論行政處罰設(shè)定中被處罰行為的性質(zhì)
——以《惠州市停車場(chǎng)建設(shè)與管理辦法》為例

袁文峰

（惠州學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 惠州 516007）

2021年8月30日，惠州市政府十二屆179次常務(wù)會(huì)議通過了惠州市停車場(chǎng)規(guī)章《惠州市停車場(chǎng)建設(shè)與管理辦法》（下稱《辦法》，該版本稱為“公布稿”），規(guī)定《辦法》自同年12月1日起施行。根據(jù)2021年5月15日發(fā)布的《廣東省第七次全國(guó)人口普查公報(bào)》，惠州市常住人口為6 042 852人。至2021年4月，惠州全市機(jī)動(dòng)車保有量為170.3萬輛，其中汽車為146.9萬輛。在這種背景下，為解決停車難的問題，《辦法》的出臺(tái)可謂正逢其時(shí)。

一、《辦法》起草經(jīng)過、法律責(zé)任的設(shè)定及引出的問題

2019年6月，惠州市政府將《辦法》列為2019年度規(guī)章制定計(jì)劃中的預(yù)備項(xiàng)目。2020年8月，市政府將《辦法》列為2020年度規(guī)章制定計(jì)劃中的制定項(xiàng)目，并明確由惠州市交通運(yùn)輸局負(fù)責(zé)起草工作。

在市交通運(yùn)輸局牽頭下，至2020年3月，立法前期調(diào)研工作已經(jīng)基本完成。起草小組走訪了市屬機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)，各區(qū)縣相關(guān)機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)，和相關(guān)企業(yè)、單位，并外出至佛山和杭州進(jìn)行調(diào)研。立法前期調(diào)研工作為《辦法》的起草奠定了基礎(chǔ)。

2020年8月，《辦法》初稿完成。因工作需要，依據(jù)《廣東省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)加強(qiáng)和改進(jìn)全省城市停車管理工作指導(dǎo)意見的通知》（粵府辦〔2020〕19號(hào)）的規(guī)定，2021年1月13日，《辦法》起草牽頭工作由市交通運(yùn)輸局轉(zhuǎn)交至市公安局。起草工作轉(zhuǎn)交前，2020年10月26日，惠州市交通運(yùn)輸局曾發(fā)布《關(guān)于對(duì)〈惠州市停車場(chǎng)建設(shè)與管理辦法〉（征求意見稿）舉行聽證會(huì)的公告》。后因粵府辦〔2020〕19號(hào)文提出了新的規(guī)劃和要求，市交通運(yùn)輸局于2020年11月6日暫停了聽證活動(dòng)。

2021年2月26日，惠州市公安局于市公安局交警支隊(duì)舉行關(guān)于《辦法》（征求意見稿）（下稱“聽證稿”）的聽證會(huì)，到會(huì)聽證代表共10名。代表們針對(duì)《辦法》的合法性、合理性、可行性發(fā)表了意見。

2021年6月23日，惠州市司法局在該局網(wǎng)站發(fā)布《關(guān)于征求〈惠州市停車場(chǎng)建設(shè)與管理辦法（草案）〉意見的公告》（該《辦法》版本下稱“草案稿”），面向社會(huì)廣泛征求“草案稿”意見。

“草案稿”規(guī)定了12條法律責(zé)任（“草案稿”的第34條至第45條），其中有6條是《辦法》創(chuàng)設(shè)的法律責(zé)任條款，解決違反停車場(chǎng)建設(shè)規(guī)范（第36條）、未辦理備案手續(xù)（第38條）、違反停車場(chǎng)整體性和用途（第40條）、違反道路停車位管理的責(zé)任（第41條）、道路停車位服務(wù)費(fèi)的繳納責(zé)任（第42條）、守信激勵(lì)失信懲戒（第43條）的違法責(zé)任問題。比“聽證版”精簡(jiǎn)了2條，分別是將第35條【未辦理登記手續(xù)的責(zé)任】和第36條【未辦理備案手續(xù)的責(zé)任】合并為第38條，和刪除了第44條【違反道路停車位使用規(guī)定】。而2021年8月30日的《辦法》則刪繁就簡(jiǎn)，將與上位法重復(fù)的一律刪去，只留下第33條至第36條一共4條立法創(chuàng)設(shè)的法律責(zé)任條款。4條中，第33條不涉及行政處罰，第34條至第36條（前一部分“擅自施劃道路停車泊位”的法律責(zé)任是依據(jù)上位法細(xì)化的）一共3條才涉及行政處罰。

