從39號文看國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理的完善

◎劉小進(jìn) 楊威

一、引言

2016年出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管辦法》（以下簡稱“32號令”）關(guān)于國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)按程序掛牌的要求已成為落實(shí)公開公平公正原則，防止國有資產(chǎn)流失的利器。不過，在32號令實(shí)行多年后，一方面，其自身存在一些不明確的地方，另一方面實(shí)踐具有復(fù)雜性，不同行業(yè)、不同業(yè)務(wù)、不同類型以及不同層級的國有企業(yè)在國有資產(chǎn)交易相關(guān)操作過程中也存有一些疑惑與爭議，其中既有個(gè)性問題，也有共性問題，各地、各級的國資監(jiān)管部門、國家出資企業(yè)有時(shí)認(rèn)識不一致，客觀上給一線的國有企業(yè)及其從業(yè)人員帶來較大的困擾，不利于國有資產(chǎn)交易工作的有序開展，亟待國資監(jiān)管部門通過適當(dāng)方式予以回應(yīng)與規(guī)范。

2022年5月，國務(wù)院國資委發(fā)布《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱“39號文”），對非公開協(xié)議交易與適用細(xì)節(jié)、公開掛牌信息披露、發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs盤活存量資產(chǎn)、字號使用等方面進(jìn)行了補(bǔ)充與完善，實(shí)質(zhì)是對32號令自2016年出臺后的首次修訂，具有較大意義。筆者認(rèn)為，從立法角度看，本次39號文實(shí)際上只是一次小修補(bǔ)，而非重大的修訂完善，尤其是其仍未對實(shí)踐中的許多爭議問題尤其是重大熱點(diǎn)問題予以正面回應(yīng)。

因此，筆者更關(guān)注的是從39號文反映的國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理改革思路出發(fā)，探討未來如何進(jìn)一步完善國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理機(jī)制。在本文中，筆者將結(jié)合長期服務(wù)國有企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步梳理亟待解決的國有資產(chǎn)交易監(jiān)管實(shí)務(wù)問題，限于篇幅與能力，筆者也只能擇要說明。那么，對于國有資產(chǎn)交易實(shí)踐中存在的這些具體問題，未來究竟如何完善管理與規(guī)范呢？

二、完善監(jiān)管的原則思路

從39號文看，除字號、發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs兩條外，主要包括兩個(gè)方面即擴(kuò)大與完善非公開協(xié)議機(jī)制和優(yōu)化公開信息披露制度，反映的監(jiān)管改革精神是要在風(fēng)險(xiǎn)可控的基礎(chǔ)上提高國有資產(chǎn)交易效率，并鼓勵(lì)不同國有企業(yè)之間進(jìn)行資源優(yōu)化整合。結(jié)合39號文和相關(guān)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在防止國有資產(chǎn)流失并促進(jìn)國有資產(chǎn)保值增值為根本目標(biāo)的導(dǎo)向下，國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理未來的完善原則思路主要如下。

（一）監(jiān)管規(guī)則在延續(xù)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上適當(dāng)回應(yīng)特殊性

從實(shí)踐看，國有資產(chǎn)交易管理至為重要，且地域上的個(gè)性相對較小，故原則上宜繼續(xù)進(jìn)行全國統(tǒng)一的規(guī)制。但是，我國國有企業(yè)數(shù)量龐大、構(gòu)成較為復(fù)雜，客觀上存在不同行業(yè)、不同業(yè)務(wù)、不同類型以及不同層級等因素造成的特殊情況與需求，應(yīng)進(jìn)行特別回應(yīng)與安排，以避免走向僵化、徒增交易成本。比如，39號文第三條對國家出資企業(yè)及其子企業(yè)通過發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施REITs盤活存量資產(chǎn)涉及的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定，就是回應(yīng)實(shí)踐中特殊需求的例子。

