聯(lián)合國框架下建立全球網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的理論支持與規(guī)則構(gòu)想

白淞毓

（黑龍江大學(xué)，哈爾濱 150080）

一、國際社會網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的走向與趨勢

《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報告2021》藍(lán)皮書指出，截至2021 年6 月，中國網(wǎng)民達(dá)10.11 億人，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到71.6%。我國近三年的網(wǎng)絡(luò)犯罪增長率正在這個網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迎來重大突破與新發(fā)展的年代悄無聲息地逐年攀升。其中，占比最大的兩種網(wǎng)絡(luò)犯罪類型是電信詐騙與網(wǎng)絡(luò)賭博。而這兩種網(wǎng)絡(luò)犯罪類型常常伴隨著犯罪地在境外、受害者散見于各國的特點(diǎn)。

國際社會中網(wǎng)絡(luò)犯罪立法多以區(qū)域條約和協(xié)定的方式體現(xiàn)出來，國際合作仍是也將是主流。2009 年，《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協(xié)定》在上合組織的努力下誕生。阿拉伯國家聯(lián)盟也在2010 年達(dá)成了《阿拉伯國家聯(lián)盟打擊信息技術(shù)犯罪公約》。2014 年，非洲聯(lián)盟也探索出臺《非洲聯(lián)盟網(wǎng)絡(luò)安全和個人數(shù)據(jù)保護(hù)公約》。上述協(xié)定都具有著顯著的區(qū)域特點(diǎn)，因而并未在區(qū)域以外地區(qū)產(chǎn)生較大積極影響。而2001 年歐盟共同簽署的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（又稱《布達(dá)佩斯公約》）則顛覆了上述小型區(qū)域性特點(diǎn)，截至2020 年下半年已有65 個國家簽署，并且是首部專門打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的公約，為后出現(xiàn)的相關(guān)類型的公約在一定程度上提供了借鑒意義。上述一系列公約都反映了國際社會針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法依托仍然是以區(qū)域性協(xié)定為主，這種形式雖然最大程度上考慮到了區(qū)域的實(shí)際情況與立法需求，但是隨著全球化速度的加快，各國網(wǎng)絡(luò)外墻之間的距離不斷壓縮甚至在某些互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件中管轄權(quán)的沖突，讓構(gòu)建一個全球性的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際條約提上了日程。2019 年12 月，第74 屆聯(lián)合國大會的74/247 號決議以建立一個開放式的政府間專家委員會為信號，開啟了這一領(lǐng)域的新進(jìn)程。因此，在今后的實(shí)踐中，立法的依托應(yīng)以全球性公約為主，立法的內(nèi)容也應(yīng)從帶有區(qū)域性特征向普適于全球的規(guī)則轉(zhuǎn)變。

二、構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的正當(dāng)性與必要性

建立一個全球性的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約自構(gòu)想以來就受到了西方國家的非議與阻攔，尤其是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的成員國們大都認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》為全球網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了規(guī)則制定的范本與解決問題的平臺，聯(lián)合國不必再“多此一舉”，浪費(fèi)聯(lián)合國現(xiàn)有法律資源。因而，探討聯(lián)合國框架內(nèi)建立網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的正當(dāng)性是相當(dāng)有必要的。