在以上三稿對(duì)比中，可以發(fā)現(xiàn)《辦法》在起草中設(shè)定行政處罰時(shí)有以下特征：

1.在設(shè)定行政處罰的過程中，尤其是在“草案稿”進(jìn)一步修訂時(shí)，堅(jiān)持了《行政處罰法》規(guī)定的處罰與教育相結(jié)合的原則。第34條至第36條均設(shè)有“限期改正；逾期未改正的……”的規(guī)定。

2.在設(shè)定行政處罰的過程中，尤其是在“草案稿”進(jìn)一步修訂時(shí)，堅(jiān)持了《行政處罰法》規(guī)定的公正原則。在起草期間，廣東省人大對(duì)《廣東省規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》進(jìn)行了修改，大幅度提高了處罰限額。前后處罰限額對(duì)比見表1：

表1 《廣東省規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》所定罰款限額前后對(duì)比表

在“草案稿”中，設(shè)定的行政處罰罰款數(shù)額最高為五萬元，而在“公布稿”中，最高罰款數(shù)額為五千元，同時(shí)規(guī)定了數(shù)額幅度。第36條還規(guī)定了“并可處一千元以下罰款”。這樣規(guī)定，為的是根據(jù)不同的情況和不同的違法程度，設(shè)定相應(yīng)不同的處罰種類和幅度。

“公布稿”自行設(shè)定的第34條至第36條的法律責(zé)任中，第35-36條分別涉及公共停車場(chǎng)未將使用信息實(shí)時(shí)上傳平臺(tái)的責(zé)任和違法使用道路停車泊位的責(zé)任，這兩條在起草和審核中爭(zhēng)議不大。倒是第34條涉及的設(shè)定行政處罰時(shí)的行為構(gòu)成（行政備案）問題，違反第30條未“繳納道路停車服務(wù)費(fèi)”應(yīng)否予以行政處罰的問題，這兩個(gè)問題爭(zhēng)議較大。爭(zhēng)議為：設(shè)區(qū)的市在設(shè)定行政處罰時(shí)，以上立法中規(guī)范的行為是否可以設(shè)定處罰？

《行政處罰法》第2條對(duì)行政處罰的定義是指“行政主體依法對(duì)‘違反行政管理秩序’的相對(duì)人，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”。依據(jù)該條文的定義，可以設(shè)定處罰的行為是違反行政管理秩序的行為?！缎姓S可法》第15條、《行政強(qiáng)制法》第10條等相關(guān)法律規(guī)定，將行政許可、行政強(qiáng)制排除在可以設(shè)定處罰的行為之外。因此，設(shè)區(qū)的市在設(shè)定行政處罰時(shí)，只有針對(duì)性質(zhì)為違反行政管理秩序的非行政許可和行政強(qiáng)制等行政法律關(guān)系行為才可以設(shè)定處罰。回顧“公布稿”的出臺(tái)過程，聯(lián)系相關(guān)案例，結(jié)合相應(yīng)的理論，對(duì)此下文分別探討。

二、違反行政管理秩序的非行政許可和行政強(qiáng)制的行為

“公布稿”第34條設(shè)定行政處罰時(shí)針對(duì)的行為是公共停車場(chǎng)未向所在地交通運(yùn)輸主管部門提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照、停車場(chǎng)土地使用權(quán)屬相關(guān)材料、停車場(chǎng)平面示意圖和方位圖以及停車位類型、數(shù)量等材料的情形。在敘述這個(gè)問題前，不妨看看以上三稿對(duì)此種情形各自的規(guī)定。

“聽證稿”第36條【未辦理備案手續(xù)的責(zé)任】規(guī)定：

違反本辦法第22條規(guī)定，未向所在地交通運(yùn)輸主管部門備案，未按交通運(yùn)輸主管部門提出的備案意見進(jìn)行整改，由交通運(yùn)輸主管部門責(zé)令停車場(chǎng)所有人或其委托的停車服務(wù)經(jīng)營(yíng)管理單位限期改正；逾期未改正的，處以一萬元以上五萬元以下罰款。