（二）對國有資產(chǎn)交易的風(fēng)控適當(dāng)與效率相平衡

國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理最初的核心目標(biāo)側(cè)重于防止國有資產(chǎn)流失，但在國有資產(chǎn)交易逐漸規(guī)范的當(dāng)下，也應(yīng)將促進(jìn)國有資產(chǎn)保值增值作為重要目標(biāo)，故不能管得過死。近年來，傳統(tǒng)的審計(jì)、巡視監(jiān)督與新要求的違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究、合規(guī)管理體系建設(shè)已多管齊下，國有企業(yè)在資產(chǎn)交易方面的風(fēng)險(xiǎn)已相對可控，故未來在國有資產(chǎn)交易監(jiān)管規(guī)則設(shè)計(jì)上，需平衡風(fēng)控與效率，對規(guī)則的漏洞應(yīng)及時(shí)補(bǔ)救，對不合理的限制要及時(shí)解除。比如，39號文第五條就將無償劃轉(zhuǎn)適用的主體范圍擴(kuò)大至國有控股、實(shí)際控制企業(yè)與其直接、間接全資擁有的子企業(yè)之間，或其直接、間接全資擁有的子企業(yè)之間，有利于資源整合，提高資源利用效率。

（三）對交易決策審批簡政放權(quán)并提高市場化水平

一方面，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國資委以管資本為主推進(jìn)職能轉(zhuǎn)變方案的通知》（國辦發(fā)〔2017〕38號）要求，將延伸到中央企業(yè)子企業(yè)和地方國有企業(yè)的管理事項(xiàng)，原則上歸位于企業(yè)集團(tuán)和地方國資委。因此，國資監(jiān)管部門要更多的向企業(yè)集團(tuán)尤其是對國有資本投資、運(yùn)營公司放權(quán)，企業(yè)集團(tuán)也需對具備相應(yīng)決策和執(zhí)行能力的二級子集團(tuán)有序授權(quán)。比如，39號文第二條對國家出資企業(yè)下放部分審批權(quán)就是簡政放權(quán)的典型例子。

另一方面，32號令第二條明確提出要發(fā)揮市場配置資源作用，但實(shí)踐的情況是國有資產(chǎn)交易行政化程度高，而市場化程度偏低，集中表現(xiàn)在掛牌程序較長、信息披露質(zhì)量不高等方面，其直接結(jié)果是難以調(diào)動投資人參與交易的積極性，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流動性差、掛牌交易缺乏有效競爭等后果。因此，未來需圍繞如何推進(jìn)國有資產(chǎn)交易進(jìn)一步市場化對國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理規(guī)則進(jìn)行完善，其中39號文優(yōu)化掛牌信息披露規(guī)則即有此意。

（四）進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定并提高可操作性

32號令出臺以后，由于一些條款在概念上缺乏解釋或存在歧義，或?qū)€(gè)別情形的操作未明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中國有企業(yè)在處理類似問題時(shí)較為困惑，需要進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定并提高可操作性。事實(shí)上，除32號令本身存在類似問題外，最新出臺的39號文也出現(xiàn)類似問題，比如，其第一條雖然擴(kuò)大了非公協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的適用范圍，但卻未明確規(guī)定這種情況下的國資審批層級，顯屬疏漏。①

三、亟待完善的主要問題

（一）適用的主體與行為范圍需進(jìn)一步完善

32號令明確了其適用的主體和行為范圍，但從實(shí)踐看，仍存在如下問題需要進(jìn)一步完善。

1.適用的主體范圍

第一，32號令是否適用于合伙企業(yè)。由于實(shí)踐中國有企業(yè)廣泛參與設(shè)立合伙企業(yè)，并通過合伙企業(yè)對外進(jìn)行投資，進(jìn)而引出國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓持有的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額、國有合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓對外持有的股權(quán)是否適用32號令的問題。該問題影響重大，且爭議焦點(diǎn)眾多。為此，多人在國務(wù)院國資委官網(wǎng)進(jìn)行咨詢，獲得的答復(fù)為32號令適用于公司制企業(yè)，國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)份額的監(jiān)督管理另行規(guī)定。②但是，由于前述回復(fù)“僅供參考”，針對國有合伙企業(yè)的專門性監(jiān)督管理規(guī)定也遲遲未出臺，導(dǎo)致這一類交易如何操作成為一個(gè)重大難題。

