平臺權(quán)力視角下網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則的制定、執(zhí)行與適用

趙祥瑞

平臺規(guī)則主要指網(wǎng)絡(luò)平臺為實施平臺治理而制定的一系列用戶協(xié)議。作為網(wǎng)絡(luò)世界“規(guī)范性文件”的平臺規(guī)則，其制定和實施與代表國家權(quán)威并且強制實施的國家實證法雖然大相徑庭，但兩者共同構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)世界的法治規(guī)范。在“代碼即法律”的時代語境與“模仿學(xué)習(xí)”的技術(shù)特征下，平臺規(guī)則多多少少帶有“法律”的意涵與特點。通過規(guī)則的設(shè)置與實施，有學(xué)者使用“準(zhǔn)立法權(quán)”“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”與“準(zhǔn)司法權(quán)”來形容平臺自我賦權(quán)的運行模式。此類研究不僅將公法視角擴展進網(wǎng)絡(luò)世界的私人權(quán)力分析，亦可借助相關(guān)概念觀察平臺規(guī)則與國家實證法之間的持久張力。

一、平臺規(guī)則的制定

(一)對立法權(quán)的探討

對于平臺行使“準(zhǔn)立法權(quán)”的說法，天然存在討論的空間，網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者幾乎無例外屬于私人產(chǎn)權(quán)的私人部門，從性質(zhì)上歸屬于民營企業(yè)的范疇，由私人部門“立法”無疑是對國家立法的挑戰(zhàn)，對于平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”的探討需要重新回到“立法權(quán)”本身的思考，進而探索平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”的權(quán)力來源。

1.國家對立法權(quán)的壟斷

進入現(xiàn)代社會以來，人類棲身于“國家”的政治組織之中，為了獲取安全、自由與更加美好的生活，現(xiàn)代國家紛紛成立，因此人類也被稱為“社會公眾”，開始了一種全新的現(xiàn)代政治生活。“社會公眾”具有濃郁的政治學(xué)色彩，以區(qū)別于傳統(tǒng)視野下的“人”或“百姓”，意味著政治生活從單向度的管理控制關(guān)系向民主參與關(guān)系跨越。現(xiàn)代國家經(jīng)由人民的授權(quán)，組建立法機關(guān)壟斷立法分配正義，這種論述是現(xiàn)代政治理論的預(yù)設(shè)，從此人類從茹毛飲血、天命不堪的舊世界進入到生機盎然、天下大同的新世界。

國家對立法權(quán)的壟斷需要設(shè)置立法機關(guān)承擔(dān)立法使命。非聯(lián)邦國家采取國家層面的民意代表機關(guān)作為唯一立法機關(guān)的立法模式，可被稱為“一元立法模式”。諸如我國《憲法》將立法機關(guān)設(shè)定為“全國人民代表大會及其常務(wù)委員會”，只有該機關(guān)制定的規(guī)范性文件方可被稱為“法律”，《憲法》將法律制定權(quán)唯一授予給全國人大及其常務(wù)委員會行使，即表示其他機關(guān)制定的規(guī)范性文件并非狹義所指的“法律”，一般命名為“條例”“規(guī)定”“辦法”等。聯(lián)邦國家采取二元或者多元立法模式，聯(lián)邦與其組成區(qū)域(州、邦、國)的立法機關(guān)分享立法權(quán)力，其組成區(qū)域的立法權(quán)不依賴于聯(lián)邦憲法的授權(quán)，而是不言而喻的、固有的、保留的、非必要不得克減的立法權(quán)。

人民的認(rèn)同是國家壟斷立法權(quán)的合法性基礎(chǔ)。憲法認(rèn)為，人民應(yīng)當(dāng)被解釋為國家的主人，去替代全知全能的“天命”與“上帝”，人民的意志通過集體話語體系的塑造，賦予政治以合法性。人民要求不能制定朝令夕改的法律，不能隨意玩弄法律解釋，也不能制定荒唐的、經(jīng)不起推敲卻又不容質(zhì)疑的法律，立法應(yīng)當(dāng)滿足公眾參與、公正合理與權(quán)威的要求，國家壟斷法律制定權(quán)，才能實現(xiàn)良法善治。