首先，差異性決定著區(qū)域性條約影響力的最高點(diǎn)。不管是區(qū)域性亦或是全球性的條約，其包含的具體規(guī)則以及內(nèi)涵基本原則都是最重要的內(nèi)容。根據(jù)各國制定的區(qū)域網(wǎng)絡(luò)犯罪公約和在實(shí)踐中工作的重點(diǎn)可以看出，各國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型給予了不同的關(guān)注度。例如，美國著重反恐這一核心問題，其頒布的《愛國者法》是典型的例子。實(shí)際應(yīng)用中，微軟稱根據(jù)愛國者法案要求，其存儲、處理甚至所擁有的資料，電子郵件、web 應(yīng)用程序與檔案儲存都被涵蓋在內(nèi)，全部需要受到政府的檢查，且不論這些資料處于歐洲或是其他區(qū)域。除了關(guān)注類型各異，某些行為是否是犯罪，在不同的國家有著相異的答案。即便是《布達(dá)佩斯公約》的成員國英國，在某些方面也與公約并不緊密契合。例如，面對著傳播淫穢視頻以及排外語言的定型問題時，《布達(dá)佩斯公約》并沒能在英國國內(nèi)得到完全貫徹。在聯(lián)合國這樣的全球性平臺建立起的公約，從其自身性質(zhì)來說就具有著更加廣闊的包容性，符合了大多數(shù)國家的利益，可以將大多數(shù)國家的訴求囊括其中。

其次，美國等發(fā)達(dá)國家往往以效率等理由淡化國家在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的國家主權(quán)。例如，《布達(dá)佩斯公約》第18條中關(guān)于跨境取證問題的描述，即締約國與服務(wù)供應(yīng)商遵循的模式為直接合作模式，這一模式要求服務(wù)商遵循主管機(jī)構(gòu)的命令提供被其占有以及掌握的信息，不考慮該數(shù)據(jù)實(shí)際存在的空間是哪一國家，這是典型的“數(shù)據(jù)控制者”方案。這一方案看似便利了有取證需求的國家，但實(shí)際上削弱了各國網(wǎng)絡(luò)空間之間的護(hù)盾，弱化了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)。因此，在區(qū)域性條約中這種基本的法律問題已經(jīng)產(chǎn)生了分歧，直接表明了《布達(dá)佩斯公約》無法滿足大部分發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)權(quán)益，直接加入該條約而放棄在聯(lián)合國框架下談判是沒有可能性的。在此情況下，在聯(lián)合國框架下構(gòu)建全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的優(yōu)越性在于，聯(lián)合國提供了充分的協(xié)商機(jī)會與開放的溝通平臺，便于各國達(dá)成可接受范圍內(nèi)的共識，以國家主權(quán)為基石搭建合理有序的網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

最后，制定聯(lián)合國框架下的全球性公約是多方努力推動的結(jié)果，具有著充分的支持。在理論上，聯(lián)合國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪這一議題，早在2010 年第65 屆聯(lián)合國大會第65/230 號決議就要求聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會組成一個不限成員名額政府間專家組，處理國際社會中各種網(wǎng)絡(luò)犯罪問題。其范圍廣泛涉及到了立法、國際合作、技術(shù)援助與各國對策等領(lǐng)域。在其建立后召開的每次會議，都為開展制定全球性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約打下了基礎(chǔ)。至今已舉行了六次會議，這六次會議中各國積極參與的態(tài)度及提出的方案對策都為制定這個全球性的公約夯實(shí)了基礎(chǔ)。我國和許多國家都在反對西方國家的浪潮中為全球性的公約建立爭得一席之地。

三、建立全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的規(guī)則設(shè)計

在公約制定的過程中，有些問題是我們不得不探討與解決的，它包括以下方面。

（一）跨境電子取證與司法協(xié)助機(jī)制密不可分

目前，關(guān)于跨境電子取證問題存在的學(xué)說是文章上述提到的《布達(dá)佩斯公約》中的“數(shù)據(jù)控制者”方案。這一方案雖然確立了服務(wù)提供者與主管機(jī)關(guān)之間的合作關(guān)系，但這一合作關(guān)系并不堅固，帶有著不確定性。而后出臺了第二議定書，提出了更進(jìn)一步的強(qiáng)制服務(wù)商披露用戶數(shù)據(jù)的機(jī)制。在此機(jī)制下，服務(wù)提供者與主管機(jī)關(guān)二者之間的天平逐漸向國家主管機(jī)關(guān)傾斜，因?yàn)榉?wù)提供者背負(fù)了義務(wù)。隨之而來有兩個問題，一是服務(wù)提供者根據(jù)第二協(xié)定披露數(shù)據(jù)后是否會在其他國家產(chǎn)生責(zé)任，二是對于這些被強(qiáng)制披露了數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)所有者是否負(fù)有通知的義務(wù)。