第二，32號令第四條關(guān)于國有及國有控股企業(yè)、國有實(shí)際控制企業(yè)的定義宜進(jìn)一步擴(kuò)大。對國有企業(yè)的定義，不同部門有不同口徑的定義，其中32號令第四條的定義目前可稱為典范，但仍有完善空間。比如，32號令第四條第（二）項(xiàng)要求，國有主體“合計(jì)擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)”為國有控股企業(yè)，這里的“且其中之一為最大股東”就可刪除，否則，就會出現(xiàn)國有股權(quán)超50%的企業(yè)卻不需要適用32號令的極端情況（舉例：兩個(gè)國有全資企業(yè)與一個(gè)民營企業(yè)合資新設(shè)的一個(gè)企業(yè)，持股分別為30%、30%、40%），并不符合立法本意。再如，按第（四）項(xiàng)要求，對于國有股東雖持股不超過50%但能實(shí)際支配的企業(yè)，還需其同時(shí)是第一大股東才能構(gòu)成“國有實(shí)際控制企業(yè)”，這里的“第一大股東”也可刪除。筆者提出以上兩個(gè)刪除建議的原因如下：32號令之所以不規(guī)定適用于國有參股企業(yè)，不是國資監(jiān)管部門不想，而是無法以國有股權(quán)為紐帶保證該規(guī)定能在國有參股企業(yè)貫徹，故只能規(guī)定不適用。因此，既然國有股東是否為第一大股東并不影響國有股東對前述（二）（四）兩項(xiàng)所述企業(yè)的控制力，也就不需要將“最大股東”“第一大股東”作為認(rèn)定其為適用32號令主體的前提條件。

第三，32號令是否適用于各級國資委下屬國有金融企業(yè)。32號令第六十三條規(guī)定：“金融、文化類國家出資企業(yè)的國有資產(chǎn)交易和上市公司的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！贬槍薪鹑谄髽I(yè)的資產(chǎn)交易行為，財(cái)政部專門出臺了《金融企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步明確國有金融企業(yè)增資擴(kuò)股股權(quán)管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定，雖其與32號令多數(shù)要求類似，但仍有一些不同。此外，2018年6月頒布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導(dǎo)意見》明確提出，各級財(cái)政部門根據(jù)本級政府授權(quán)，集中統(tǒng)一履行國有金融資本出資人職責(zé)。但是，實(shí)踐中由于各種原因，目前仍存在大量出資關(guān)系在各級國資委的國有金融企業(yè)，其出資關(guān)系和監(jiān)管職責(zé)遲遲未移交給財(cái)政部門，此類國有金融企業(yè)的資產(chǎn)交易行為是否適用32號令？實(shí)踐中存在爭議。對此，筆者曾在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊咨詢，得到的回復(fù)是仍適用32號令，該回復(fù)符合監(jiān)管的實(shí)際，否則，在未按規(guī)定程序?qū)⒊鲑Y關(guān)系和監(jiān)管職責(zé)移交的情況下，財(cái)政部門大概率也不會對此類國有金融企業(yè)實(shí)際履行監(jiān)管職責(zé)。

2.適用的行為范圍

第一，國有資產(chǎn)出租需統(tǒng)一納入國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍。雖然32號令未將國有資產(chǎn)出租行為納入監(jiān)管，但許多地方國資監(jiān)管部門已出臺規(guī)定明確將國有資產(chǎn)出租行為納入國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍，如《四川省企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，其管理的原則要求也是除符合規(guī)定的特殊條件外，原則上國有資產(chǎn)出租需評估和公開交易。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)出租行為實(shí)質(zhì)屬于國有資產(chǎn)交易，已成為實(shí)踐共識，但當(dāng)前各地規(guī)則并不統(tǒng)一，有必要在國家層面將其納入統(tǒng)一的國有資產(chǎn)交易監(jiān)管范圍。

第二，國有企業(yè)因從事主營業(yè)務(wù)引起的資產(chǎn)交易是否適用。相比于2004年的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，2016年的32號令將土地、房屋、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也明確納入監(jiān)管范圍。這種情況下，如國有房地產(chǎn)企業(yè)銷售商品房、國有保理企業(yè)轉(zhuǎn)讓債權(quán)等行為是否適用32號令就成為一個(gè)問題。對此，雖32號令未明確規(guī)定可豁免，但實(shí)踐中各級國資監(jiān)管部門一般認(rèn)可不適用32號令，否則，將導(dǎo)致這類國有企業(yè)的業(yè)務(wù)難以正常開展。不過，以創(chuàng)業(yè)投資或股權(quán)投資為主營業(yè)務(wù)的國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其投資形成的股權(quán)呢？由于股權(quán)相對特殊，在32號令沒有明確規(guī)定的情況下，目前爭議仍較大。