“草案稿”第38條【未辦理登記備案手續(xù)的責(zé)任】規(guī)定：

違反本辦法第22條的規(guī)定，向社會(huì)提供停車服務(wù)的收費(fèi)停車場(chǎng)未依法辦理商事、稅務(wù)登記手續(xù)，由市場(chǎng)監(jiān)管、稅務(wù)主管部門依法予以處罰。未向所在地交通運(yùn)輸主管部門備案，由交通運(yùn)輸主管部門責(zé)令停車場(chǎng)所有權(quán)人或經(jīng)營(yíng)管理者限期改正；逾期未改正的，處以一萬元以上五萬元以下罰款。

“公布稿”第34條規(guī)定：

違反本辦法第20條第2款、第21條規(guī)定，未向所在地交通運(yùn)輸主管部門提交材料的，由交通運(yùn)輸主管部門責(zé)令停車場(chǎng)所有權(quán)人或經(jīng)營(yíng)管理者限期改正，逾期未改正的，處兩千元以上五千元以下罰款。

前兩稿均概括為“備案”，而“公布稿”對(duì)此稱為“提交材料”。

（一）“提交材料”構(gòu)成是否是前置性行政許可

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定只有法律、法規(guī)才可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施。依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方規(guī)章不可以設(shè)定行政許可，包括設(shè)立登記及其前置性行政許可。根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，行政主體依法審查，決定準(zhǔn)許相對(duì)人從事特定活動(dòng)的行政行為，是為行政許可。也就是在普遍禁止的情況下，給予相對(duì)人的行為資格?！掇k法》規(guī)定的“提交材料”顯然不是查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，也不是給予行為資格。但第20條第1款要求公共停車場(chǎng)辦理商事登記手續(xù)，與此聯(lián)系起來，就會(huì)有設(shè)置前置性行政許可的嫌疑。這點(diǎn)是起草小組和審核機(jī)構(gòu)在修改過程中仔細(xì)琢磨的問題。如果成立，則法律責(zé)任部分涉及的行政處罰也將失去附麗。

棚改項(xiàng)目須經(jīng)一級(jí)政府批準(zhǔn)實(shí)施，在此之前，取得的用地預(yù)審意見、規(guī)劃意見、投資任務(wù)書等文件均為前置性行政許可材料。當(dāng)然，這是行政系統(tǒng)內(nèi)的“許可”。在外部行為方面，比如應(yīng)急管理機(jī)構(gòu)對(duì)煙花爆竹的生產(chǎn)、銷售、儲(chǔ)存各環(huán)節(jié)選址的合法性確認(rèn)后，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門然后實(shí)施生產(chǎn)、銷售的行政許可。應(yīng)急管理機(jī)構(gòu)對(duì)選址的消防安全條件的審核就是前置性行政許可。

在時(shí)間上“聽證稿”和“草案稿”均規(guī)定公共停車場(chǎng)在啟用前15日辦理備案手續(xù)?！肮几濉睘榱吮苊庥性O(shè)置前置性行政許可的嫌疑，同時(shí)方便所有權(quán)人、經(jīng)營(yíng)管理者，將備案時(shí)間設(shè)定在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后20個(gè)工作日內(nèi)辦理。

2021年6月28日，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于同意河北、浙江、湖北省開展行政備案規(guī)范管理改革試點(diǎn)的復(fù)函》（國(guó)辦函〔2021〕68號(hào)）出臺(tái)?！皬?fù)函”明確堅(jiān)決清理糾正以備案之名行許可之實(shí)的行為。因此，起草小組和審核機(jī)構(gòu)對(duì)備案行為反復(fù)推敲。對(duì)何謂行政備案反復(fù)把握。但該號(hào)文并沒有提出行政備案的概念。

《湖北省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)湖北省行政備案規(guī)范管理改革試點(diǎn)方案的通知鄂政辦函》（鄂政辦函〔2021〕30號(hào)）計(jì)劃從理論、法理上界定清楚行政備案的概念和外延，為深入推進(jìn)試點(diǎn)提供理論支撐。文中對(duì)概念進(jìn)行了些許表述：“對(duì)可以通過信息共享、告知承諾和事中事后監(jiān)管等措施進(jìn)行管理的事項(xiàng)，原則上不再要求進(jìn)行行政備案……”即行政備案是一種信息提供和采集的活動(dòng)。

