分析方法，也只是選取為數(shù)較少的因素，往往沒有推理的過(guò)程就直接認(rèn)定法院地法是最密切聯(lián)系的法律。(13)劉仁山：《國(guó)際私法與人類命運(yùn)共同體之構(gòu)建——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第185—189 頁(yè)。檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)法院適用《法律適用法》第41 條第2款最密切聯(lián)系原則的裁判文書，可發(fā)現(xiàn)我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用仍然是簡(jiǎn)單地列舉因素的做法。最密切聯(lián)系原則作為具體的法律選擇方法，在我國(guó)司法實(shí)踐中的運(yùn)用存在兩大客觀問題：簡(jiǎn)單的定量分析方法，較少或者幾乎沒有法律價(jià)值層面上的分析；單邊的因素分析方法，大多列舉與我國(guó)相關(guān)的因素，具有適用法院地法的傾向。偏重于客觀因素分析的最密切聯(lián)系原則，如果沒有協(xié)調(diào)一致的價(jià)值指引，難以承擔(dān)解決沖突法立法之滯后性缺陷的重任。所以，《法律適用法》第2 條第2 款能否克服法律的滯后性，值得我們懷疑。

（二）我國(guó)沖突法立法滯后性解決之重構(gòu)

在我國(guó)今后的立法中，我們必須尋找一種可替代的解決方案?？朔_突法立法的滯后性，既不能采取單一的最密切聯(lián)系原則，也不能采取單一的沖突法一般原則。單一的最密切聯(lián)系原則，側(cè)重于客觀聯(lián)系的因素，可能導(dǎo)致所適用的法律并不是適當(dāng)、本質(zhì)的法律；單一的沖突法一般原則，側(cè)重于主觀價(jià)值的判斷，使得法官無(wú)所適從。我們應(yīng)將兩者結(jié)合起來(lái)，并充分尊重當(dāng)事人選擇法律的自由。

意思自治原則用以克服沖突法立法的滯后性，具有深厚的歷史基礎(chǔ)。由于杜摩林的啟蒙，胡伯和孟西尼等學(xué)者孜孜不倦的追求，(14)劉仁山主編：《國(guó)際私法》，中國(guó)法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 頁(yè)。以及羅賓遜訴布蘭德案（Robinson v. Bland）(15)J. H. C. Morris,The Conflict of Laws, Stevens and Stones, 1984, p.267.與佩尼舒勒及東方航運(yùn)公司訴香德案（P. & O. Steam Navigation Co. v. Shand）(16)Peter North, J. J. Fawcett,Cheshire and North’s Private International Law, Lexis Nexis UK, 2004, p.534.的不斷推進(jìn)，使意思自治原則首先在1865年《意大利民法典》得以確立。 20 世紀(jì)中后期，意思自治原則得到全面接受，并向非合同之外私法自治較高的領(lǐng)域快速擴(kuò)張?？梢哉f(shuō)，法律選擇中的意思自治原則是梅因“從身份到契約”命題(17)梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996 年版，第97、72、96 頁(yè)。在沖突法上的體現(xiàn)，成為契約自由皇冠上一顆璀璨的明珠。意思自治原則之所以被廣泛接受，主要是五大基礎(chǔ)——私法自治的理論基礎(chǔ)、自由平等的哲學(xué)基礎(chǔ)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、可預(yù)見性的價(jià)值基礎(chǔ)以及可操作性的實(shí)踐基礎(chǔ)——共同作用的結(jié)果。(18)徐偉功：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施研究》，法律出版社2019 年版，第174—177 頁(yè)。與其他國(guó)家的立法相比較，《法律適用法》對(duì)意思自治原則作出了最廣泛的運(yùn)用，其不僅將意思自治原則上升到基本原則的高度，還最大程度地?cái)U(kuò)展到物權(quán)、侵權(quán)等諸多領(lǐng)域，作為克服法律滯后性的意思自治原則在我國(guó)沒有適用的障礙。 2012 年捷克《關(guān)于國(guó)際私法的法律》第24 條第2 款“但當(dāng)事人已為其選擇了法律或者已表明適用某一特定法律的除外”的規(guī)定給予我們一定的啟發(fā)，即在不違背我國(guó)公序良俗的前提下，允許當(dāng)事人在私法自治程度比較高的領(lǐng)域里，對(duì)立法沒有規(guī)定的涉外民商事關(guān)系進(jìn)行法律選擇。將克服法律滯后性的權(quán)力交由當(dāng)事人行使，是私法自治、契約自由精神的體現(xiàn)，表達(dá)了對(duì)個(gè)人自由的尊重。

