地方公辦高等教育辦學(xué)三主體的法律關(guān)系

韓思陽(yáng)

（上海師范大學(xué) 法政學(xué)院，上海 200234）

高等教育辦學(xué)三主體是指高等學(xué)校的舉辦者、管理者和辦學(xué)者。一般來(lái)說(shuō)，高等學(xué)校的舉辦者是國(guó)家和省級(jí)地方人民政府，管理者是教育部或省級(jí)教育行政部門，而辦學(xué)者就是高校自身。從法律層面清晰界定高等教育辦學(xué)三主體之間的關(guān)系，涉及高等教育改革的核心層面，是我國(guó)高等教育治理邁向現(xiàn)代化的關(guān)鍵步驟。遺憾的是，時(shí)至今日，辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系仍處于晦暗不明狀態(tài)。以2015年修訂后的《高等教育法》為例，對(duì)于舉辦者，該法只明確了其應(yīng)當(dāng)保障對(duì)高校的經(jīng)費(fèi)投入（第61條）。對(duì)于管理者，只明確了其應(yīng)當(dāng)對(duì)高校的“設(shè)立、分立、合并、終止，變更名稱、類別和其他重要事項(xiàng)”進(jìn)行審批（第29條）、“負(fù)責(zé)組織專家或者委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)高等學(xué)校的辦學(xué)水平、效益和教育質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估。”（第44條）以及“制定高等學(xué)校年經(jīng)費(fèi)開支標(biāo)準(zhǔn)和籌措辦法。”（第62條）相比較而言，對(duì)于辦學(xué)者的規(guī)定較為細(xì)致，高校的自主權(quán)包括招生、確立學(xué)科專業(yè)、實(shí)施教學(xué)活動(dòng)、開展科學(xué)研究、對(duì)外交流合作、內(nèi)部管理與職稱評(píng)聘、經(jīng)費(fèi)使用等方面（第32-38條）?？傮w來(lái)看，《高等教育法》對(duì)辦學(xué)三主體之間法律關(guān)系的界定并不完整，引發(fā)了很多疑問(wèn)。首先，辦學(xué)者的自主權(quán)除了該法所列舉的之外，是否還應(yīng)有其他內(nèi)容？舉辦者和管理者的權(quán)力僅限于該法所列舉的幾項(xiàng)嗎？其次，舉辦者和管理者之間應(yīng)如何確立彼此之間的權(quán)限分工？

目前學(xué)界對(duì)上述問(wèn)題尚沒(méi)有系統(tǒng)的研究，已有研究主要集中在政府管理與高校自主權(quán)這樣的二元關(guān)系層面，且主要是抽象、應(yīng)然層面的討論，鮮有具體化、實(shí)證式的梳理。有學(xué)者在整理高校章程的基礎(chǔ)上對(duì)辦學(xué)者與舉辦者的法律關(guān)系進(jìn)行了分析，認(rèn)為高校章程的相關(guān)規(guī)定還存在著行政化傾向明顯、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不完整、爭(zhēng)議解決機(jī)制缺位、法律責(zé)任制度缺失等問(wèn)題。這是少有的立足于實(shí)證的研究，但缺失了對(duì)管理者的分析。將舉辦者專門提出加以討論的研究主要集中于民辦高校領(lǐng)域，關(guān)于公辦高校舉辦者法律地位的研究鳳毛麟角。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對(duì)“公立高校舉辦者”的概念進(jìn)行規(guī)范分析，并認(rèn)為國(guó)家舉辦公立高校本質(zhì)上是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)（公共財(cái)產(chǎn)）的一種公法上的分配，以實(shí)現(xiàn)公共性為目的。因此，公立高校舉辦者權(quán)利在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是一種公權(quán)力。但這種脫離辦學(xué)者展開的分析有片面之嫌。至于討論舉辦者與管理者之間法律關(guān)系的研究更是十分罕見(jiàn)。有學(xué)者是從去行政化的角度論述管理者權(quán)力，這就與高校辦學(xué)者的定位發(fā)生重疊。

為解決上述問(wèn)題，需要對(duì)高等教育辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)研究。由于篇幅和主題所限，僅以地方公辦高等教育為例展開討論。

一、從章程角度看地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系

首先需要對(duì)地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系的制度現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，在這方面，如何選擇切入點(diǎn)是關(guān)鍵。最先想到的當(dāng)然是對(duì)現(xiàn)有涉及高等教育的法律規(guī)范進(jìn)行全面梳理，從中一點(diǎn)點(diǎn)拼接出辦學(xué)三主體法律關(guān)系的全貌。類似法律規(guī)范早已有之。例如早在1995年，《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家教委關(guān)于深化高等教育體制改革若干意見(jiàn)的通知》（國(guó)辦發(fā)[1995]43號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《43號(hào)文》）就對(duì)辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行了初步界定。從觀點(diǎn)全面、結(jié)論可信的角度看，這種梳理方式是最理想的，但它有一個(gè)致命缺陷，即所要處理的材料無(wú)邊無(wú)際，幾乎不可能完成。從案例入手也是一個(gè)選項(xiàng)，目前已有的學(xué)生訴高校案例已達(dá)到相當(dāng)規(guī)模，從中可以對(duì)高校自主權(quán)進(jìn)行提煉，但涉及舉辦者和管理者權(quán)利/權(quán)力的內(nèi)容恐怕無(wú)法從案例中得出。