第三，國有企業(yè)通過股權(quán)回購、定向減資的方式實(shí)現(xiàn)股權(quán)投資退出是否適用。股權(quán)回購是市場上較為常用的投資風(fēng)控手段，但由于32號令存在審計(jì)評估、進(jìn)場掛牌等要求，實(shí)踐中國有企業(yè)一般難以按事先約定的價(jià)格要求股權(quán)回購義務(wù)主體直接回購，讓人頗為困擾。③另一方面，由于非上市公司的股權(quán)缺乏流動性，在無人購買的情況下，定向減資就成為當(dāng)前國有企業(yè)甚至一些國有上市公司實(shí)現(xiàn)股權(quán)投資退出的一種常用方式，④但定向減資究竟能否豁免適用，如何操作，并無明確規(guī)定，有待國資監(jiān)管部門進(jìn)行規(guī)范。

第四，國有企業(yè)將持有的股權(quán)、資產(chǎn)作價(jià)入股是否適用。從《公司法》看，以非貨幣資產(chǎn)作價(jià)入股并無障礙，但國有企業(yè)如將其持有的股權(quán)、資產(chǎn)作價(jià)入股，意味著資產(chǎn)所有權(quán)將發(fā)生變更，實(shí)踐中就出現(xiàn)該等行為是否屬于國有資產(chǎn)交易行為并受32號令規(guī)范的爭議。對此，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)互動問答板塊回復(fù)稱：“國有企業(yè)以所持企業(yè)股權(quán)作價(jià)出資，應(yīng)當(dāng)履行企業(yè)對外投資論證決策工作程序，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（國資委令第12號）有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估?！惫P者認(rèn)為，該回復(fù)實(shí)質(zhì)上是認(rèn)為股權(quán)、資產(chǎn)作價(jià)入股不適用32號令，而適用國有企業(yè)投資監(jiān)管規(guī)定，符合實(shí)際需要，但為避免日后爭議，可將該答復(fù)作為未來修訂32號令的思路。

第五，國有企業(yè)接受讓與擔(dān)保后，如需將股權(quán)、房屋等擔(dān)保資產(chǎn)處置或退還給擔(dān)保人是否適用?！睹穹ǖ洹返谌侔耸藯l規(guī)定：“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。”據(jù)此，一般認(rèn)為，讓與擔(dān)保可作為“其他具有擔(dān)保功能的合同”受到法律保護(hù)。實(shí)踐中，如國有企業(yè)接受債務(wù)人提供的股權(quán)、房屋等資產(chǎn)讓與擔(dān)保，在主債務(wù)履行不能而需處置資產(chǎn)，或者在主債務(wù)清償完畢而需將資產(chǎn)退還給擔(dān)保人時(shí)，是否適用32號令？筆者認(rèn)為，雖然讓與擔(dān)保資產(chǎn)名義上登記在作為債權(quán)人的國有企業(yè)名下，但其本質(zhì)不屬于國有資產(chǎn)，故不應(yīng)適用32號令。

第六，國有企業(yè)在自主清算或破產(chǎn)清算程序中進(jìn)行資產(chǎn)交易是否適用，即能否直接以資抵債和向股東直接分配剩余的非貨幣資產(chǎn)。筆者認(rèn)為，就自主清算而言，在以評估結(jié)果為定價(jià)依據(jù)的前提下，為提高效率并參照非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的規(guī)定精神，如股東為國有及國有控股企業(yè)，自主清算后的剩余非貨幣資產(chǎn)可不必須進(jìn)場變現(xiàn)，而直接向國有股東分配，但如不符合前述條件或者如要以資抵債，原則上應(yīng)要求先將資產(chǎn)進(jìn)場掛牌變現(xiàn)，如確不能征集到受讓方后才可直接以資抵債和分配。就破產(chǎn)清算而言，與自主清算不同，一方面，破產(chǎn)清算受法院、企業(yè)破產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督與規(guī)制，相關(guān)資產(chǎn)交易均應(yīng)規(guī)范操作，國有資產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)可控。另一方面，由于破產(chǎn)程序由破產(chǎn)管理人主導(dǎo)，破產(chǎn)企業(yè)的國有股東意志此時(shí)已無法通過股權(quán)紐帶在破產(chǎn)企業(yè)貫徹，如仍要求適用32號令，屆時(shí)可能出現(xiàn)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同意資產(chǎn)交易方案但破產(chǎn)管理人卻不予理睬的極端情況。因此，國有企業(yè)在破產(chǎn)清算程序的資產(chǎn)交易不宜要求適用32號令。