運(yùn)用沖突法一般原則克服法律的滯后性略顯虛無(wú)縹緲。何為沖突法一般原則，學(xué)者并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。更何況立法者認(rèn)為普遍接受的沖突法原則，司法者也可能產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。一般來(lái)說(shuō)，法律價(jià)值的選擇存在“二律背反”的問題，(19)徐國(guó)棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則的消長(zhǎng)為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。如果強(qiáng)調(diào)某一法律價(jià)值，可能在某種程度上損害其他的法律價(jià)值，法律適用正義與司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化價(jià)值之間存在著矛盾。沖突法一般原則解決滯后性對(duì)沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的要求，必然給法官在處理具體案件時(shí)帶來(lái)繁重的司法負(fù)擔(dān)。沖突法立法的滯后性問題的解決之道應(yīng)該是將價(jià)值指導(dǎo)與客觀的分析方法結(jié)合起來(lái)。

沖突法的核心任務(wù)就是解決國(guó)際民商事法律沖突，尋找適當(dāng)?shù)姆商幚砩嫱饷裆淌掳讣??？v觀沖突法的歷史發(fā)展，尋找法律的思維進(jìn)路主要采取兩種方法：?jiǎn)芜呏髁x方法與多邊主義方法。單邊主義方法主要是從法則的分類入手，探討法律的域外效力。(20)張仲伯：《國(guó)際私法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第43 頁(yè)。由于單邊主義方法無(wú)法解決法則的分類標(biāo)準(zhǔn)問題，同時(shí)屬人主義與屬地主義之間存在著不可調(diào)和的矛盾，所以其在19 世紀(jì)被多邊主義方法所取代。多邊主義方法則從相反的思維進(jìn)路出發(fā)，通過(guò)連結(jié)點(diǎn)的指引，尋找所要適用的法律。薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)奠定了多邊主義方法的理論基礎(chǔ)，促進(jìn)了沖突法成文立法的發(fā)展，其思想路線的改變被西方學(xué)者稱為沖突法的“哥白尼革命”。(21)劉仁山主編：《國(guó)際私法》，中國(guó)法制出版社2019 年版，第37—38、42—43 頁(yè)。經(jīng)過(guò)美國(guó)沖突法的變革及歐洲大陸沖突法的改良，當(dāng)代沖突法的立法仍然遵循著薩維尼選法的基本思路與方略。

薩維尼的核心思想就是通過(guò)本座將法律關(guān)系交由本質(zhì)法律進(jìn)行解決，只不過(guò)薩維尼的本座具有簡(jiǎn)單化與地理定位的特征，唯一、固定與中立連接點(diǎn)的選擇是其主要的任務(wù)。當(dāng)代法律選擇方法逐步放松薩維尼連接點(diǎn)的選擇要求，將地理定位的做法轉(zhuǎn)向地理定位與社會(huì)定位相結(jié)合的做法，即從傳統(tǒng)由立法者選擇唯一與固定連接點(diǎn)的做法，在某些領(lǐng)域中轉(zhuǎn)向規(guī)定復(fù)數(shù)、靈活的連接點(diǎn)，交由法官在具體案件中作出選擇。換句話說(shuō)，就是將連接點(diǎn)進(jìn)行軟化處理，改變連接點(diǎn)的唯一性、固定性與中立性，在一定程度上將立法者尋找連接點(diǎn)的權(quán)力賦予司法者，讓其通過(guò)自由裁量權(quán)發(fā)現(xiàn)具有“本質(zhì)”聯(lián)系的法律。所以，沖突法立法之滯后性的解決也應(yīng)本著這一解決思路。我們發(fā)現(xiàn)英國(guó)學(xué)者所倡導(dǎo)的“自體法”可以作為解決沖突法滯后性問題的價(jià)值前提。