法律被解釋為國家壟斷的公共產(chǎn)品。法律的背后是國家集中體現(xiàn)的公共意志，只能通過立法機關(guān)收集人民的討論形成法案并審議，進行表決，當(dāng)法案被決議通過時，便獲得生命，成為法律，決議未被通過，則胎死腹中，這種略顯生動的表述就是立法機關(guān)把人民意志上升為國家意志的過程。宗族法律、教會法律等其他社會規(guī)范被剝離掉國家實證法的屬性，除非經(jīng)由法定程序被認(rèn)可為法律規(guī)范，其他民間規(guī)范不被國家承認(rèn)其合法性，只能在各自領(lǐng)域發(fā)揮其作用，無法產(chǎn)生一般性的約束力與強制力。

2.平臺規(guī)則對國家立法的模仿學(xué)習(xí)

平臺規(guī)則作為平臺公共生活的制度基礎(chǔ)，是進入平臺的入門條件。用戶進入平臺，必須勾選平臺協(xié)議與規(guī)則，如不勾選，該平臺的服務(wù)則恕不提供，換句話說，如果想要進入平臺開展相應(yīng)活動，必須接受平臺規(guī)則的約束。

平臺規(guī)則一經(jīng)制定，效力遍及全體平臺成員。平臺規(guī)則對所有平臺成員適用，用戶不可選擇，用戶如果同意平臺提供的用戶協(xié)議與規(guī)則，默認(rèn)該用戶已經(jīng)知曉全部規(guī)則，用戶是否真正逐條翻閱，在所不問。用戶同意平臺規(guī)則的同時也幾乎無例外同意了平臺可以單方變更用戶協(xié)議與規(guī)則。亦如國家立法，一經(jīng)制定，所有公眾只能接受，不能以不懂法來主張抗拒法律的實施，此之謂“不知法者亦有罪”。

平臺規(guī)則的制定與修改可容納一定程度的公眾參與。平臺規(guī)則雖然由平臺單方制定，但許多平臺設(shè)置了規(guī)則制定的協(xié)商討論機構(gòu)，收集用戶意見，以資參考。但畢竟不同于立法機關(guān)的立法程序，平臺規(guī)則并未設(shè)置審議與表決程序，往往由平臺內(nèi)部機構(gòu)擬定“草案”或“修改案”，經(jīng)一段時間的公示之后收集反饋意見，形成“正式案”，隨即付諸實施。平臺行使“準(zhǔn)立法權(quán)”相比國家立法程序往往簡單直接，但對于商業(yè)效率的追求本身就難以兼顧民主程序與公平價值。

平臺世界里國家實證法與平臺規(guī)則兩套規(guī)范體系并行而立，“平臺立法”與國家立法相互映射。問題是，平臺行使一定程度的“準(zhǔn)立法權(quán)”是對國家立法權(quán)的跟隨，抑或是僭越？民主世界里，程序的尊嚴(yán)與個體的價值是否成為平臺戲弄的對象？這些問題的回答有助于我們更深層次地認(rèn)識平臺時代的社會形態(tài)。

(二)平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”的正當(dāng)性

2019年施行的《電子商務(wù)法》第三十二條要求“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則”，此條款為平臺運營者行使“準(zhǔn)立法權(quán)”進行了相應(yīng)的“認(rèn)可”。但是，面對網(wǎng)絡(luò)平臺二十年飛速狂奔的產(chǎn)業(yè)實踐，《電子商務(wù)法》第三十二條并非創(chuàng)設(shè)性規(guī)則，平臺規(guī)則在《電子商務(wù)法》立法之前運作已久，而平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”究竟從何而來？

1.平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”的演進賦權(quán)

咨諸歷史，可以更好地透視事物發(fā)展的原因。現(xiàn)代民法與公法都是適應(yīng)工業(yè)時代的制度產(chǎn)物，以原子化的個體主義預(yù)設(shè)作為法哲學(xué)基礎(chǔ)，以國家權(quán)威機關(guān)保證強制執(zhí)行作為制度剛性的背書。當(dāng)代社會馳騁在“信息高速公路”上，社會交往不再依賴“肉身聚集”，適用于工業(yè)時代的現(xiàn)代法律難以想象1990年代以來的互聯(lián)網(wǎng)革命，也未曾思考過社會發(fā)展的平臺化趨勢。平臺由于聚集效應(yīng)與資本傾注，需要成長為行業(yè)巨頭，其發(fā)展顯示出傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)難以匹及的速度與效率，而法律的進化緩慢又謹(jǐn)慎，國家立法眺望產(chǎn)業(yè)發(fā)展，制度設(shè)計往往語焉不詳，平臺的資本驅(qū)動與法律的寬松環(huán)境形成了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)“蒙眼狂奔”的雙重動因。由于線上與線下的環(huán)境迥然不同，線上急需制度建設(shè)，而國家立法難以及時跟進，平臺掌握一定程度的“準(zhǔn)立法權(quán)”是平臺治理的客觀需要。制定平臺規(guī)則，正是在“法律留白”的數(shù)字經(jīng)濟場域填補權(quán)威真空，進行市場干預(yù)，即使并不存在國家立法的授權(quán)，平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”依然具有獨立價值。