《長(zhǎng)春市行政備案管理辦法（試行）》（長(zhǎng)府規(guī)〔2021〕1號(hào)）第3條界定了行政備案：行政主體依據(jù)法律規(guī)定，要求相對(duì)人提交相關(guān)材料，并將其留檔以備監(jiān)督的行政行為。《廣州市行政備案管理辦法》（廣州市人民政府令第50號(hào)）第2條也進(jìn)行了界定：“本辦法所稱的行政備案，是指行政機(jī)關(guān)為了加強(qiáng)行政監(jiān)督管理，依法要求公民、法人和其他組織報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料，并將報(bào)送材料存檔備查的行為。”

學(xué)界對(duì)行政備案的定義是：“是指行政機(jī)關(guān)依法要求公民、法人和其他組織報(bào)送其從事特定活動(dòng)的有關(guān)材料，并將報(bào)送材料存檔以便日后備查和進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)管手段”［1］250。

前三者之間的定義差異不大?？梢?，行政備案著重的是信息收集，為的是對(duì)相對(duì)人事后監(jiān)督，與行政許可賦予某種活動(dòng)資格的特征明顯不同。在確定“提交材料”屬于行政備案，不構(gòu)成前置性行政許可后，考慮到行政備案的概念尚未統(tǒng)一，為慎重起見，在“公布稿”相關(guān)條文中將“行政備案”改為“提交材料”。

（二）行政處罰條文的設(shè)定

《杭州市機(jī)動(dòng)車停車場(chǎng)（庫(kù)）建設(shè)和管理辦法》（2019）第23條規(guī)定在停車場(chǎng)啟用前15日，應(yīng)當(dāng)持交通組織圖、停車場(chǎng)管理制度、土地使用證明等材料向所在地的城管部門備案。第40條規(guī)定未向城管部門備案，或未按其提出的備案意見改進(jìn)的，由綜合行政執(zhí)法部門責(zé)令限期改正。逾期未改正的，處2000元罰款。2021年1月18日，杭州市人民政府以政府令第326號(hào)正式刪除了以上條款。這與國(guó)辦函〔2021〕68號(hào)要求梳理行政備案事項(xiàng)相關(guān)?！吨猩绞型＼噲?chǎng)條例》與杭州市的規(guī)定略有不同，其第24條時(shí)間上要求在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后20個(gè)工作日內(nèi)辦理備案手續(xù)，需提交停車位類型、數(shù)量、平面示意圖、方位圖、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營(yíng)地址等資料。該條例凸出的特征是，第五章“法律責(zé)任”未規(guī)定與此相應(yīng)的法律責(zé)任。

而公共停車場(chǎng)的信息無法通過信息共享、告知、承諾等途徑獲取并進(jìn)行行政管理，因此信息備案在規(guī)范管理中實(shí)有必要。在要求行政相對(duì)人提供自身信息向行政部門申請(qǐng)行政備案中，可能存在未依法進(jìn)行備案、虛假備案或者信息變更后未及時(shí)備案等情況。但為了簡(jiǎn)便，對(duì)違法行為的構(gòu)成設(shè)定為“未向所在地交通運(yùn)輸主管部門提交材料的”。因?yàn)樵诘?2條中已經(jīng)概括了不規(guī)范、不齊全和變更信息的規(guī)定。

廣東省雖然不是國(guó)務(wù)院辦公廳同意的開展行政備案改革試點(diǎn)省份，但并不意味著相應(yīng)的行政處罰可以隨意設(shè)定。這里需要考慮兩個(gè)問題，首先是可不可以設(shè)定行政處罰？前面表明要求“提交材料”并不構(gòu)成行政強(qiáng)制和前置性行政許可，沒有違反法律對(duì)相對(duì)人的保障要求。既然“提交材料”屬于提供信息以便行政主體監(jiān)督管理，“提交材料”當(dāng)然屬于“行政管理秩序”的一部分。對(duì)違反者可以予以“懲戒”。因?yàn)椋覈?guó)行政處罰法處罰的理念建立在秩序行政的基礎(chǔ)上［2］150。正如《行政處罰法》第1條規(guī)定，制定的目的是維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。其次，處罰方式是減損權(quán)益還是增加義務(wù)，從公共停車場(chǎng)來看，降低資質(zhì)等級(jí)等減損權(quán)益似給監(jiān)督帶來諸多不便。由于違反行政備案規(guī)定的行為，通常沒有產(chǎn)生損害后果，而且性質(zhì)也不嚴(yán)重，所以可以考慮設(shè)置“申誡罰和罰款”［1］253。最終，條文以罰款作為未“提交材料”的法律責(zé)任，體現(xiàn)了處罰的“不利益性”［3］1286。在作出罰款之前，設(shè)定了“限期改正，逾期未改正的”的行政命令制度以體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。