可以選擇從大學(xué)章程角度看地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系。以大學(xué)章程作為切入點(diǎn)原因有四：第一，依據(jù)《高等教育法》第28條和《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第7條，理論上，大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)辦學(xué)三主體法律關(guān)系做出直接規(guī)定，因此是最直接最集中的研究素材。第二，依據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第19條和第23條，大學(xué)章程一般由高校制定，制定中與舉辦者、管理者協(xié)商，最后由管理者核準(zhǔn)，這是一個(gè)凝聚辦學(xué)三主體共識(shí)的過(guò)程，因此不管大學(xué)章程的效力如何，其對(duì)辦學(xué)三主體法律關(guān)系現(xiàn)狀的表述是真實(shí)可信的。第三，大學(xué)章程數(shù)量有限，比較容易進(jìn)行整理分析。第四，《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》是2012年開始施行的，大多數(shù)大學(xué)章程都是在這之后制定生效，因此具有時(shí)效性，反映了對(duì)辦學(xué)三主體法律關(guān)系的新認(rèn)識(shí)新觀點(diǎn)。

通過(guò)數(shù)據(jù)庫(kù)檢索和搜索引擎檢索的方式，我們共找到地方公辦高校章程70余個(gè)，其中對(duì)舉辦者、管理者、辦學(xué)者法律關(guān)系進(jìn)行細(xì)致規(guī)定的有44個(gè)，主要集中于黑龍江、廣西、陜西和上海四地。整體來(lái)看，這些高校章程基本上是在總則之后，分則開篇之處對(duì)舉辦者、管理者、辦學(xué)者的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)定。具體來(lái)說(shuō)，有以下內(nèi)容。

（一）何為舉辦者與管理者存在爭(zhēng)議

一般而言，地方公辦高校的舉辦者是省級(jí)地方人民政府，管理者是省級(jí)教育行政部門，73%的高校章程也是這樣規(guī)定的，但此處仍存在爭(zhēng)議，因?yàn)橛行└咝Ｕ鲁虒?duì)此有不同理解。

1.舉辦者為市級(jí)人民政府。比如《哈爾濱學(xué)院章程》第3條規(guī)定舉辦者是哈爾濱市人民政府?！稄V西民族師范學(xué)院章程》第6條規(guī)定舉辦者是崇左市人民政府。類似的還有《南京職業(yè)技術(shù)學(xué)院章程》第4條、《西安文理學(xué)院章程》第9條等。

2.省級(jí)教育行政部門只是業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門。比如《廣西民族師范學(xué)院章程》第6條規(guī)定該高?！敖逃虒W(xué)業(yè)務(wù)接受廣西壯族自治區(qū)教育廳指導(dǎo)”。類似的還有《百色學(xué)院章程》第4條、《南寧職業(yè)技術(shù)學(xué)院章程》第4條、《陜西青年職業(yè)學(xué)院章程》第7條等。

3.32%的高校章程規(guī)定了共建單位。比如《哈爾濱學(xué)院章程》第3條規(guī)定該高校是省市共建；《廣西民族師范學(xué)院章程》第6條規(guī)定該高校是“廣西壯族自治區(qū)人民政府與崇左市人民政府共建，以市為主”；《廣西藝術(shù)學(xué)院章程》第9條規(guī)定該高校是“文化部（現(xiàn)文化和旅游部）和廣西壯族自治區(qū)人民政府共建”，并進(jìn)而規(guī)定“舉辦者和共建者支持學(xué)校依照法律和本章程自主辦學(xué)，為學(xué)校發(fā)展創(chuàng)造良好的辦學(xué)條件和辦學(xué)環(huán)境，學(xué)校接受舉辦者和共建者的指導(dǎo)和監(jiān)督?！薄栋偕珜W(xué)院章程》第4條規(guī)定該高校“實(shí)行廣西壯族自治區(qū)、百色市共建，以百色市管理為主的管理體制”；《西安石油大學(xué)章程》第3條規(guī)定該高?！笆怯蓢?guó)家設(shè)立、陜西省人民政府舉辦、中央與地方共建的全日制普通高等學(xué)?！?。

從梳理結(jié)果看，高校章程對(duì)何為舉辦者與管理者存在爭(zhēng)議，與此不同的是，一般認(rèn)為地方公辦高校的辦學(xué)者是高校自身，對(duì)此高校章程不存在異議。