2.平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”的社會賦權(quán)

傳統(tǒng)對于公共治理的主體框架可被切割為“公共部門(國家與政府)”“市場部門(商業(yè)企業(yè))”與“第三部門(非政府組織)”。作為市場部門的平臺在產(chǎn)權(quán)上歸屬于私人，并不同于公共部門，后者由于提供社會需要的絕大多數(shù)公共產(chǎn)品，將其權(quán)力行使用作社會秩序的維持與給付要求的供給，需要通過組織法與立法法將立法權(quán)力賦予給公共部門，使其具有制定規(guī)范性文件以發(fā)布決定與命令的權(quán)力，而市場部門并不負(fù)載過多的公共職能，其關(guān)注市場甚于公益，制定規(guī)則往往并非為社會公眾提供符合公共價值的制度產(chǎn)品，而是為了規(guī)范行動秩序，促成市場交易，降低交易成本。平臺規(guī)則的制定權(quán)并不依賴于法律的授權(quán)，而為私人權(quán)力所固有。

平臺規(guī)則作為“平臺立法”的表現(xiàn)形式，其背后所體現(xiàn)的是平臺意志與生態(tài)治理的新商業(yè)秩序。不同于線下世界的舊秩序，線上世界的新秩序主要依賴平臺運營者的調(diào)整，國家權(quán)威的干預(yù)明顯弱于線下世界，平臺運營者依靠其超乎監(jiān)管部門的技術(shù)實力——即算法，取代互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域本應(yīng)輸入并實施的政治權(quán)力，成立“有組織的私人秩序”。傳統(tǒng)語境中，社會權(quán)力并不依賴于政治權(quán)力而獨立運作，參考社團、公司、非政府組織等典型的社群組織形態(tài)，正如公司、社團章程以及勞動紀(jì)律、人力資源管理手冊等組織管理規(guī)范，平臺作為社會組織的一種，當(dāng)然具有制定并發(fā)布平臺活動管理規(guī)范的資格與能力，通過制定規(guī)則輸出社會權(quán)力。平臺“準(zhǔn)立法權(quán)”便是經(jīng)由社會賦權(quán)，以增強組織治理效能，提升市場競爭力。

二、平臺規(guī)則的執(zhí)行

(一)平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”的理論證成

平臺生態(tài)并非僅僅依靠參與成員的內(nèi)在規(guī)范即可收獲良好治理，必須存在作為外部規(guī)范的平臺規(guī)則的執(zhí)行。平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”意味著平臺實施違法打擊與內(nèi)容整飭，增加用戶權(quán)利的保護力度。對于用戶權(quán)利的保障并非僅僅因為保護個體權(quán)利而獲得正當(dāng)性，更因為產(chǎn)生社會交往、秩序維持與預(yù)期收益的合理預(yù)期而增加總體社會經(jīng)濟效益。對于平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”的判斷需要思考其經(jīng)濟合理性與其背后的制度績效，亦不可忽視其合法性的解讀。

1.經(jīng)濟性證成

首先，平臺規(guī)則的執(zhí)行對用戶行為產(chǎn)生正面激勵。商業(yè)活動依賴道德自律與誠信經(jīng)營，但沒有規(guī)則的執(zhí)行與反饋，行為難以獲得真正的外在約束，如果線上交往“無法可依”，用戶的知識成果與市場推廣將會被輕易模仿與掠奪，從而利潤錯配，違法者通過“食人而肥”，最終導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣。平臺規(guī)則的精準(zhǔn)執(zhí)行將違法侵權(quán)者的不當(dāng)獲利迅速剝離，從而及時止損，克制其不良動機與違法意圖，收獲守法用戶的支持與信心。經(jīng)過規(guī)則對市場的系統(tǒng)整飭，不法者將會被“漏斗系統(tǒng)”篩除，其劣質(zhì)、不法的內(nèi)容被拋棄，優(yōu)質(zhì)、合法的內(nèi)容將得到系統(tǒng)的評級與推薦，獲得公域流量傾注。用戶的勞動成果被平臺規(guī)則所保護，合法權(quán)益得以實現(xiàn)，對用戶主體性發(fā)揮、商業(yè)交往與知識創(chuàng)作產(chǎn)生正面激勵，平臺市場繼而欣欣向榮，社會財富得以積聚。