自體法的英文表述為Proper Law，其起源于合同領(lǐng)域，(22)肖永平：《Proper Law 的含義及其中文譯法》，《比較法研究》1993 年第4 期。逐步擴(kuò)展到侵權(quán)等其他領(lǐng)域。(23)J.H.C. Morris, “The Proper Law of a Tort”,Harvard Law Review, Vol. 64, 1951, pp.881-895.我國(guó)學(xué)者對(duì)Proper Law 有不同的譯法，有自體法(24)《中國(guó)大百科全書· 法學(xué)卷》，中國(guó)大百科全書出版社1984 年版，第474 頁(yè)。、適當(dāng)法(25)呂巖峰：《英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992 年第5 期。、特有法(26)李雙元：《國(guó)際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987 年版，第344 頁(yè)。、準(zhǔn)據(jù)法(27)唐表明：《比較國(guó)際私法》，中山大學(xué)出版社1987 年版，第60 頁(yè)。等。一般來(lái)說(shuō)，審理涉外民商事案件的過(guò)程是“法律關(guān)系—沖突規(guī)范—法律”的過(guò)程。首先對(duì)涉外民商事案件進(jìn)行定性、分類，將其歸入特定的法律范疇，其次通過(guò)沖突規(guī)范的指引，最后找出所要適用的法律。英國(guó)自體法理論將法律關(guān)系到連接點(diǎn)的過(guò)程，中間插入自體法的分析，即“法律關(guān)系—自體法—沖突規(guī)范—法律”的過(guò)程。自體法并不是通過(guò)沖突規(guī)范所指向的準(zhǔn)據(jù)法，也不是系屬公式。所以，認(rèn)為自體法是準(zhǔn)據(jù)法或認(rèn)為自體法是無(wú)所不包的系屬公式的觀點(diǎn)，有待商榷。(28)肖永平：《Proper Law 的含義及其中文譯法》，《比較法研究》1993 年第4 期。自體法之所以發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來(lái)主要擴(kuò)展到侵權(quán)領(lǐng)域，主要是因?yàn)楹贤?、侵?quán)關(guān)系的復(fù)雜性，用傳統(tǒng)固定的連接點(diǎn)尋找所要適用的法律，可能偏離立法者的目的，具有一定的不合理性。這就需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，采取靈活的沖突規(guī)范指引到適當(dāng)?shù)姆?。如何指?dǎo)法官進(jìn)行自由裁量，就需要一個(gè)總的原則或方法，自體法的理論就應(yīng)運(yùn)而生。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，自體法就是法律選擇的基本準(zhǔn)則，指導(dǎo)法官正確地行使其自由裁量權(quán)。正如我國(guó)學(xué)者呂巖峰所言，“適當(dāng)法”是對(duì)法律適用問題解決提出一項(xiàng)原則、一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說(shuō)應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(29)呂巖峰：《英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1992 年第5 期。甚至有學(xué)者將自體法視為沖突法中的自然法，建立“應(yīng)然法—實(shí)體法”的二元邏輯結(jié)構(gòu)。(30)譚岳奇：《自體法：通向自然法之路徑》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001 年第1 期。從“應(yīng)然法—實(shí)體法”的二元邏輯結(jié)構(gòu)來(lái)看，自體法屬于應(yīng)然法的范疇，是指導(dǎo)法官確定準(zhǔn)據(jù)法的一種原則，而最密切聯(lián)系原則屬于實(shí)體法的范疇，是立法的指導(dǎo)原則與具體選擇方法，兩者并行不悖。

綜上，解決沖突法立法滯后性問題的基本思路是：本法和其他法律對(duì)涉外民商事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用該涉外民商事關(guān)系的自體法。前款所述的自體法是與該涉外民商事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，在不違反我國(guó)公序良俗的情況下，當(dāng)事人選擇了法律或者已表明適用某一特定法律的除外。