（二）主要采用“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定

98%的地方公辦高校章程都對(duì)辦學(xué)三主體法律關(guān)系采用了“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定，即對(duì)每一個(gè)主體先規(guī)定其權(quán)利，再規(guī)定其義務(wù)。比如《陜西中醫(yī)藥大學(xué)章程》第9條規(guī)定：“舉辦者享有下列權(quán)利：略?！钡?0條規(guī)定：“舉辦者應(yīng)履行下列義務(wù)：略?！钡?1條規(guī)定：“學(xué)校享有下列權(quán)利：略?！钡?2條規(guī)定：“學(xué)校應(yīng)履行下列義務(wù)：略?！?/p>

筆者在梳理過(guò)程中，只發(fā)現(xiàn)1例沒(méi)有完全采用“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定，而是針對(duì)舉辦者采用“職權(quán)-職責(zé)”式規(guī)定，針對(duì)辦學(xué)者采用“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定的章程。《西北政法大學(xué)章程》第13條規(guī)定：“舉辦者具有下列職權(quán)：略。”第14條規(guī)定：“舉辦者履行下列職責(zé)：略?！钡?5條規(guī)定：“學(xué)校依法享有下列權(quán)利：略?！钡?6條規(guī)定：“學(xué)校依法履行下列義務(wù)：略?！?/p>

（三）規(guī)定內(nèi)容不均衡

95%的高校章程都對(duì)舉辦者和辦學(xué)者的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，甚至大部分都規(guī)定得比較細(xì)致，但幾乎沒(méi)有章程對(duì)管理者的法律地位做出規(guī)定。筆者僅發(fā)現(xiàn)2個(gè)例外。《黑龍江工程學(xué)院章程》在第4條明確該高校的行政主管部門是黑龍江省教育廳后，第11條規(guī)定：“黑龍江省教育廳依法規(guī)范和監(jiān)督學(xué)校辦學(xué)行為，考核評(píng)估學(xué)校辦學(xué)水平和教育質(zhì)量?！薄渡虾Ｉ虒W(xué)院章程》第10條規(guī)定：“上海市教育行政主管部門依法承擔(dān)對(duì)學(xué)校管理、監(jiān)督、指導(dǎo)和考核職責(zé)?！?/p>

（四）有關(guān)舉辦者權(quán)利的規(guī)定

各高校章程一般都對(duì)舉辦者權(quán)利義務(wù)做了規(guī)定?？傮w來(lái)看，有關(guān)舉辦者義務(wù)的規(guī)定一般比較抽象（比如《西安音樂(lè)學(xué)院章程》第13條），且舉辦者義務(wù)在辦學(xué)三主體法律關(guān)系問(wèn)題居于次要地位，因此對(duì)此略過(guò)不表。就舉辦者權(quán)利規(guī)定而言，有些規(guī)定比較抽象，比如“宏觀指導(dǎo)和監(jiān)督”（比如《哈爾濱師范大學(xué)章程》第4條），有些權(quán)利比較具體。將有關(guān)權(quán)利的具體規(guī)定逐個(gè)整理出來(lái)，經(jīng)提煉、合并同類項(xiàng)后列舉如下：

1.制定高等教育發(fā)展規(guī)劃和基本標(biāo)準(zhǔn)；

2.確定高校的辦學(xué)方向和發(fā)展原則；

3.制定高校教育教學(xué)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；

4.管理學(xué)校辦學(xué)活動(dòng)；

5.制定高校經(jīng)費(fèi)撥款標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督管理高校使用教育經(jīng)費(fèi)；

6.任免高校主要負(fù)責(zé)人；

7.審批高校章程、辦學(xué)層次、辦學(xué)規(guī)模以及分立、合并等重大事項(xiàng)；

8.要求高校修訂章程；

9.對(duì)高校辦學(xué)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估。

（五）有關(guān)辦學(xué)者權(quán)利的規(guī)定

與舉辦者類似，各高校章程一般也都對(duì)辦學(xué)者權(quán)利義務(wù)做了規(guī)定。同樣的，有關(guān)辦學(xué)者義務(wù)的規(guī)定一般比較抽象（比如《陜西中醫(yī)藥大學(xué)章程》第12條），且辦學(xué)者義務(wù)在辦學(xué)三主體法律關(guān)系問(wèn)題居于次要地位，因此對(duì)此也略過(guò)不表。對(duì)辦學(xué)者權(quán)利的規(guī)定多為具體性規(guī)定。將這些規(guī)定逐個(gè)整理出來(lái)，經(jīng)提煉、合并同類項(xiàng)后列舉如下：

1.制定高校發(fā)展規(guī)劃；

2.制定招生方案和招生比例；

3.確定學(xué)歷教育修業(yè)年限；

4.設(shè)置學(xué)科專業(yè)、開展學(xué)科建設(shè)、頒授學(xué)位證書；

5.制定培養(yǎng)方案、教學(xué)計(jì)劃和成績(jī)?cè)u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)等；