2.合法性證成

首先，平臺規(guī)則的執(zhí)行切合自我規(guī)制的規(guī)范意涵。線上執(zhí)法環(huán)境要求對于信息與技術(shù)的掌握，受制于信息獲取與技術(shù)能力，僅由政府對線上進行執(zhí)法不切實際，要求平臺掌握“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”，這與自我規(guī)制不謀而合。自我規(guī)制存在諸多優(yōu)勢，規(guī)制主體技術(shù)水平較高，面對同行壓力有助于促成規(guī)制效果的競爭，不需要遵循嚴(yán)格的法定程序即可降低規(guī)制成本，因此自我規(guī)制得到日益廣泛的應(yīng)用。美國和歐盟的經(jīng)驗表明，自我規(guī)制可以成為有效的規(guī)制策略。

其次，平臺規(guī)則的執(zhí)行仍然是對合同治理的規(guī)范遵循。在平臺治理體系的建構(gòu)過程中，平臺以主導(dǎo)者的身份輸出監(jiān)管秩序，但這并不意味著平臺放棄了市場部門的角色，成為公共部門的組成機構(gòu)。平臺與用戶之間權(quán)利義務(wù)的界定仍然以訂立的用戶協(xié)議及規(guī)則作為合意基礎(chǔ)，規(guī)則的執(zhí)行并非平臺單方?jīng)Q斷而絲毫不考慮用戶之獨立意志，規(guī)則實施過程中，其意涵的解釋獲得平臺各方參與，平臺治理各方主體的利益貫徹其中。規(guī)則執(zhí)行其作為合同治理從未褪色，隨之產(chǎn)生的行為約束與合同信守仍然是低成本實施平臺治理的基本要素。正因如此，司法機關(guān)傾向認(rèn)定平臺規(guī)則的執(zhí)行屬于平臺內(nèi)部治理事項。在淘寶用戶蔡振文訴淘寶公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案中，法院認(rèn)為淘寶平臺雖擁有龐大的用戶群體，但不屬于公共服務(wù)企業(yè)或準(zhǔn)公共服務(wù)企業(yè)，若用戶不愿接受淘寶平臺服務(wù)規(guī)則，可選擇“用腳投票”，淘寶平臺的規(guī)則合理與否應(yīng)交由淘寶用戶予以體驗和評價，司法應(yīng)對此給予足夠的尊重，不應(yīng)強行介入，否則，商事交易主體的私權(quán)利內(nèi)容和處分意志將極大壓縮，鼓勵交易、尊重交易的司法導(dǎo)向亦將嚴(yán)重褪色。

(二)平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”的現(xiàn)實基礎(chǔ)

平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”作為新型權(quán)力，超出了傳統(tǒng)法學(xué)理論的視野，其制度成因僅作規(guī)范分析并不能揭示平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”的全部面貌。平臺“準(zhǔn)執(zhí)法權(quán)”對現(xiàn)實的回應(yīng)，需要將技術(shù)賦能、市場規(guī)范、競爭格局統(tǒng)籌考量。

1.算法技術(shù)使得平臺規(guī)則的執(zhí)行成為可能

平臺內(nèi)容數(shù)量龐大，規(guī)則執(zhí)行如果采用人工處理，將由于成本高昂而難以為繼，機器學(xué)習(xí)技術(shù)自動檢索違法與侵權(quán)內(nèi)容，使得平臺規(guī)則的執(zhí)行成為可能。平臺所擁有的技術(shù)實力與強大高效的算法架構(gòu)可以幫助平臺監(jiān)管機構(gòu)準(zhǔn)確識別違法行為并采取相關(guān)技術(shù)措施攔截違規(guī)內(nèi)容。以短視頻平臺抖音為例，2020年，抖音安全中心共處罰違規(guī)賬號1717.1萬個，事先攔截違規(guī)視頻內(nèi)容超過2.64億條。如此龐大的違規(guī)處理不依賴算法技術(shù)與人工智能絕無可能，而巨量的數(shù)據(jù)監(jiān)控需要功能極其強大的審查算法，平臺之間對算法力量的比拼構(gòu)成了關(guān)鍵的市場競爭要素，算法競爭之中，頭部平臺的技術(shù)優(yōu)勢明顯，也正因如此，網(wǎng)絡(luò)平臺將自己歸屬于科技類企業(yè)，而非銷售類企業(yè)。