第七，國有企業(yè)以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本是否適用。從資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的行為本質(zhì)看，雖然可參照適用32號令第四十六條關(guān)于企業(yè)原股東增資經(jīng)國家出資企業(yè)批準(zhǔn)后可非公開協(xié)議進(jìn)行的規(guī)定，但畢竟還是要經(jīng)過立項(xiàng)、審計(jì)評估、方案審批、簽署協(xié)議等復(fù)雜程序，故實(shí)踐中很多國有企業(yè)提出是否可豁免適用的問題。筆者曾就該問題在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊咨詢，得到的回復(fù)是國有企業(yè)以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本應(yīng)按《公司法》規(guī)定履行程序，并進(jìn)行會計(jì)賬務(wù)調(diào)整。據(jù)此，國務(wù)院國資委實(shí)際上是認(rèn)為不需要適用32號令，筆者認(rèn)為，該答復(fù)符合實(shí)際，在風(fēng)險(xiǎn)可控的情況下有利于提高效率，可納入未來的國資監(jiān)管規(guī)范予以明確。

（二）非公開協(xié)議交易適用的條件與要求需進(jìn)一步細(xì)化與擴(kuò)大

按32號令規(guī)定，雖然國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)進(jìn)場掛牌，但如風(fēng)險(xiǎn)可控或存在其他必要條件的，也可以非公開協(xié)議方式進(jìn)行交易。就非公開協(xié)議交易適用的條件與要求而言，尚有如下問題亟待進(jìn)行完善。

1.非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)如何付款

32號令第二十八條規(guī)定：“交易價(jià)款原則上應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起5個(gè)工作日內(nèi)一次付清。金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于總價(jià)款的30%，并在合同生效之日起5個(gè)工作日內(nèi)支付；其余款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)提供轉(zhuǎn)讓方認(rèn)可的合法有效擔(dān)保，并按同期銀行貸款利率支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年?！睂Υ?，按照國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)互動問答板塊的回復(fù)意見，32號令第二十八條也適用于非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的情形。但是，筆者認(rèn)為，按32號令第三十一條和39號文第一條的規(guī)定，非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)均是在國有及國有控股企業(yè)之間進(jìn)行，之所以可作為進(jìn)場的例外，就是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)可控，并有利于國有資產(chǎn)的優(yōu)化整合，故非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)的付款方式與條件應(yīng)允許雙方協(xié)商，而不受32號令第二十八條約束。

2.土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用范圍需合理擴(kuò)大

39號文第一條將國有股權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，即不同層級、不同集團(tuán)的國有及國有控股企業(yè)，在符合規(guī)定的條件情況下，經(jīng)批準(zhǔn)后也可進(jìn)行非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓，但對于土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)的非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓適用范圍仍無變化，即32號令第四十八條：“涉及國家出資企業(yè)內(nèi)部或特定行業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，確需在國有及國有控股、國有實(shí)際控制企業(yè)之間非公開轉(zhuǎn)讓的，由轉(zhuǎn)讓方逐級報(bào)國家出資企業(yè)審核批準(zhǔn)。”筆者認(rèn)為，股權(quán)與土地、房屋、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)并無本質(zhì)區(qū)別，監(jiān)管邏輯不應(yīng)區(qū)別對待，故二者適用非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓的范圍也應(yīng)相同，更有利于國有資產(chǎn)的優(yōu)化整合。

3.非公開協(xié)議交易適用的個(gè)別條件需進(jìn)一步解釋

在非公開協(xié)議交易的相關(guān)條款中，32號令第三十一條的“國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域企業(yè)”、第四十五條的“戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體”、第四十八條的“特定行業(yè)”等名詞缺乏明確而權(quán)威的解釋，導(dǎo)致難以準(zhǔn)確判斷非公開協(xié)議交易適用的條件，也就無法實(shí)現(xiàn)非公開協(xié)議交易條款的立法目的，故亟待進(jìn)一步解釋明確。