6.自主開展科學(xué)研究、社會(huì)服務(wù)等活動(dòng)；

7.對(duì)外合作辦學(xué)；

8.制定高校內(nèi)部管理制度、對(duì)教師及學(xué)生進(jìn)行處分；

9.決定高校內(nèi)部人員配備、評(píng)聘教師、確定工資津貼分配；

10.自主管理使用辦學(xué)經(jīng)費(fèi)；

11.自主設(shè)立、領(lǐng)導(dǎo)附屬機(jī)構(gòu)；

12.對(duì)高校辦學(xué)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估；

13.收取學(xué)費(fèi)、對(duì)學(xué)生進(jìn)行教育管理。

如果整理高校章程不能全部完成任務(wù)，那么我們只能換種思路重新出發(fā)。

二、從權(quán)力清單角度看地方公辦高等教育管理者權(quán)力

選擇的新思路是權(quán)力清單。2015年3月24日中辦、國(guó)辦印發(fā)了《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，其中指出權(quán)力清單就是“將地方各級(jí)政府工作部門行使的各項(xiàng)行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、對(duì)應(yīng)的責(zé)任等，以清單形式明確列示出來(lái)，向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督?！?/p>

有關(guān)權(quán)力清單的性質(zhì)，學(xué)界有不同認(rèn)識(shí)。有的認(rèn)為權(quán)力清單的法律性質(zhì)是政府信息。有的認(rèn)為權(quán)力清單是行政規(guī)范性文件。有的認(rèn)為權(quán)力清單是行政規(guī)則。還有的認(rèn)為權(quán)力清單是政策性行為。

將權(quán)力清單定性為政府信息比較合適。主要理由：第一，從目前各地各級(jí)政府的實(shí)踐來(lái)看，權(quán)力清單主要是被置于政府信息公開事項(xiàng)中進(jìn)行公布的；第二，權(quán)力清單僅是對(duì)既有權(quán)力的整理，因此并非行政規(guī)范性文件；第三，《指導(dǎo)意見(jiàn)》提出要各級(jí)政府要公布權(quán)力清單并接受社會(huì)監(jiān)督，這說(shuō)明權(quán)力清單不是僅指導(dǎo)內(nèi)部工作的行政規(guī)則；第四，《指導(dǎo)意見(jiàn)》提出各級(jí)政府要全面梳理現(xiàn)有行政職權(quán)，這說(shuō)明權(quán)力清單不是暫時(shí)性政策性行為。

（一）高等教育行政權(quán)的分類尚待完善

各地區(qū)權(quán)力清單一般是把高等教育行政權(quán)劃分為行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)以及其他行政權(quán)，有的還列舉了行政給付、行政強(qiáng)制等。這對(duì)于我們迅速了解、檢索行政權(quán)無(wú)疑是有幫助的，但細(xì)究起來(lái)，某些地區(qū)對(duì)教育行政權(quán)種類的劃分其實(shí)是值得商榷的，比如有的將“高校教師資格認(rèn)定”界定為行政確認(rèn)（應(yīng)為行政許可），有的將“新增學(xué)士學(xué)位授予單位”界定為其他行政權(quán)（應(yīng)為行政許可）。

（二）高等教育行政權(quán)的列舉存在沖突

目前各地區(qū)權(quán)力清單對(duì)高等教育行政權(quán)的列舉存在明顯不一致。出現(xiàn)這種不一致的原因有以下幾方面：第一，某些地區(qū)的某些高等教育行政權(quán)，其依據(jù)是地方性法律規(guī)范，因此是該地區(qū)獨(dú)有的。比如廣東權(quán)力清單中有很多涉及港澳臺(tái)學(xué)生的內(nèi)容，再比如廣西和四川的權(quán)力清單中都有“少數(shù)民族高層次骨干人才考生報(bào)考資格確認(rèn)”這一項(xiàng)。第二，某些地區(qū)的權(quán)力清單沒(méi)有及時(shí)根據(jù)法律規(guī)范的修改進(jìn)行調(diào)整。比如“高校副教授評(píng)審權(quán)”這一項(xiàng)行政許可依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于第三批取消中央指定地方實(shí)施行政許可事項(xiàng)的決定》（國(guó)發(fā)[2017]7號(hào)）已經(jīng)被取消，但多地權(quán)力清單中仍有它的身影。再比如，“高校學(xué)生轉(zhuǎn)學(xué)確認(rèn)”這一權(quán)力的依據(jù)是2005年的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，該規(guī)定已于2016年12月16日經(jīng)教育部修訂，其中對(duì)高校學(xué)生轉(zhuǎn)學(xué)確認(rèn)的相關(guān)內(nèi)容已被刪除。第三，某些地區(qū)的權(quán)力清單不夠完整，存在遺漏。比如貴州權(quán)力清單的列舉明顯單薄。

（三）管理者權(quán)力的大致輪廓

各地區(qū)之間高等教育行政權(quán)存在明顯不一致，即使是排除可以理解的原因之后，這種不一致仍然存在。因此可以提取各地區(qū)權(quán)力清單中的最大公約數(shù)，描繪出辦學(xué)三主體法律關(guān)系中管理者權(quán)力的大致輪廓。