2.規(guī)范市場秩序要求平臺規(guī)則的積極執(zhí)行

伴隨平臺經(jīng)濟交易體量的上升與社會影響力的增強，侵權(quán)與違法行為日益猖獗。平臺規(guī)則如果無法得到準(zhǔn)確且及時的執(zhí)行，將導(dǎo)致對于市場的放任，而放任市場的無序不利于平臺成長為超級企業(yè)，也會損失平臺的商譽與用戶的信任。任何商業(yè)組織如果想成長為行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，必須肩負(fù)起社會責(zé)任，規(guī)范商業(yè)行為，完善市場秩序。以電子商務(wù)平臺為例，用戶的所有交易均受到平臺的監(jiān)控，平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者的一言一行都在平臺留有相關(guān)信息的記錄與留存，違反平臺規(guī)則的行為一經(jīng)發(fā)生，就會遭受平臺的風(fēng)險提示甚至懲處。平臺對用戶的懲處措施從輕到重，輕則信用降低，重則停業(yè)整頓，最嚴(yán)重的措施是直接清退，進行封閉處理，終結(jié)其使用平臺服務(wù)的權(quán)利。受益于平臺規(guī)則低廉的運行成本以及懲處措施的嚴(yán)密與及時，有研究指出，線上平臺交易的欺詐水平總體低于線下實體交易。實踐證明，平臺規(guī)則的執(zhí)行對于規(guī)范市場秩序成效顯著。

以52×31的豎式計算為例，摘錄學(xué)生錯解，如圖1、圖2。可以看出學(xué)生的錯因是用第二個因數(shù)中的3去乘2，得到的積末位應(yīng)寫在哪里？為什么？這是學(xué)生最易出錯的地方，也是本課重難點所在。為此，我從算式的意義和直觀情境圖入手，引導(dǎo)學(xué)生從位值制思想去理解“算理”，從而理解乘數(shù)中每個數(shù)相乘時各自應(yīng)寫在什么位置上，如圖3所示。消除學(xué)生的困惑，幫助學(xué)生真正理清算法，突破本課教學(xué)重難點，即“十位上的數(shù)依次去乘第一個因數(shù)每位上的數(shù)”的計算方法。

3.平臺競爭漸成寡頭格局逼迫平臺規(guī)則的執(zhí)行

依據(jù)相關(guān)經(jīng)濟理論，平臺經(jīng)濟所依托的“相關(guān)市場”存在“雙邊/多邊市場”特征，部分平臺所處的市場以壟斷為最優(yōu)解，市場格局逼迫平臺必須成長為行業(yè)寡頭，若無力問鼎，則生存都將陷入困境。為使得自己的商業(yè)成就基業(yè)長青，平臺作為市場的運營者與管理者，必須推出內(nèi)容完備且執(zhí)行充分的規(guī)則體系，整肅市場秩序，從而吸引更多的商戶與用戶入駐平臺，流量滾雪球的同時，邊際成本隨之降低。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺規(guī)則的適用

(一)傳統(tǒng)爭議解決機制對于適用平臺規(guī)則的問題

在傳統(tǒng)的多元糾紛解決框架中，民商事爭議解決機制由調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)以及司法機關(guān)作為主導(dǎo)者，將高高在上的國家立法解釋為貼近民情的生活語言，在社會交往中定分止?fàn)?，為生產(chǎn)與生活提供確定性。但線上爭議與傳統(tǒng)爭議存在諸多不同，由于傳統(tǒng)爭議解決機制難以適應(yīng)線上糾紛的新情況，數(shù)量龐大的糾紛不會進入爭議解決的過程，平臺規(guī)則的適用空間嚴(yán)重受限，而傳統(tǒng)爭議解決機制對于規(guī)范的適用和平臺規(guī)則的解釋難以把握，其應(yīng)對線上爭議需要做出調(diào)整與改變。