4.非公開協(xié)議增資的定價(jià)相關(guān)問題需進(jìn)一步明確

32號令第三十八條規(guī)定，符合規(guī)定情形的，按照《中華人民共和國公司法》、企業(yè)章程履行決策程序后，可以依據(jù)評估報(bào)告或最近一期審計(jì)報(bào)告確定企業(yè)資本及股權(quán)比例。實(shí)踐中，政府相關(guān)部門和一些國有企業(yè)出于各種考慮常以1元1股的價(jià)格對下屬國有企業(yè)增資，此情形是否合規(guī)？也就是說，就前述規(guī)定而言，“依據(jù)”一詞是否可理解為應(yīng)按評估價(jià)或凈資產(chǎn)值確定增資價(jià)格？對此，實(shí)踐中存在爭議。筆者傾向于在符合非公協(xié)議增資條件的前提下，未來可進(jìn)一步明確，如下屬企業(yè)為國有獨(dú)資、全資企業(yè)，按1元1股并無不妥，但下屬企業(yè)如為非國有獨(dú)資、全資企業(yè)，除全體股東一致同意外，宜以評估價(jià)或凈資產(chǎn)值確定增資價(jià)格，以避免發(fā)生股東糾紛。

（三）掛牌交易程序需進(jìn)一步完善與優(yōu)化

國有資產(chǎn)交易原則上需進(jìn)場掛牌的規(guī)定有效減少了交易不規(guī)范、不公正、不透明導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失的問題，但另一方面，人們也逐漸發(fā)現(xiàn)掛牌交易程序較為煩瑣，導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流動性和掛牌交易的競爭性很差等問題。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)交易固然需要嚴(yán)格規(guī)范以確保國有資產(chǎn)不流失，但國有資產(chǎn)也需要保值增值，如通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資引入優(yōu)質(zhì)的戰(zhàn)略投資人，實(shí)現(xiàn)混合所有制改革目標(biāo)。因此，在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下如何更好地提高國有資產(chǎn)掛牌交易效率，就是未來國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理的完善方向。對此，筆者建議從如下兩個(gè)方面著手。

1.建立健全掛牌前與意向投資人接觸的規(guī)則

實(shí)踐中，為順利促成交易并避免掛牌交易失敗導(dǎo)致的成本損失，一些國有企業(yè)會在掛牌之前接觸聯(lián)絡(luò)意向投資人，接受投資人的盡職調(diào)查，與投資人簽署意向協(xié)議并收取誠意金/保證金，但這個(gè)過程現(xiàn)并無明確國資監(jiān)管規(guī)定予以規(guī)范，可能出現(xiàn)泄露企業(yè)商業(yè)秘密和違反公平、公正、公開原則的行為，甚至事先“內(nèi)定”成交人并架空國有資產(chǎn)掛牌規(guī)則，最終導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn)?？陀^而言，相比于證券市場的交易，國有資產(chǎn)掛牌既面臨較大的有價(jià)無市的問題，也存在著更大的信息不對稱風(fēng)險(xiǎn)，這種信息不對稱風(fēng)險(xiǎn)是國有企業(yè)與投資人都會面臨的，尤其在國有企業(yè)增資時(shí)更是這樣。

對此，筆者認(rèn)為，國有企業(yè)在掛牌前與意向投資人進(jìn)行接觸具有一定必要性，不宜絕對禁止，但應(yīng)有相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則予以規(guī)范，宜以信息預(yù)披露為接觸的起點(diǎn)，要求國有企業(yè)保持接觸的距離，并堅(jiān)持接觸的原則：不得通過任何方式向意向投資人保證或變相保證成交。