二、沖突法立法不合目的性之克服

法律的不合目的性是法律的普遍性與社會(huì)生活的特殊性之間矛盾的必然結(jié)果，是事物共相與事物諸相之間的沖突在法律上的必然反映。所謂法律的不合目的性就是將法律規(guī)則適用于具體的案件可能違背自身的目的所產(chǎn)生非正義的現(xiàn)象。(31)徐國(guó)棟：《西方立法思想與立法史略（上）——以自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則的消長(zhǎng)為線索》，《比較法研究》1992 年第1 期。法律的普遍性指法律是針對(duì)一般的社會(huì)關(guān)系而制定的，具有普遍的適用性。正如柏拉圖所說(shuō)，法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令，法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善的、何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務(wù)無(wú)休止的變化，使得無(wú)論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問題的規(guī)則。(32)埃德加· 博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1987 年版，第8 頁(yè)。所以，法律只是針對(duì)社會(huì)生活的普遍性作出規(guī)定，達(dá)到重復(fù)適用的可能性。從某種意義上說(shuō)，法律的制定過(guò)程就是對(duì)某一類法律關(guān)系抽象出具有普遍意義的規(guī)則的過(guò)程。普遍性的抽象規(guī)則與生動(dòng)性的社會(huì)生活之間永遠(yuǎn)也不可能畫等號(hào)，只有逐步趨向于社會(huì)生活。普遍性的法律規(guī)范適用于具體的案件時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生不合理、不適當(dāng)、不公平的現(xiàn)象，與法律的正義、公平、合理的目的背道而馳。在沖突法的立法中，不合目的性的現(xiàn)象顯得尤為嚴(yán)重，這與沖突法制度的特殊性不無(wú)關(guān)系。沖突法既不決定當(dāng)事人實(shí)體上的權(quán)利與義務(wù)，也不決定當(dāng)事人程序上的權(quán)利與義務(wù)，其核心任務(wù)就是尋找適當(dāng)?shù)姆商幚懋?dāng)事人之間的爭(zhēng)議。所以，現(xiàn)代沖突法制度一方面關(guān)注選法過(guò)程的正當(dāng)性，即注重所謂的沖突正義；另一方面也需要關(guān)注選法結(jié)果的合理性，能夠公平合理地處理雙方當(dāng)事人之間的糾紛，即注重所謂的實(shí)體正義。沖突正義與實(shí)體正義價(jià)值的共同追求被學(xué)者稱為“雙螺旋”結(jié)構(gòu)。(33)宋曉：《當(dāng)代國(guó)際私法的實(shí)體取向》，武漢大學(xué)出版社2004 年版，第348 頁(yè)。兩種價(jià)值的共同追求給沖突法立法增加了難度，法律選擇的不合目的性問題凸顯。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類通信方式、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式、社會(huì)組織方式和結(jié)構(gòu)的變革，極大地改變了整個(gè)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的面貌，涉外民商事交往呈現(xiàn)出與以往不同的景象。(34)劉仁山：《再論國(guó)際私法的對(duì)象與方法——基于技術(shù)革命的影響所形成的認(rèn)識(shí)》，《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》（2001 年第4 卷），法律出版社2001 年版，第103—104 頁(yè)。尤其是互聯(lián)網(wǎng)與人工智能的高速發(fā)展，加劇了國(guó)際民商事法律沖突的復(fù)雜性，法律主體的不確定性、空間地理位置的模糊性、時(shí)間的即時(shí)性，無(wú)不沖擊著沖突法的立法。傳統(tǒng)以雙邊沖突規(guī)范為主的方法，在現(xiàn)代社會(huì)中顯得力不從心，其不合目的性的情況變得普遍起來(lái)。難怪美國(guó)學(xué)者柯里發(fā)出了強(qiáng)烈的不滿：傳統(tǒng)沖突法是空洞的、冷酷的、無(wú)情的、概念式的，是“一架機(jī)器”，“一個(gè)詭辯的神秘的和失敗的領(lǐng)域”。(35)莫里斯：《法律沖突法》，李東來(lái)等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司1990 年版，第522 頁(yè)。于是，柯里提出驚世駭俗的名言：沒有法律選擇規(guī)則我們會(huì)更好些。(36)B. Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws, Duke University Press, 1963, p.180.但是，柯里用“方法”替代“規(guī)則”解決法律選擇的不合目的性，大陸法國(guó)家的立法實(shí)踐證明其方案具有不可行性。于是，各國(guó)紛紛尋找克服法律選擇不合目的性的路徑。

（一）沖突法立法不合目的性之解決

現(xiàn)代沖突法成文立法之不合目的性解決主要有兩種方式：一種是事后救濟(jì)立法解決方法，即首先適用具體的沖突規(guī)則，在其指引的法律具有不當(dāng)性的情形下，采取例外條款規(guī)定的方式進(jìn)行矯正；另一種是事先救濟(jì)立法解決方法，即立法者采取各種可能的措施，對(duì)沖突規(guī)范加以改造，增強(qiáng)法律適用的正當(dāng)性與合理性。前者例外條款的運(yùn)用又有一般例外條款與特殊例外條款兩種；(37)劉仁山：《國(guó)際私法與人類命運(yùn)共同體之構(gòu)建——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施為據(jù)》，法律出版社2019 年版，第169—173 頁(yè)。后者沖突規(guī)范的改造措施主要有結(jié)合性沖突規(guī)范、梯次選擇性沖突規(guī)范以及保護(hù)性沖突規(guī)范等。