1.爭議入門的問題

首先，人民調(diào)解無法適應(yīng)陌生人場景。人民調(diào)解制度是我國司法政策為踐行群眾路線所創(chuàng)設(shè)的一項重要的糾紛解決機制。相比仲裁機構(gòu)與司法機關(guān)，調(diào)解機構(gòu)生長于普通的勞動群眾之中，可以更好地把握社情與民意，將群眾的糾紛及時化解于基層，眾多事實清楚、訴求簡明、矛盾較小的糾紛無需進入國家司法機關(guān)的審理過程即可解決。但人民調(diào)解制度依托基層群眾自治組織，內(nèi)嵌于自治團體之中，高度依賴對于糾紛化解者(團體權(quán)威)的信任，其結(jié)果的執(zhí)行或由于自覺，或憑借群眾監(jiān)督，意圖獲得強制執(zhí)行力只可訴諸司法確認(rèn)，人民調(diào)解制度是典型的只能適用于熟人社會的機制設(shè)計。互聯(lián)網(wǎng)之所以能夠成為新型基礎(chǔ)設(shè)施，在于其互聯(lián)互通可以降低陌生人之間的交往成本，增加交易撮合與溝通協(xié)商的頻率與成功率?；ヂ?lián)網(wǎng)的終極目的是實現(xiàn)全民上網(wǎng)，鏈接一切，線上爭議幾乎不可能存在熟人爭議的可能性，人民調(diào)解制度不存在發(fā)揮其作用的空間。

其次，仲裁合意啟動且成本高昂拒斥線上爭議。民商事仲裁是專業(yè)性的糾紛解決機制，其產(chǎn)生是商事交易對糾紛解決追求效率與專業(yè)性的結(jié)果。仲裁機構(gòu)互相競爭以通過口碑營銷，仲裁規(guī)則注重客戶秘密的保障，仲裁程序相較審判程序簡單高效，并且仲裁員一般由行業(yè)內(nèi)具有相當(dāng)權(quán)威性的專業(yè)人士擔(dān)任，由于上述仲裁的諸多優(yōu)勢，高端商事業(yè)務(wù)以及跨國貿(mào)易糾紛往往通過仲裁取得結(jié)果。但仲裁相比于其他糾紛解決機制，其突出“愿賭服輸”的設(shè)計意圖存在極其特別的入門要求：仲裁受理根據(jù)當(dāng)事人意定而非法定，仲裁啟動必須存在證明當(dāng)事人合意的仲裁協(xié)議或仲裁條款。線上爭議并不存在仲裁合意，仲裁程序無法啟動。即使仲裁可行，爭議當(dāng)事人衡量高額的仲裁費用，由于成本高昂，傾向于自認(rèn)倒霉。

第三，審判程序繁瑣難以滿足當(dāng)事人的效率追求。作為社會公正最后一道防線的司法審判，將民商事糾紛解決規(guī)范以程序法，通過國家司法權(quán)的行使為糾紛裁判提供終局性結(jié)果。相比其他糾紛解決途徑，司法審判的過程最為漫長，司法機關(guān)審理民商事案件，居中裁判。為保證兼聽則明，審理過程不偏不倚，恪守程序公正，糾紛當(dāng)事人需要承受繁重的程序訴累。線上爭議中大量存在小額糾紛，由于訴訟程序繁瑣，當(dāng)事人往往不會尋求司法救濟。另外，線上糾紛也著重表現(xiàn)為人格權(quán)侵權(quán)糾紛與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，由于網(wǎng)絡(luò)傳播速度快、范圍廣，爆款新聞在幾小時之內(nèi)便可達(dá)到幾十萬瀏覽量，因此上述兩種侵權(quán)糾紛要求平臺及時進行移除處理以降低損失，訴諸司法救濟可能會錯失止損良機。

綜上可知，傳統(tǒng)爭議解決機制應(yīng)對線上爭議門檻頗高，大量的爭議不會進入爭議解決過程，平臺規(guī)則的適用空間狹窄。

2.規(guī)范適用的問題

首先，立法粗疏使得法律適用缺乏明確指引。如筆者在前面所指出的，規(guī)范線上空間的國家實證法由于立法時機不成熟，呈現(xiàn)出立法寬松的境況。此種立法寬松也可以被理解為立法粗疏，一方面為平臺的發(fā)展提供規(guī)則緩和的競技場，以培育超級平臺；另一方面立法粗疏卻也意味著案件審理缺乏法律淵源的參照與指引，容易導(dǎo)致線上爭議的法律適用無法可依。糾紛當(dāng)事人就法律的適用尋求司法機關(guān)的回答，但可能遭遇同案不同判的尷尬局面。