公約的制定則并不適合采用上述方法。我們可以采取第二種說法。首先，需要辨別請求取證國指定數(shù)據(jù)的重要性、與國家安全的關(guān)聯(lián)性等相關(guān)因素。對于較為重要、緊密關(guān)系國家安全的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)置批準(zhǔn)制度，即在進(jìn)行跨境取證過程中，需要經(jīng)由數(shù)據(jù)所在國批準(zhǔn)?？紤]提高批準(zhǔn)的效率，以使這一內(nèi)容能真正納入公約中發(fā)揮作用。例如，調(diào)查國際網(wǎng)絡(luò)犯罪繞不開一個機(jī)制——司法協(xié)助機(jī)制。而在跨國調(diào)取電子證據(jù)這一方面，英美則主張以雙邊協(xié)定代替司法協(xié)助機(jī)制發(fā)揮作用。而我們認(rèn)為，在建立全球性的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的艱難進(jìn)程中，司法協(xié)助機(jī)制有破局的作用。優(yōu)化司法協(xié)助機(jī)制，可以從各國的主張和實(shí)踐入手。首先，美國主張有特設(shè)機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)處理司法協(xié)助的請求；哥倫比亞認(rèn)為應(yīng)當(dāng)精簡程序以實(shí)現(xiàn)更高的效率；印度則提出了緊急條款的說法。我國則提出完善司法協(xié)助取證機(jī)制需要從簡化文書、統(tǒng)一規(guī)范程序、明確取證時限以及預(yù)設(shè)拒絕的情形等方面著手。同時，建立跨境電子數(shù)據(jù)取證共享平臺也會產(chǎn)生巨大收益。所以，公約中可以通過確認(rèn)司法協(xié)助的作用和地位來減少各國進(jìn)行有害主權(quán)的單邊取證，通過完善司法協(xié)助的流程保障批準(zhǔn)制度的實(shí)施。

（二）管轄權(quán)沖突引入優(yōu)先權(quán)規(guī)則

管轄權(quán)在公約的框架中起到基石作用。在每一起這樣的案件中如果在最基本的管轄權(quán)方面都難以達(dá)成共識，就會大大降低打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的效率，公約應(yīng)當(dāng)提出一個較為便利的規(guī)定。

首先要明確的是，現(xiàn)有的管轄權(quán)原則是否能夠應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)這一空間中。網(wǎng)絡(luò)空間是新興領(lǐng)域，仍受國家主權(quán)規(guī)制。因而，從理論上講，現(xiàn)有的管轄權(quán)原則適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪。我們無須再提出像國際海底區(qū)域一樣的、其資源是人類共同繼承財產(chǎn)這類的管轄權(quán)原則。

其次，現(xiàn)有的管轄權(quán)原則能否很好解決目前國際網(wǎng)絡(luò)犯罪的問題。普遍管轄則要求“雙重犯罪原則”以及共同參加簽署了某一個全球性的條約，這些條件很容易受到現(xiàn)實(shí)情況的掣肘。屬地管轄無疑是不可或缺的管轄規(guī)則。全球性網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的制定也應(yīng)當(dāng)以屬地原則為主，輔之以屬人管轄。