一般性例外是將整個(gè)沖突法具體規(guī)則作為例外的對(duì)象，采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能，在沖突法立法總則加以規(guī)定，即采取“本法指定＋更密切聯(lián)系的法律”立法模式。也就是說(shuō)，法官根據(jù)具體的法律適用規(guī)則指引所適用的法律，如果還存在與該涉外民商事關(guān)系更密切聯(lián)系的法律，則作為例外適用更密切聯(lián)系的法律，推翻具體規(guī)則所指引的法律，達(dá)到不合目的性的克服。 2017 年修訂的瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第15 條第1 款就是一般例外條款立法的典范。其他國(guó)家也有與瑞士相類似的立法，例如2007 年馬其頓《關(guān)于國(guó)際私法的法律》第3 條?？傮w上看，目前采取一般例外條款的國(guó)家主要有瑞士、黑山、韓國(guó)、馬其頓、阿根廷、立陶宛、烏克蘭、荷蘭、比利時(shí)、塞爾維亞、斯洛文尼亞，以及加拿大魁北克省。(38)Symeon C. Symeonides,Codifying Choice of Law around the Word:An International Comparative Analysis, Oxford University Press, 2014, p.192.我國(guó)學(xué)者一般將該條款稱為“例外條款”“替代條款”或“修正條款”。(39)李華成：《論沖突法中最密切聯(lián)系例外條款》，《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2011 年第2 期。最密切聯(lián)系原則作為例外條款，其規(guī)定的目的在于矯正原本所適用法律的不合理性與不公平性，解決了法律規(guī)范的一般性與法律關(guān)系特殊性之間的矛盾，為解決特殊情況下的法律適用打開了方便之門。由于該條款屬于總則性的規(guī)定，可以成為該法所有沖突規(guī)則的例外條款，只要具體的案件情況滿足該條款的兩個(gè)適用條件： （1）與原應(yīng)適用法律之間聯(lián)系松散； （2）存在更密切聯(lián)系的法律。所以，其必然存在推翻整個(gè)立法之擔(dān)憂：如果所有法官都適用該例外條款，即適用更密切聯(lián)系的法律，則整個(gè)立法的根基就不復(fù)存在。(40)李華成：《論沖突法中最密切聯(lián)系例外條款》，《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2011 年第2 期。此種擔(dān)憂具有一定的道理，但假設(shè)法官全部利用例外條款逃避原本所適用的法律過(guò)于極端，立法者應(yīng)該相信法官行使其自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)是謹(jǐn)慎與合理的。

特殊性例外是將針對(duì)某一具體法律關(guān)系的沖突規(guī)則作為例外的對(duì)象，一旦出現(xiàn)具體規(guī)則指引的法律不合理的情況，則采取更密切聯(lián)系原則加以矯正。特殊例外條款一般在合同法律適用領(lǐng)域中加以運(yùn)用。鑒于合同的復(fù)雜性與多樣性，目前各國(guó)沖突法立法主要采取主觀理論與客觀理論相結(jié)合的做法，即總體上采取“意思自治原則＋最密切聯(lián)系原則”的選法策略。如果合同當(dāng)事人沒有選擇法律，則適用最密切聯(lián)系原則。對(duì)于何為最密切聯(lián)系地可以采取特征履行說(shuō)作出確定，再具體規(guī)定特殊合同的特征履行地。但是如果存在更密切聯(lián)系的法律，則推翻具體合同法律適用的規(guī)則，適用更密切聯(lián)系的法律。如此，立法者可以在具體的法律關(guān)系中達(dá)到自我調(diào)整的目的。 2014 年黑山《關(guān)于國(guó)際私法的法律》第39 條第3 款就是這一情形的典型立法。特殊例外條款不僅在沖突法國(guó)內(nèi)立法中運(yùn)用，而且在國(guó)際條約中也有相關(guān)的規(guī)定。 1985 年制定的《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》規(guī)定，如果當(dāng)事人未選擇法律，依合同締結(jié)時(shí)賣方營(yíng)業(yè)地國(guó)家的法律，同時(shí)規(guī)定了三種適用買方營(yíng)業(yè)地國(guó)家法律的例外。但是在以上適用法律之外如果有更密切聯(lián)系的法律，則適用更密切聯(lián)系的法律。此外，1980 年《羅馬公約》第4 條第2 款、2007 年《羅馬條例Ⅱ》第5 條第2 款也有類似的規(guī)定。特殊例外條款的規(guī)定，比較好地解決了特定領(lǐng)域法律適用明確性與靈活性的問題。