其次，平臺規(guī)則的解釋缺少專業(yè)思考。由于法律適用存在困境，司法機關(guān)對于平臺規(guī)則的解釋成為案件審理的論證依據(jù)。平臺規(guī)則作為合同的表現(xiàn)形式，其成立與效力歸屬于當(dāng)事人意思自治，其條款與行文由平臺提供，其意思解釋往往有賴于平臺闡釋，體現(xiàn)平臺的專業(yè)性，司法機關(guān)對于平臺規(guī)則的內(nèi)容并不熟悉。另外，由于前述審判程序復(fù)雜，門檻較高，進入司法審理的相關(guān)案件數(shù)量較少，大量案件并未得到司法機關(guān)的關(guān)注，也使得司法機關(guān)對平臺規(guī)則的解釋由于沒有得到充分研究而缺乏專業(yè)性。司法機關(guān)如果對平臺規(guī)則施加不當(dāng)干預(yù)，將降低平臺自治空間，亦使司法權(quán)威大打折扣，不利于糾紛解決的化解。

(二)平臺“準(zhǔn)司法權(quán)”的行使對線上爭議的有效應(yīng)對

平臺“準(zhǔn)司法權(quán)”的行使，即平臺規(guī)則的適用，是平臺受理用戶爭議，采取協(xié)商、調(diào)解、裁決等多種方式，將平臺規(guī)則適用于用戶糾紛，以解決用戶爭議的過程。二十世紀(jì)九十年代，伴隨電子商務(wù)的興起，開始出現(xiàn)了“線上爭議解決”(Online Disputes Resolution，簡稱ODR)機制的實踐與探討，市場龐大、交易聚集的網(wǎng)絡(luò)平臺紛紛構(gòu)建了涉及線上投訴、第三方爭議解決在內(nèi)的“平臺爭議解決”機制，設(shè)置專門的客服部門受理用戶爭議，就糾紛進行處理。平臺爭議解決機制從屬于ODR范疇，作為全新的法律現(xiàn)象，線上爭議解決機制從無到有，或來自于模仿線下世界的爭議解決機制，或由于線上爭議解決機制之間的互相競爭、試錯而產(chǎn)生，為線上爭議解決提供了超越傳統(tǒng)爭議解決機制的選擇，也為平臺規(guī)則的適用提供了制度依托。

1.平臺爭議解決機制便利線上爭議解決

首先，平臺爭議解決機制費用低廉，降低糾紛化解的門檻。傳統(tǒng)爭議解決由于地域管轄，往往需要當(dāng)事人支出高額的交通費用與食宿費用，再加上訴訟、仲裁費用高昂，爭議當(dāng)事人獲得的勝訴利益扣除爭議成本之后可能所剩無幾。因此糾紛進入仲裁與司法審判的門檻偏高，不利于當(dāng)事人的糾紛化解。平臺爭議解決機制可以開展遠(yuǎn)程操作，免除了糾紛當(dāng)事人舟車勞頓之苦，并且“零價”實施，大幅降低了糾紛解決成本與糾紛化解門檻，數(shù)量龐大的糾紛能夠進入解決程序。

其次，平臺爭議解決機制，程序簡單迅速，能更好地滿足當(dāng)事人的效率要求。傳統(tǒng)爭議解決程序，尤其審判程序嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，但面對線上爭議對于時效性與效率的要求難以兼顧。平臺爭議解決機制可以實現(xiàn)全天候服務(wù)，技術(shù)儲備足夠的平臺甚至可以進行客戶定制服務(wù)，程序難題大大消解。

最后，信息通信技術(shù)的應(yīng)用提高了平臺爭議解決機制的效率。這類技術(shù)具有自動化操作功能，可以進行電子檔文管理與信息檢索，爭議解決過程簡單高效。糾紛當(dāng)事人可以通過通信技術(shù)跨域時空，降低糾分解決參與的難度。

2.平臺規(guī)則的適用即多元規(guī)范的適用

首先，線上爭議解決涉及多元規(guī)范。線上爭議所集中呈現(xiàn)的糾紛類型主要有人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛與平臺服務(wù)協(xié)議與規(guī)則糾紛，這兩類糾紛類型往往并不僅僅涉及對于單一規(guī)范的適用。盡管如前所述，法律的適用存在立法粗疏，但在業(yè)已完善的領(lǐng)域仍可發(fā)揮其定分止?fàn)幍牟门凶饔?。平臺規(guī)則可以作為處理線上爭議的直接依據(jù)，相較法律，平臺規(guī)則規(guī)定更為細(xì)致而具有更強的針對性與適用性，便于爭議解決機構(gòu)的規(guī)范查找與論證。除此之外，線上的民事習(xí)慣更可以發(fā)揮其“習(xí)慣法”的功能，給線上爭議提供規(guī)范指引。