“草案稿”第22條規(guī)定公共停車場(chǎng)可以通過停車信息綜合管理服務(wù)平臺(tái)進(jìn)行備案。暗合了五天后出臺(tái)的國(guó)辦函〔2021〕68號(hào)文，其要求“推進(jìn)減環(huán)節(jié)、減材料、減時(shí)限、減費(fèi)用”和“推進(jìn)行政備案網(wǎng)上辦理”。但是，由于停車信息綜合管理服務(wù)平臺(tái)尚未完善，“公布稿”第20條增加了現(xiàn)場(chǎng)辦理一選擇項(xiàng)。

三、違反行政管理秩序的行政法律關(guān)系行為

在此探討針對(duì)“公布稿”第30條設(shè)定行政處罰前，同樣先看看三稿的差異。

“聽證稿”第43條【道路停車位服務(wù)費(fèi)的繳納責(zé)任】

違反本辦法第31條第1項(xiàng)規(guī)定，不按照規(guī)定繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)的，由公安部門責(zé)令限期繳納；逾期不繳納的，每次處以二百元罰款。

“草案稿”第42條【道路停車位服務(wù)費(fèi)的繳納責(zé)任】

違反本辦法第31條第1項(xiàng)規(guī)定，不按照規(guī)定繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)的，由公安部門責(zé)令限期繳納；逾期不繳納的，處以二百元罰款。……

“公布稿”刪除了以上規(guī)定。對(duì)違反第30條規(guī)定的繳納道路停車服務(wù)費(fèi)義務(wù)未設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

在起草不繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)行為的法律責(zé)任過程中，起草小組參考了四個(gè)地方的相關(guān)規(guī)定，見表2。

表2 四地對(duì)不繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)行為的法律責(zé)任一覽表

（一）道路停車位服務(wù)費(fèi)是行政管理秩序下的行政收費(fèi)嗎

從表2四地的情況來看，道路停車位服務(wù)費(fèi)追繳部門都是行政部門?！稄V州市停車場(chǎng)條例》（2020）第44條規(guī)定市交通行政主管部門（天河區(qū)、越秀區(qū)等核心區(qū)域）、區(qū)交通行政主管部門（從化區(qū)、花都區(qū)等周邊區(qū)域）管理本區(qū)域內(nèi)的城市道路臨時(shí)泊位。四個(gè)城市道路停車位管理部門也是行政部門。因此屬于行政收費(fèi)，所收費(fèi)用納入一級(jí)財(cái)政。確切地說，行政事業(yè)性收費(fèi)是在為相對(duì)人提供特定服務(wù)時(shí)收取的，是與履行行政管理職能時(shí)向相對(duì)人收取的行政性收費(fèi)的對(duì)稱。

《廣州市停車場(chǎng)條例》（2019）第46條明確規(guī)定道路停車費(fèi)屬于行政事業(yè)性收費(fèi)，全部上繳財(cái)政。每年交通行政主管部門應(yīng)將收取情況向社會(huì)公開。雖然《廣州市停車場(chǎng)條例》（2020）刪去了“屬于行政事業(yè)性收費(fèi)”的規(guī)定，然而第45條規(guī)定了市交通行政主管部門負(fù)責(zé)收取城市道路停車費(fèi)。這相當(dāng)于明確了收費(fèi)是行政事業(yè)性收費(fèi)。

從一定意義上來說，是收費(fèi)主體決定了收費(fèi)的性質(zhì)。行政收費(fèi)屬于行政法律行為。這和行政法律行為的主體要件也是一致的。《杭州市機(jī)動(dòng)車停車場(chǎng)（庫(kù)）建設(shè)和管理辦法》（2021）第31條規(guī)定轄區(qū)道路停車管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)區(qū)內(nèi)道路停車泊位的日常運(yùn)營(yíng)、維護(hù)和管理。杭州市的收費(fèi)性質(zhì)看似不明確，但2020年7月17日，起草小組前往杭州市建設(shè)委員會(huì)、杭州市城市管理執(zhí)法局、停車中心等部門調(diào)研時(shí)，獲知杭州市當(dāng)時(shí)實(shí)行建管分離的模式，即由市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)負(fù)責(zé)建設(shè)道路停車泊位，市城市管理執(zhí)法局負(fù)責(zé)管理，委托杭州市市區(qū)公共停車場(chǎng)（庫(kù)）建設(shè)發(fā)展中心進(jìn)行運(yùn)營(yíng)。道路停車泊位收費(fèi)上繳財(cái)政?？梢?，杭州市也屬于行政收費(fèi)。