三、地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系存在的問(wèn)題

以上對(duì)地方公辦高校章程、各地區(qū)教育廳（委員會(huì)）權(quán)力清單的整理，主要立足于實(shí)然，試圖站在中立的立場(chǎng)對(duì)地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系的現(xiàn)狀進(jìn)行準(zhǔn)確刻畫。在基本完成這項(xiàng)工作后，我們可以初步總結(jié)出當(dāng)前地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系存在的一些問(wèn)題。

（一）舉辦者和管理者的身份不明

整理地方公辦高校章程時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，73%的地方公辦高校對(duì)舉辦者和管理者身份的認(rèn)識(shí)都是一致的，少數(shù)存在爭(zhēng)議。比如將市級(jí)人民政府作為舉辦者、將省級(jí)教育行政部門作為業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門以及在章程中規(guī)定共建單位等。

有關(guān)舉辦者和管理者的身份問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)《高等教育法》相關(guān)規(guī)定是不明確的。該法第13條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理全國(guó)高等教育事業(yè)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的高等教育事業(yè)，管理主要為地方培養(yǎng)人才和國(guó)務(wù)院授權(quán)管理的高等學(xué)校?！钡?4條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院教育行政部門主管全國(guó)高等教育工作，管理由國(guó)務(wù)院確定的主要為全國(guó)培養(yǎng)人才的高等學(xué)校。國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門在國(guó)務(wù)院規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)有關(guān)的高等教育工作?！睆倪@兩條規(guī)定中無(wú)法得出有關(guān)地方公辦高校舉辦者、管理者身份的清晰結(jié)論。相比之下，前述《43號(hào)文》的規(guī)定就相對(duì)明確：“舉辦者可以是各級(jí)政府及有關(guān)部門，也可以是企業(yè)、事業(yè)、具有法人資格的社會(huì)團(tuán)體或公民個(gè)人，他們可以單獨(dú)，也可以聯(lián)合舉辦。舉辦者應(yīng)有代表參加高校的相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)（如校董會(huì)等）。教育行政管理者主要是國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市兩級(jí)教育行政部門，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌規(guī)劃和宏觀管理全國(guó)或本省、自治區(qū)、直轄市的高等教育，行使教育行政管理權(quán)。”也就是說(shuō)，地方公辦高校的舉辦者是各級(jí)政府及有關(guān)部門，管理者是省級(jí)教育行政部門。《43號(hào)文》迄今仍然有效，但畢竟年代久遠(yuǎn)，是否依然適用于當(dāng)今中國(guó)高等教育的實(shí)際存在疑問(wèn)。

32%的地方公辦高校章程中都規(guī)定了共建者，且共建者往往與舉辦者并列，這不由使我們產(chǎn)生疑問(wèn)：是否共建者也是另一種形式的舉辦者？共建者與舉辦者之間的法律關(guān)系又該如何界定？

表1 管理者權(quán)力的大致輪廓

（二）辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系框架不明

整理地方公辦高校章程時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，98%的地方公辦高校章程都對(duì)舉辦者與辦學(xué)者的法律關(guān)系采用了“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定，即先列舉舉辦者的權(quán)利義務(wù)，再列舉辦學(xué)者的權(quán)利義務(wù)。只有1個(gè)高校針對(duì)舉辦者采用“職權(quán)-職責(zé)”式規(guī)定、針對(duì)辦學(xué)者采用“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定。與此同時(shí)，只有2個(gè)高校章程對(duì)管理者權(quán)力做出規(guī)定。

高校章程中不對(duì)管理者權(quán)力進(jìn)行規(guī)定是可以理解的，因?yàn)楦咝Ｕ鲁滩皇菣?quán)力清單。換句話說(shuō)，管理者的法律地位在辦學(xué)三主體當(dāng)中是最明確的，它只是單純的行使行政權(quán)的管理者，因此不需要專門進(jìn)行規(guī)定。高校舉辦者和辦學(xué)者的法律地位到底為何值得研究。從原理上看，能夠采用“權(quán)利-義務(wù)”式規(guī)定的主體通常是私法主體，但根據(jù)德國(guó)行政法上的公法權(quán)利理論，也有可能是公法主體。就舉辦者而言，如果認(rèn)定各級(jí)政府及有關(guān)部門只是以民事主體參與到高等教育中來(lái)的話，那么這與我們通常的理解不符，從高校章程所列舉的舉辦者權(quán)利內(nèi)容來(lái)看，也明顯不吻合。如果舉辦者的地位是公法主體，也就是將“權(quán)利”理解為“公權(quán)利”的話，那么這將涉及我國(guó)行政法上的一個(gè)理論難點(diǎn)，即公法人問(wèn)題，同時(shí)，舉辦者與管理者的法律關(guān)系問(wèn)題也將變得極為棘手。就辦學(xué)者而言，如果將地方公辦高?？醋魇瞧胀袷轮黧w，則它將僅僅是被管理的客體。如果將其看作是“公權(quán)利主體”，也即“公法人”的話，那么它與舉辦者、管理者的關(guān)系將被重新定位。

以上問(wèn)題雖然是在整理公辦高校章程時(shí)發(fā)現(xiàn)的，但這些問(wèn)題具有普遍意義，值得超越高校章程層面進(jìn)行追問(wèn)。