例外條款，特別是一般例外條款的解決方式主要依靠法官的自由裁量權(quán)，引起了立法者的擔(dān)憂，可能出現(xiàn)原本是正確的法律適用，走到錯(cuò)誤的法律適用道路上去。(41)王勝明：《涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭(zhēng)議問題》，《法學(xué)研究》2012 年第2 期。所以，立法者在制定具體的法律適用規(guī)則時(shí)，竭力采取增強(qiáng)法律適用的正當(dāng)性與合理性的各種手段與措施，主要有結(jié)合性沖突規(guī)范、梯次選擇性沖突規(guī)范和保護(hù)性沖突規(guī)范等。

結(jié)合性沖突規(guī)范是立法者采取復(fù)數(shù)連接點(diǎn)的做法，共同指向某一法律，以達(dá)到所適用法律的合理性。例如，1973 年制定的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》將侵害地與直接遭受損害人的慣常居所地，或者被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)地，或者直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方相結(jié)合；將直接遭受損害人的慣常居所地與被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營(yíng)地或者直接遭受損害人取得產(chǎn)品的地方相結(jié)合。

梯次選擇性沖突規(guī)范，是指在立法中規(guī)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn)，按照所規(guī)定的順序依次進(jìn)行選擇適用，在不存在前一個(gè)連接點(diǎn)的情況下，才能適用后一個(gè)連接點(diǎn)所指向的法律的一種沖突規(guī)范?！斗蛇m用法》在婚姻家庭以及繼承等領(lǐng)域中大量采用梯次選擇性沖突規(guī)范，例如第21 條關(guān)于結(jié)婚法律適用，其梯次分別為共同經(jīng)常居所地、共同國(guó)籍、婚姻締結(jié)地。梯次選擇性沖突規(guī)范是20世紀(jì)中葉以來(lái)沖突法變革的產(chǎn)物，其主要目的就是為了克服沖突法的不合目的性。

保護(hù)性沖突規(guī)范，是指在立法上規(guī)定數(shù)個(gè)連接點(diǎn)，在數(shù)個(gè)連接點(diǎn)所指向的法律中，法官適用對(duì)弱者最有利法律的一種沖突規(guī)范。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，保護(hù)性沖突規(guī)范屬于無(wú)條件選擇性沖突規(guī)范的一種特殊類型。只不過(guò)保護(hù)性沖突規(guī)范所規(guī)定的連接點(diǎn)具有價(jià)值的非中立性，傾向于保護(hù)弱者的利益?！斗蛇m用法》在婚姻家庭領(lǐng)域多采用保護(hù)性的沖突規(guī)范，主要有第25 條、第29 條與第30 條三條規(guī)定。為了保護(hù)弱者的利益，立法上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，必然對(duì)法官提出較高的要求。一方面，需要法官具有較強(qiáng)的沖突法專業(yè)素養(yǎng)，能夠準(zhǔn)確查找相關(guān)國(guó)家的法律，能夠熟悉與理解所有連接點(diǎn)所指向的法律，并具有比較與分析的能力；另一方面，需要法官具有良好的道德水平與職業(yè)素質(zhì)，將公平正義作為內(nèi)心孜孜不倦的追求。正如前面所述，法律價(jià)值之間存在“二律背反”，司法任務(wù)簡(jiǎn)單化與個(gè)案公正存在著矛盾。立法者在立法中強(qiáng)調(diào)對(duì)弱者利益的保護(hù)，但在司法實(shí)踐中，法官基于司法任務(wù)簡(jiǎn)單化的目的，往往不加分析地認(rèn)為法院地法是對(duì)弱者最有利的法律?！斗蛇m用法》保護(hù)性沖突規(guī)范的實(shí)踐運(yùn)用并不理想，往往出現(xiàn)不加分析、不加論證、不加解釋，徑直拷貝條文適用法院地法的現(xiàn)象。(42)張麗珍：《〈法律適用法〉“有利于”條款實(shí)施研究》，《西部法學(xué)評(píng)論》2015 年第6 期。所以，盡管保護(hù)性沖突規(guī)范體現(xiàn)了對(duì)弱者的利益保護(hù)，但是立法的理想主義與司法的現(xiàn)實(shí)主義之間存在一定的差距，需要我們重新審視保護(hù)性沖突規(guī)范運(yùn)用的實(shí)際效果。

（二）我國(guó)沖突法立法不合目的性解決之重構(gòu)