根據(jù)惠州市政府通過的《惠州市人民政府辦公室關(guān)于做好市區(qū)公共停車位運(yùn)營(yíng)管理工作的通知》《惠州市智慧共享停車系統(tǒng)項(xiàng)目投資建設(shè)實(shí)施方案》的規(guī)定，惠州市區(qū)的路邊公共停車位的收費(fèi)主體為惠州市交通投資集團(tuán)有限公司下屬的惠州交投路橋投資有限公司。2021年4月26日，惠州市發(fā)展和改革局發(fā)布《關(guān)于實(shí)施惠城中心區(qū)第二批道路臨時(shí)泊位機(jī)動(dòng)車停放服務(wù)收費(fèi)的公告》，明確服務(wù)收費(fèi)的主體是惠州交投智慧停車投資有限公司。惠州交投路橋投資有限公司和惠州交投智慧停車投資有限公司都是惠州市交通投資集團(tuán)有限公司的子公司。惠州市交通投資集團(tuán)有限公司是市政府授權(quán)市國(guó)資委組建的國(guó)有企業(yè)。也就是說，惠州市道路停車泊位的收費(fèi)主體是惠州市的國(guó)有企業(yè)，是企業(yè)收費(fèi)，并非行政收費(fèi)。此時(shí)，如果規(guī)定未繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)時(shí)，由公安機(jī)關(guān)責(zé)令限期繳納；逾期不繳納的，由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰；就會(huì)出現(xiàn)疑問：違反企業(yè)收費(fèi)規(guī)定是民事合同違約行為，而予以行政處罰的前提是行政相對(duì)人違反了行政管理秩序，這樣設(shè)定的行政處罰是否違反了《行政處罰法》的規(guī)定？因民事違約與行政管理秩序的違反之間的性質(zhì)截然不同，此種情況下設(shè)定行政處罰的基礎(chǔ)便不存在。更何況，如果設(shè)定行政處罰，出現(xiàn)紛爭(zhēng)，將面臨訴訟種類選擇的問題。

（二）從訴訟種類的選擇反觀違反行政管理秩序的行政法律關(guān)系行為

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索關(guān)鍵詞“城市道路停車泊位使用費(fèi)”，共檢索7篇文書，時(shí)間自2017年至今。這些都是以武漢城投停車場(chǎng)投資建設(shè)管理有限公司為原告的系列案。以“公共道路停車服務(wù)費(fèi)”為關(guān)鍵詞，共檢索4篇文書，均發(fā)生在2021年。4篇文書都是以梧州市城投智城停車管理有限公司為原告的系列案。先了解一下與惠州市情況最接近的各一起案件。

1.通過民事合同糾紛以民事案件起訴

第一起案件是李代奎與武漢城投停車場(chǎng)投資建設(shè)管理有限公司（下稱武漢城投停車場(chǎng)公司）服務(wù)合同糾紛上訴案案①。2016年1月18日，武漢市政府通過《武漢市機(jī)動(dòng)車道路臨時(shí)停放管理辦法》（政府令第268號(hào)）。該辦法要求以經(jīng)營(yíng)權(quán)招標(biāo)的方式產(chǎn)生城市道路停車泊位經(jīng)營(yíng)者（第10條），市城市管理部門應(yīng)當(dāng)與經(jīng)營(yíng)者簽訂城市道路停車泊位特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議（第11條）。2016年3月，通過招投標(biāo)方式，武漢城投停車場(chǎng)公司取得市城市道路智慧停車經(jīng)營(yíng)服務(wù)項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。4月13日，公司與武漢市機(jī)動(dòng)車道路停車收費(fèi)管理中心簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為：上訴人李代奎在收費(fèi)區(qū)域內(nèi)的道路臨時(shí)停車泊位停放其小型客車，享受了公司提供的臨時(shí)停車服務(wù)，公司與他之間成立事實(shí)服務(wù)合同關(guān)系。自2016年10月1日，李代奎的車輛在多個(gè)道路泊位停車，至2019年5月5日止，共欠費(fèi)22 522元。其間一直未交納停車費(fèi)用。二審法院最終維持了一審法院要求上訴人支付武漢城投停車場(chǎng)公司以上停車費(fèi)的判決。該案通過民事訴訟以民事案件起訴的方式解決了追繳停車費(fèi)的問題。