（三）辦學(xué)三主體的權(quán)利/權(quán)力邊界不明

綜合以上對(duì)地方公辦高校章程、各地區(qū)教育廳（委員會(huì)）權(quán)力清單的整理，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前地方公辦高等教育舉辦者、管理者、辦學(xué)者之間的權(quán)利/權(quán)力邊界不明，很多層面存在交叉和重合，為了形象展示這一問(wèn)題，可以將辦學(xué)三主體的權(quán)利/權(quán)力合并到一張表格中。

從這張表格中可以看出，辦學(xué)三主體的權(quán)利/權(quán)力存在很多重合之處。比如“審批、核準(zhǔn)高校章程”這一權(quán)利/權(quán)力同時(shí)為舉辦者和管理者享有；“審批高校分立合并等重大事項(xiàng)”部分為舉辦者和管理者所共享；“對(duì)高校辦學(xué)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估”這項(xiàng)權(quán)利/權(quán)力更是為辦學(xué)三主體所共享。此外，舉辦者“監(jiān)督管理高校使用教育經(jīng)費(fèi)”這項(xiàng)權(quán)利與辦學(xué)者的“自主管理使用辦學(xué)經(jīng)費(fèi)”權(quán)利之間的關(guān)系曖昧不清；辦學(xué)者所享有的“對(duì)外合作辦學(xué)、設(shè)置學(xué)科專業(yè)、評(píng)聘教師”等權(quán)利與管理者“中外合作辦學(xué)、新增學(xué)位點(diǎn)授予單位和專業(yè)、高校教師職稱評(píng)審”等行政許可權(quán)之間盤根錯(cuò)節(jié)，說(shuō)不清道不明，這些都成為我們亟待厘清的問(wèn)題。

四、地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系的完善

早在1995年，《43號(hào)文》就提出：“要通過(guò)深化改革和立法，劃分、規(guī)范舉辦者、管理者、辦學(xué)者的權(quán)力與義務(wù)?！睋Q句話說(shuō)，要將以上三者之間應(yīng)然層面的法律關(guān)系以立法形式固定下來(lái)。遺憾的是，時(shí)至今日，高等教育辦學(xué)三主體的法律關(guān)系仍處于晦暗不明狀態(tài)。僅僅通過(guò)這樣一篇小文顯然無(wú)法徹底解決該問(wèn)題，但可以嘗試對(duì)地方公辦高等教育辦學(xué)三主體法律關(guān)系建立框架性認(rèn)識(shí)，并明晰未來(lái)進(jìn)一步完善的立法路徑。

表2 地方公辦高等教育辦學(xué)三主體權(quán)利/權(quán)力

（一）明確舉辦者和管理者的身份

地方公辦高校的管理者應(yīng)為省級(jí)教育行政部門，這應(yīng)該不會(huì)有什么爭(zhēng)議，目前很多地方公辦高校的章程把省級(jí)教育行政部門僅列為“業(yè)務(wù)指導(dǎo)部門”的做法應(yīng)當(dāng)予以糾正。

根據(jù)我國(guó)當(dāng)前實(shí)際，地方公辦高校的舉辦者應(yīng)為地方各級(jí)人民政府及部門，但需要指出兩點(diǎn)：第一，地方各級(jí)人民政府及部門的范圍應(yīng)有所限制，層級(jí)不應(yīng)過(guò)低，以保證辦學(xué)質(zhì)量，一般情況下應(yīng)為省級(jí)人民政府；第二，舉辦者的身份應(yīng)在《高等教育法》中予以明確。

共建者與舉辦者的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)厘清。在我國(guó)，地方公辦高校的共建大致有兩種類型，一是省級(jí)政府與市級(jí)政府共建，二是省級(jí)政府與中央部委共建。后者又分為三類：第一類是各省與教育部“省部共建”的省屬高校；第二類是各省與教育部及其他部委（或國(guó)有企業(yè)）共建的省屬高校，即“省部部共建”；第三類是各省與教育部之外的其他部委“省部共建”的省屬高校。不管是哪一種類型，共建高校有一個(gè)共同特點(diǎn)，即共建的初衷建立在高校對(duì)外爭(zhēng)取資源的基礎(chǔ)上。這種做法無(wú)可厚非，但會(huì)給地方公辦高校舉辦者和辦學(xué)者的法律關(guān)系帶來(lái)混亂。舉辦者的法律地位本身就很復(fù)雜，當(dāng)共建者居于與舉辦者類似的地位時(shí)，共建者與辦學(xué)者之間法律關(guān)系如何、共建者與舉辦者法律關(guān)系為何的問(wèn)題就更無(wú)從回答了。

從高等教育的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，共建高校應(yīng)當(dāng)逐漸減少，高校的共建單位應(yīng)當(dāng)逐漸減少，以使高校真正擺脫不必要的行政權(quán)力束縛，真正享有高校自主權(quán)。在現(xiàn)階段，應(yīng)在地方公辦高校中明確共建者的法律地位，要么將其定位為舉辦者之一，從而與其他舉辦者共同行使權(quán)利，要么不作為舉辦者看待，而僅作為外部資源提供者。