對(duì)于以上解決沖突法成文立法的不合目的性之局限的各種措施，《法律適用法》作出了不同的取舍。

對(duì)于一般性例外條款，主要采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能?！斗蛇m用法》最終并沒有采納這一做法，這里就涉及最密切聯(lián)系原則的地位問題。關(guān)于其地位，主要有四種觀點(diǎn)：基本原則、具體法律選擇方法、合同法律適用的補(bǔ)充原則以及確定準(zhǔn)據(jù)法的指導(dǎo)原則。(43)肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008 年版，第448 頁(yè)。一般來(lái)說(shuō)，最密切聯(lián)系原則具有立法的指導(dǎo)功能、立法的矯正功能、立法的補(bǔ)缺功能以及具體的法律適用方法功能。最終，《法律適用法》舍棄了立法矯正與立法指導(dǎo)兩方面的功能。正如王勝明所說(shuō)，如果規(guī)定最密切聯(lián)系原則的矯正功能，那么關(guān)于民事主體、婚姻家庭、物權(quán)、債權(quán)等各種涉外民事關(guān)系的法律適用就變得不那么確定了，可能導(dǎo)致整個(gè)立法處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，本應(yīng)適用的法律都有可能被推翻；同時(shí)由于最密切聯(lián)系原則的靈活性，法官具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，可能出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律適用。舍棄了立法矯正功能，再舍棄立法指導(dǎo)功能也不覺得可惜了。(44)王勝明：《涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭(zhēng)議問題》，《法學(xué)研究》2012 年第2 期。王勝明擔(dān)憂的情況過(guò)去確實(shí)是存在的，但這種擔(dān)憂現(xiàn)在是沒有必要的。其一，現(xiàn)代沖突法立法的發(fā)展表明，重視法官自由裁量權(quán)的作用，追求沖突法的實(shí)體正義是當(dāng)今的主要趨勢(shì)。也就是說(shuō)，立法者理應(yīng)對(duì)法官具有充分的信任與支持，而不是對(duì)法官抱有極大的懷疑態(tài)度。瑞士是采取最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能的典型國(guó)家，其司法實(shí)踐也沒有出現(xiàn)整個(gè)立法不穩(wěn)定的現(xiàn)象。其二，我國(guó)采納最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能也有著理論上的準(zhǔn)備與立法的基礎(chǔ)。劉想樹教授認(rèn)為，我國(guó)其實(shí)可以利用立法的后發(fā)優(yōu)勢(shì)，將最密切聯(lián)系原則上升到基本原則的地位，可惜的是，由于司法傳統(tǒng)、司法統(tǒng)一、司法穩(wěn)定、司法任務(wù)簡(jiǎn)單化等要求，立法表現(xiàn)出反現(xiàn)代化的特征。(45)劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法原則化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第3 期。他在分析最密切聯(lián)系原則的理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上，還提出了“前拉后拽”的立法設(shè)想，即將意思自治原則與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合的立法方式，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的立法補(bǔ)缺與立法矯正功能。(46)劉想樹：《論最密切聯(lián)系的司法原則化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第3 期。早在2002 年，筆者曾發(fā)文希望將最密切聯(lián)系原則上升到基本原則的地位，提出了將最密切聯(lián)系原則立法指導(dǎo)、立法補(bǔ)缺與立法矯正功能相結(jié)合的“三合一”的主張。(47)徐偉功：《國(guó)際私法中的自由裁量權(quán)論綱》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002 年第4 期。其實(shí)，《法律適用法》之前的立法草案，也是采取“三合一”的做法，只是全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)最終僅保留了最密切聯(lián)系原則的立法補(bǔ)缺功能。其三，我國(guó)沖突法的司法實(shí)踐發(fā)展，也為接受例外條款作出了準(zhǔn)備。 《法律適用法》生效以來(lái)的十多年間，我國(guó)法官體制已經(jīng)作出了改革，法官素質(zhì)得到全面的提升，王勝明擔(dān)憂的情況應(yīng)該是不會(huì)出現(xiàn)的。所以，立法上采取一般性例外條款還是可行的。