2.進(jìn)一步完善降低信息不對稱風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制

從筆者服務(wù)投資人參與國有資產(chǎn)掛牌交易的經(jīng)驗(yàn)看，國有企業(yè)在產(chǎn)權(quán)交易所公開披露的信息往往無法滿足投資人完成決策手續(xù)的需要，投資人對信息不對稱的風(fēng)險(xiǎn)疑慮較大。因此，實(shí)踐中，一些投資人就會在掛牌之前或者掛牌過程中尋求對標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查。對此，由于32號令并無明確規(guī)定，一些國有企業(yè)的配合程度并不一致，一些國有企業(yè)甚至直接在掛牌公告中明確不接受投資人的盡職調(diào)查，并要求投資人自行通過掛牌公告披露的有限信息（主要是審計(jì)報(bào)告、評估報(bào)告和基本情況介紹）和公開渠道進(jìn)行盡職調(diào)查，這種行為可能的后果有二：第一，讓許多意向投資人望而卻步，造成無法征集到合格投資人或因缺乏競爭而不能賣一個(gè)更好的價(jià)錢；第二，由于信息披露不充分尤其是對交易具有重大不利影響的信息未披露，導(dǎo)致交易達(dá)成后問題暴露，國有企業(yè)對投資人承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，未來監(jiān)管規(guī)定可以要求國有企業(yè)在信息預(yù)披露之后原則上應(yīng)接受符合條件的意向投資人盡職調(diào)查，接受盡職調(diào)查的階段可自掛牌信息預(yù)披露之日至正式掛牌信息披露截止之日。同時(shí)，國有企業(yè)在報(bào)請批準(zhǔn)國有資產(chǎn)交易方案時(shí)，應(yīng)提交在法律、會計(jì)等中介機(jī)構(gòu)指導(dǎo)下制作的擬接受盡職調(diào)查的資料目錄，對應(yīng)的資料則應(yīng)存檔備查，以便于提高盡職調(diào)查效率，降低信息披露不到位的風(fēng)險(xiǎn)，此外，為降低賠償責(zé)任糾紛風(fēng)險(xiǎn)，還需明確要求對交易可能造成重大不利影響的重大事項(xiàng)應(yīng)向通過資格條件審查的意向投資人披露，不得隱瞞。

四、小結(jié)

綜上，筆者認(rèn)為，對于國有資產(chǎn)交易中面臨的眾多問題，應(yīng)在明確的完善監(jiān)管原則思路指導(dǎo)下，考量如何規(guī)范與解決。鑒于正式的規(guī)章、規(guī)范性文件修訂程序復(fù)雜且及時(shí)性較差，而國務(wù)院國資委官網(wǎng)的互動問答權(quán)威性、效力性又太低，但對相關(guān)問題的監(jiān)管要求卻亟待統(tǒng)一、明確且可操作，為盡可能降低不確定性，并壓縮國有資產(chǎn)交易關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵行為的可左可右空間，國資監(jiān)管部門除可出臺、修訂包括32號令在內(nèi)的監(jiān)管規(guī)定外，也可在其官網(wǎng)互動問答和相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，參考證監(jiān)會、證券投資基金業(yè)協(xié)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的做法，不定期通過發(fā)布操作指引或須知、集中問答⑤等方式及時(shí)對實(shí)踐中具有共性的重要問題予以指導(dǎo)與回應(yīng)。

注釋

①參見http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c25426838/content.html，在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊，國務(wù)院國資委針對該問題進(jìn)行了答復(fù)：“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓由轉(zhuǎn)讓方所屬國家出資企業(yè)報(bào)同級國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！?/p>

②參見http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c11349294/content.html，在國務(wù)院國資委官網(wǎng)互動問答板塊，國務(wù)院國資委對此問題的答復(fù)：“《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委 財(cái)政部令第32號）適用范圍是依據(jù)《中華人民共和國公司法》設(shè)立的公司制企業(yè)。國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓有限合伙企業(yè)份額的監(jiān)督管理另行規(guī)定?！?/p>

③《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》（財(cái)金〔2014〕31號）規(guī)定：“按照投資協(xié)議約定的價(jià)格和條件、以協(xié)議轉(zhuǎn)讓或股權(quán)回購方式退出的，按照公司章程的有關(guān)規(guī)定，由國有金融企業(yè)股東（大）會、董事會或其他機(jī)構(gòu)自行決策，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)；以其他方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，遵照國有金融資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！钡?，該規(guī)定僅適用于財(cái)政部門監(jiān)管的國有金融企業(yè)。

④參見“安泰科技股份有限公司關(guān)于控股子公司安泰環(huán)境減資退出持有安泰萬河股權(quán)的公告”、“中國航發(fā)動力股份有限公司關(guān)于所屬子公司中國航發(fā)南方工業(yè)有限公司減資退出深圳三葉精密機(jī)械股份有限公司的公告”。

⑤參見http://www.sasac.gov.cn/n2588035/c25679373/content.html，2022年8月3日，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)發(fā)布《<關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》的問題解答》，屬于此類方式最新有益實(shí)踐。