（二）明確辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系框架

一般認(rèn)為政府與高校之間是命令服從式關(guān)系，提倡擴(kuò)大高校自主權(quán)的學(xué)者則主張政府與高校彼此獨(dú)立，即要么屬于公法上的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，要么屬于私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際上，這只是在二主體框架下思考問(wèn)題，辦學(xué)三主體之間的法律關(guān)系要遠(yuǎn)比這復(fù)雜。我們認(rèn)為，應(yīng)將地方公辦高校的舉辦者和辦學(xué)者都定位為公法人，它們之間互不隸屬，其法律關(guān)系通過(guò)公法上的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行界定。管理者居于中立地位進(jìn)行管理，管理者與辦學(xué)者之間是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人式的公法關(guān)系。

公法人是能夠獨(dú)立行使公法權(quán)利、獨(dú)立履行公法義務(wù)并獨(dú)立承擔(dān)公法責(zé)任的主體。國(guó)家是最初也是最主要的公法人，隨著國(guó)家發(fā)展與社會(huì)變遷，又衍生出其他公法人，比如地方自治團(tuán)體（地方政府）、行業(yè)工會(huì)等。需要注意的是，公法人與公法人之間表面看起來(lái)有隸屬關(guān)系，實(shí)際上是平等的，它們各自在公法所界定的范圍內(nèi)活動(dòng)，彼此之間是清晰的公法權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

公權(quán)利概念的提出源于對(duì)民法中“權(quán)利”概念的模仿，其主要貢獻(xiàn)是建立起特定公民對(duì)于國(guó)家的公法上的請(qǐng)求權(quán)。不過(guò)從德國(guó)公法學(xué)大師耶利內(nèi)克開始，公權(quán)利主體就不僅限于特定公民，而是及于所有公法人，包括國(guó)家和地方自治團(tuán)體：“地方擁有類似私人事務(wù)的自己的領(lǐng)域，在這一層面上的地方與國(guó)家的關(guān)系如同在私人事務(wù)上的個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系?！?/p>

在大陸法系，公立高校一般可被看作公法人，能夠獨(dú)立行使公法權(quán)利、獨(dú)立履行公法義務(wù)并獨(dú)立承擔(dān)公法責(zé)任。也就是說(shuō)，與一般的行政相對(duì)人是不同的。

由此看來(lái)，地方公辦高校的舉辦者和辦學(xué)者都可以被界定為公法上有獨(dú)立法律地位的公法人，其法律關(guān)系也相應(yīng)地可以通過(guò)組織法確立下來(lái)，從而可以在保證舉辦者履行職責(zé)的同時(shí)保障高校自主權(quán)。管理者雖然一般是舉辦者的下級(jí)部門，與舉辦者之間是行政管理上的內(nèi)部關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于舉辦者對(duì)辦學(xué)者進(jìn)行管理。當(dāng)然，管理者的管理權(quán)并非無(wú)限，而是必須遵循法律保留原則，通過(guò)立法明確授予，作為被管理者的辦學(xué)者如果認(rèn)為管理者侵犯其合法權(quán)利，有權(quán)提起行政復(fù)議和行政訴訟。

（三）明確辦學(xué)三主體的權(quán)利/權(quán)力邊界

根據(jù)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條的規(guī)定，地方各級(jí)人民政府對(duì)包括高等教育在內(nèi)的各項(xiàng)事務(wù)都有管理職權(quán)，因此地方公辦高校的管理者中也包括省級(jí)人民政府。換句話說(shuō)，省級(jí)人民政府既是地方公辦高校的舉辦者，又是其管理者。

就舉辦者身份而言，省級(jí)人民政府作為公法人，應(yīng)享有同民辦高校舉辦者類似的權(quán)利，具體而言包括：第一，重大事項(xiàng)決定權(quán)；第二，資產(chǎn)收益權(quán)。在重大事項(xiàng)決定權(quán)方面，西方高校主要是通過(guò)向公立大學(xué)董事會(huì)派駐代表實(shí)現(xiàn)的，在我國(guó)語(yǔ)境下，則主要是通過(guò)省級(jí)人民政府向地方公辦高校任命主要負(fù)責(zé)人實(shí)現(xiàn)的。在資產(chǎn)收益權(quán)方面，省級(jí)人民政府向地方公辦高校投入資金的主要目的不是為了盈利，而是服務(wù)于公共利益，因此國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管與保值增值應(yīng)通過(guò)對(duì)所投入資金的公益績(jī)效評(píng)估達(dá)成。

就管理者身份而言，省級(jí)人民政府所享有的管理權(quán)力一定應(yīng)當(dāng)是宏觀層面的，且應(yīng)通過(guò)立法明確下來(lái)，具體的管理權(quán)力應(yīng)交由省級(jí)教育行政部門行使。省級(jí)人民政府應(yīng)享有的管理權(quán)力主要是兩方面：第一，地方公辦高校設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)；第二，地方高等教育發(fā)展規(guī)劃。