其次，平臺規(guī)則的適用具有開放性。制定法、平臺規(guī)則與相應(yīng)民事習(xí)慣并不是割裂的存在，考慮完備的平臺規(guī)則往往將制定法的相關(guān)要求、民事習(xí)慣納入其中，平臺爭議解決對于多元規(guī)范的尋找與適用往往在平臺規(guī)則中即可發(fā)現(xiàn)全部的規(guī)范依據(jù)，這意味著爭議解決機構(gòu)對于平臺規(guī)則的適用即多元規(guī)范的適用。

3.平臺規(guī)則的適用對平臺規(guī)則形成正向反饋

首先，平臺規(guī)則的適用強化平臺規(guī)則的遵守。對平臺規(guī)則的反復(fù)爭議與解釋，明晰平臺規(guī)則的條款意涵，將具有多重解釋的詞句統(tǒng)一其適用，有助于平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者加深對于平臺規(guī)則的理解與遵守。此外，平臺規(guī)則普遍規(guī)定的事項通過長期適用，獲得爭議各方的認(rèn)同，將逐漸升級為行業(yè)習(xí)慣，成為習(xí)慣法，進而得到用戶的普遍遵守。

其次，平臺規(guī)則的適用促進平臺規(guī)則的完善。平臺通過自身信息獲取、利用成本低廉的優(yōu)勢以及技術(shù)架構(gòu)，營造比線下更加優(yōu)良的規(guī)范適用環(huán)境。平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者反復(fù)博弈，在將平臺規(guī)則的涵義厘清的同時，也會讓一些不確切或者缺乏適用性的平臺規(guī)則獲得更加具體的信息，有助于平臺修改、完善規(guī)則。平臺規(guī)則經(jīng)由平臺爭議解決機制收集用戶的意見與相關(guān)的信息，增強規(guī)則的確定性。

四、結(jié)語

平臺規(guī)則的發(fā)展依賴于豐富的工具、樣本與實踐，而平臺誕生至今，其時間維度略顯短暫，平臺治理必將是漫長而細(xì)致入微的。在平臺治理語境下，傳統(tǒng)國家實證法的干預(yù)存在力所不及的態(tài)勢，而平臺權(quán)力得以塑造并通過平臺規(guī)則對龐大的內(nèi)容生態(tài)進行有效管控與市場整飭，呈現(xiàn)出不同于線下語境的高效、多元與應(yīng)變，平臺規(guī)則從而成為平臺治理的有效抓手。

需要注意的是，政府對網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管能力的缺失，逐漸讓監(jiān)管機關(guān)采取其他方式容納政府意志。國家實證法對于平臺治理的干預(yù)，逐漸演化出“監(jiān)管嵌入”的特殊模式，通過將監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管要求內(nèi)嵌于平臺規(guī)則之中，通過平臺規(guī)則的實施進而實現(xiàn)監(jiān)管的“外包”。對此，我們不應(yīng)過分期待。對于平臺監(jiān)管而言，政府不能缺位，但也應(yīng)對平臺私人產(chǎn)權(quán)性質(zhì)給予充分的尊重，如何探究監(jiān)管機關(guān)與平臺經(jīng)營主體的合作治理，為平臺治理創(chuàng)設(shè)更多的可能性，將是一個更有分量的話題。

①《憲法》第五十八條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。

②如淘寶平臺為收集用戶對淘寶規(guī)則的意見反饋，設(shè)置了“規(guī)則眾議院”。

③“信息高速公路”的正式名稱是“國家信息基礎(chǔ)設(shè)施(National Information Infrastructure，簡稱NII)”。該名稱來自美國，是現(xiàn)代國家信息基礎(chǔ)設(shè)施的主體。1992年，美國總統(tǒng)候選人克林頓提出將建設(shè)“信息高速公路”作為振興美國經(jīng)濟的一項重要措施，該方案于1993年成為美國政府的建設(shè)計劃。緊隨其后，日本、加拿大和歐洲等工業(yè)發(fā)達(dá)國家相繼將“信息高速公路”納入政府規(guī)劃。所謂“信息高速公路”并不是指交通公路，而是指高速計算機通信網(wǎng)絡(luò)及其相關(guān)系統(tǒng)?！靶畔⒏咚俟贰本褪菍⒄畽C關(guān)、社會組織、市場企業(yè)、家家戶戶的計算機相互連接，提升信息處理的效率，從而降低社會交往成本，最大限度實現(xiàn)信息共享。

④參見廣東省佛山市中級人民法院(2016)粵06民終3872號蔡振文與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案。

⑤參見《2020抖音安全年度報告》。