特殊性例外條款主要運(yùn)用在合同法律適用領(lǐng)域。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，我國(guó)采取了更密切聯(lián)系原則的例外規(guī)定，即在當(dāng)事人未選擇法律情況下，適用合同特征履行一方當(dāng)事人的屬人法，如果合同明顯地存在另一更為密切聯(lián)系的法律，則適用更密切聯(lián)系的法律。 1987 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（現(xiàn)已失效）第2 條第（六）項(xiàng)、2007 年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（現(xiàn)已失效）第5 條第3 款等均作出合同例外條款的規(guī)定。這些規(guī)定在之前的沖突法司法實(shí)踐中被證明是行之有效的，很好地解決了合同法律適用中不合目的性的缺陷。其實(shí)《法律適用法》第41 條的規(guī)定，也蘊(yùn)含著更密切聯(lián)系原則的含義。該條規(guī)定首先采取當(dāng)事人選擇的法律。在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，采取最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，對(duì)《法律適用法》第41 條的運(yùn)用出現(xiàn)了一定程度上的混亂，主要原因在于該條中“或”的理解問題。如果將“或”理解為并列的關(guān)系，法官可以選擇最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，也可以選擇與該合同有最密切聯(lián)系的法律。目前的司法實(shí)踐主要體現(xiàn)了后一理解，檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)（2015—2020 年），我們收集到500 多個(gè)適用第41 條第2 款的案例，這些案例表明大多數(shù)案件是直接采用最密切聯(lián)系原則。其實(shí)，第41 條第2 款“或”的理解應(yīng)該結(jié)合“其他”一詞作出解釋，如此該條款的“或”具有順位性，即先適用最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律，只有出現(xiàn)不合理的情況下，才能適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。所以，在今后我國(guó)沖突法立法中，應(yīng)該將之前司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)上升到法律層面，并對(duì)《法律適用法》第41 條第2 款作出明確規(guī)定。

至于前端沖突法成文法之不合目的性的克服，《法律適用法》的某些做法已經(jīng)作出了完善。我國(guó)今后沖突法的立法應(yīng)該繼續(xù)保持并完善梯次沖突規(guī)范，在產(chǎn)品責(zé)任法律適用等領(lǐng)域中增加結(jié)合性沖突規(guī)范，慎重運(yùn)用保護(hù)性沖突規(guī)范，可以將保護(hù)性沖突規(guī)范作為以上兩種沖突規(guī)范的輔助規(guī)范。

結(jié) 論

當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展，社會(huì)信息化、文化多樣化持續(xù)推進(jìn)，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命正在孕育成長(zhǎng)，各國(guó)相互聯(lián)系、相互依存，全球命運(yùn)與共、休戚相關(guān)。(48)習(xí)近平：《共同構(gòu)建人類命運(yùn)共同體》，載習(xí)近平《習(xí)近平談治國(guó)理政》第二卷，外文出版社2017 年版，第538 頁(yè)。為維護(hù)世界和平與發(fā)展、推進(jìn)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，我們必須堅(jiān)定不移地走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路。習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，依法治國(guó)是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略，法治是治國(guó)理政的基本方式。法治中國(guó)的建設(shè)是時(shí)代賦予中國(guó)的偉大使命。法治中國(guó)的建設(shè)不僅包括國(guó)內(nèi)法治的建設(shè)，也包括涉外法治的建設(shè)。習(xí)近平總書記在2020 年11 月16 日至17 日召開的中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議上指出： “堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國(guó)內(nèi)法治和涉外法治?！瓍f(xié)調(diào)推進(jìn)國(guó)內(nèi)治理和國(guó)際治理，更好維護(hù)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益?！?49)習(xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。沖突法作為連接我國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)外市場(chǎng)的法制橋梁，顯得尤為重要。中國(guó)沖突法必須走法典化的道路，才能更好地為我國(guó)推進(jìn)“一帶一路”倡議、構(gòu)建人類命運(yùn)共同體提供法治保障，為涉外法治建設(shè)作出貢獻(xiàn)。如此，在今后的沖突法法典化過(guò)程中，克服沖突法立法之局限性是立法中的關(guān)鍵問題。針對(duì)沖突法立法的滯后性，我們應(yīng)該采取“應(yīng)然法—實(shí)體法”的二元邏輯結(jié)構(gòu)，結(jié)合意思自治原則，即表明法律沒有規(guī)定的，適用該涉外民商事關(guān)系適當(dāng)?shù)姆?，并通過(guò)最密切聯(lián)系原則找出該涉外民商事關(guān)系適當(dāng)?shù)姆桑?dāng)事人在不違反公序良俗的情況下選擇法律的除外。針對(duì)沖突法立法的不合目的性，我們可以在后端采取一般性例外條款與在合同法律適用領(lǐng)域中采取特殊性例外條款，主要運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的立法矯正功能；在前端應(yīng)該加強(qiáng)適用法律的正當(dāng)性與合理性，完善梯次選擇性沖突規(guī)范，增加結(jié)合性沖突規(guī)范，改造保護(hù)性沖突規(guī)范。