確定了屬地管轄的框架后，仍然有問題亟待解決。屬地原則的“地”的含義仍是需要明確的內(nèi)容。在紛繁復(fù)雜的各種網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，案件的犯罪行為目的地、犯罪行為發(fā)生地、犯罪結(jié)果發(fā)生地不處于同一國家。根據(jù)屬地管轄原則這些國家都取得了管轄權(quán)，但仍然無法避免管轄權(quán)的沖突。為了徹底解決這一問題，應(yīng)當(dāng)在公約里確立優(yōu)先管轄權(quán)原則。根據(jù)我國學(xué)者提出的主張，《阿拉伯國家聯(lián)盟公約》中的方法值得借鑒。一個網(wǎng)絡(luò)犯罪行為若有明確的目標(biāo)國或是沒有明確的目標(biāo)國而產(chǎn)生了實(shí)際受害國，那么存在這兩種情況的國家應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位。存在多個實(shí)際受害國的時候又該如何確定優(yōu)先順序呢？這時，若一國先行使了管轄權(quán)，已經(jīng)對該犯罪行為采取受理、取證等一系列司法行為，那么該國就將會優(yōu)先于與其相同順序的國家，在學(xué)理中稱為“實(shí)際控制”。到此為止，基本確立了管轄權(quán)的先后順序與同順序排位的原則。

（三）平衡網(wǎng)絡(luò)水平發(fā)展程度不同的國家的利益

一個全球性的網(wǎng)絡(luò)犯罪公約與其他區(qū)域性的公約最大的不同在于二者所體現(xiàn)的價值是不同層次的。作為一個全球性的公約，其內(nèi)涵的價值一定更具有包容性和普適性，主要體現(xiàn)在對發(fā)展程度較低的成員方的考慮。

公約應(yīng)當(dāng)從兩個方面對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展程度較低的國家給予保護(hù)，即程序方面和實(shí)體方面。程序上，首先要保護(hù)各國平等加入條約的權(quán)利?！恫歼_(dá)佩斯公約》作為一個西方發(fā)達(dá)國家建立的規(guī)則俱樂部，其某些程序性規(guī)則還對其他非歐委會國家加入公約產(chǎn)生了阻礙。聯(lián)合國框架下的各類公約都具有著公正、開放、非歧視性的價值，關(guān)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪這一方面也不應(yīng)有例外。故而，相較于《布達(dá)佩斯公約》而言，在聯(lián)合國制定的公約應(yīng)當(dāng)降低締約國對新會員國準(zhǔn)入的影響力，讓各種發(fā)展水平的國家有選擇的余地與權(quán)利。其次，合適的程序規(guī)則在一定程度上可以解決成員方間的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展差異問題，彌補(bǔ)數(shù)字鴻溝造成的公約適用缺陷。借鑒我國學(xué)者提出的方案，可以增設(shè)新的程序條款，設(shè)計不止一種網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序，給發(fā)展水平較低、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段較為落后的成員方提供選擇性。除此之外，允許保留也是一種可行的方法。但在涉及構(gòu)成公約基本框架的基本原則的問題上，例如國家主權(quán)原則、不干涉他國內(nèi)政等不適用。

實(shí)體規(guī)則上，可以借鑒俄羅斯2017 年提出的《聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作公約草案》（以下簡稱《草案》）。該《草案》中涉及到國際合作與互相援助問題，可以將對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展水平較低的成員方的考慮以原則的形式納入公約總則。同時，由于大多數(shù)發(fā)展水平較低的國家對網(wǎng)絡(luò)空間各類活動的參與較少、網(wǎng)絡(luò)平臺狹窄、技術(shù)水平較為落后，因而在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域缺少相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)與素質(zhì)，可以在國際合作中確立發(fā)展水平較低的國家承擔(dān)比互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)國家更小的義務(wù)，體現(xiàn)在司法協(xié)助、跨境取證等方面。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展日新月異，國家的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展水平也處于不斷攀升的狀態(tài)，作為聯(lián)合國首次在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面達(dá)成全球性共識的公約，應(yīng)當(dāng)考慮到此起彼伏的各國網(wǎng)絡(luò)實(shí)力，先做出原則性規(guī)定，后再不斷修訂、補(bǔ)充，拿出更為具體的規(guī)則。