目前很多高等教育法律規(guī)范實(shí)際上是將省級(jí)人民政府的兩種身份混合在一起進(jìn)行規(guī)定的，比如2018年3月15日生效的《上海市高等教育促進(jìn)條例》。其中既有關(guān)于上海市人民政府對(duì)所舉辦高校享有的權(quán)利的規(guī)定（重大事項(xiàng)決定權(quán)和對(duì)所投入經(jīng)費(fèi)進(jìn)行績(jī)效評(píng)估的權(quán)利），也有關(guān)于管理權(quán)力的規(guī)定（高校設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和高等教育發(fā)展規(guī)劃）。

省級(jí)人民政府以舉辦者身份出現(xiàn)時(shí)，其與辦學(xué)者之間應(yīng)是公法人與公法人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。除了重大事項(xiàng)決定權(quán)與資產(chǎn)收益權(quán)以外，其他權(quán)利都應(yīng)當(dāng)由辦學(xué)者享有。省級(jí)人民政府以管理者身份出現(xiàn)時(shí)，由于應(yīng)僅限于宏觀管理，所以一般不與辦學(xué)者產(chǎn)生直接的法律關(guān)系。至于省級(jí)教育行政部門與地方公辦高校的法律關(guān)系，理想情況下，依據(jù)法律保留原則，只需對(duì)管理者的權(quán)力進(jìn)行界定，其余均為辦學(xué)者的自主權(quán)。但實(shí)際情況遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。目前很多地方公辦高校的管理權(quán)與辦學(xué)權(quán)處于分享狀態(tài)，即一項(xiàng)權(quán)力/權(quán)利同時(shí)為管理者與辦學(xué)者所分享。以高校對(duì)教育經(jīng)費(fèi)的使用為例，《高等教育法》第38條規(guī)定：“高等學(xué)校對(duì)舉辦者提供的財(cái)產(chǎn)、國(guó)家財(cái)政性資助、受捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)依法自主管理和使用。”很多地方公辦高校的章程也是這樣規(guī)定的（比如《西安郵電大學(xué)章程》第11條）。同時(shí)大部分省級(jí)教育行政部門也在“依法”對(duì)教育經(jīng)費(fèi)的使用進(jìn)行監(jiān)督管理。這種權(quán)利/權(quán)力的交叉并非一定不合理，關(guān)鍵是如何判斷“依法”，也即與行使這些權(quán)利/權(quán)力相關(guān)的單行法必須對(duì)權(quán)利/權(quán)力的各自邊界做出清晰合理的界定。因此我們應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在有關(guān)高等教育管理的單行法律規(guī)范，對(duì)其進(jìn)行全面整理完善，模糊之處予以明確，不當(dāng)之處予以修正。換句話說(shuō)，要徹底厘清地方公辦高等教育辦學(xué)三主體的法律關(guān)系，僅僅制定一部“總體性”立法是不夠的，而必須深入到不計(jì)其數(shù)的單行立法中進(jìn)行逐一甄別。具體而言，對(duì)于處罰、許可、強(qiáng)制等負(fù)擔(dān)性質(zhì)的管理權(quán)應(yīng)按照《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等法律規(guī)范中有關(guān)權(quán)力設(shè)定的規(guī)定進(jìn)行梳理，廢止違法的設(shè)定規(guī)范，尤其是廢止相關(guān)的行政規(guī)范性文件。對(duì)于評(píng)估、撥款等授益性質(zhì)的管理權(quán)，從法律保留的角度可不作嚴(yán)格要求。長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，即使是符合《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》要求的負(fù)擔(dān)性質(zhì)的管理權(quán)，其實(shí)質(zhì)方面的合理性也值得重新反思。

五、結(jié)語(yǔ)

高等教育辦學(xué)三主體的法律關(guān)系的厘清對(duì)于推進(jìn)我國(guó)高等教育治理現(xiàn)代化具有重要意義，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是任務(wù)的全部。當(dāng)下政府與高校的互動(dòng)存在巡察、指導(dǎo)等多種方式，很多爭(zhēng)議也是通過(guò)內(nèi)部途徑解決，這當(dāng)然是我們社會(huì)主義制度優(yōu)越性的體現(xiàn)之一，也反映出高等教育治理法治化建設(shè)任重道遠(yuǎn)。以上雖以地方公辦高等教育作為主要研究對(duì)象，但所得出的結(jié)論也基本適用于公辦高等教育的其他領(lǐng)域。

①截至2020年11月27日，在中國(guó)期刊網(wǎng)以“高?！焙汀芭e辦者”為篇名關(guān)鍵字檢索，共計(jì)17篇文章，其中只有3篇涉及公辦高校，其余皆是針對(duì)民辦高校。

②截至2020年11月27日，在中國(guó)期刊網(wǎng)以“舉辦者”和“管理者”為篇名關(guān)鍵字檢索，只找到1篇文章。