第二起案件是許杰與梧州市城投智城停車管理有限公司服務(wù)合同糾紛上訴案②。

被上訴人為梧州市城建城市投資運(yùn)營(yíng)集團(tuán)有限公司的全資子公司，后者的母公司是梧州市城建投資發(fā)展集團(tuán)有限公司的全資子公司。2018年9月26日，梧州市政府《關(guān)于研究建成區(qū)停車場(chǎng)建設(shè)管理有關(guān)問題專題會(huì)紀(jì)要》（梧政閱〔2018〕170號(hào)）形成，決定梧州市城建投資發(fā)展集團(tuán)有限公司作為區(qū)停車場(chǎng)的建管單位。2019年1月起，該公司正式啟動(dòng)城市道路停車泊位的收費(fèi)工作。在本案審理中，梧州市中級(jí)人民法院認(rèn)為雖然雙方?jīng)]有正式簽訂書面停車服務(wù)合同，但上訴人名下的小型汽車多次在被上訴人管理的道路停車泊位內(nèi)停放，雙方已經(jīng)形成了服務(wù)合同關(guān)系，上訴人應(yīng)足額支付計(jì)收的停車費(fèi)。自2019年2月19日至2020年5月31日，該小型汽車在被上訴人經(jīng)營(yíng)管理的路停車泊位內(nèi)停放，共計(jì)停車費(fèi)10 744元。二審法院最終維持了一審法院要求上訴人支付梧州市城投智城停車管理有限公司以上停車費(fèi)的判決。

《梧州市停車場(chǎng)建設(shè)和管理?xiàng)l例》規(guī)定面臨重大活動(dòng)或者突發(fā)性公共事件時(shí)，按照市公安機(jī)關(guān)的要求，道路停車泊位經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)暫停經(jīng)營(yíng)（第26條）。機(jī)動(dòng)車占用免費(fèi)道路停車泊位超過48小時(shí)，如駕駛?cè)瞬辉诂F(xiàn)場(chǎng)或雖在場(chǎng)卻拒絕駛離的，公安機(jī)關(guān)可以作出罰款150元的處罰，并可將車輛移至指定地點(diǎn)（第30條）。通讀法規(guī)全文，可知梧州市道路停車泊位分為收費(fèi)和免費(fèi)道路停車泊位，前者由經(jīng)營(yíng)單位管理和提供服務(wù)，后者屬于行政秩序管理，因此才有第30條公安機(jī)關(guān)可以作出罰款的執(zhí)法措施。梧州市把民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系在《梧州市停車場(chǎng)建設(shè)和管理?xiàng)l例》明確區(qū)別出來并用不同的措施加以對(duì)待。

2.通過行政糾紛以行政案件起訴：為什么不是民事案件

從2016年至2020年，外地人開車去深圳市時(shí)，如果不清楚在車輛停放在道路停車泊位后需下載“宜停車”App并按照規(guī)定啟動(dòng)繳費(fèi)程序，那么回到車輛停放地時(shí)，常常很驚異會(huì)收到500元行政罰款通知書。以“啟動(dòng)繳費(fèi)程序”為關(guān)鍵字，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索裁判文書時(shí)，共檢索到24起行政案件。另外2起民事案件中，一起是黑龍江省雞西市城子河區(qū)的房屋租賃合同糾紛，另一起是深圳市龍崗區(qū)的車輛租賃合同糾紛。24起行政案件均是在深圳市使用停車泊位因“未啟動(dòng)繳費(fèi)程序”而導(dǎo)致的案件。可見因?yàn)槭褂蒙钲谕＼嚥次欢幜P的人數(shù)不算少。

2018年4月，筆者曾有一位朋友駕駛小汽車第一次進(jìn)入深圳市福田區(qū)一路段。其《復(fù)議申請(qǐng)書》稱：“在未發(fā)現(xiàn)有明顯禁止、告示、提示情況下，并按正常規(guī)定要求將車臨時(shí)停放在停車位上。午后見有人在本車玻璃上貼了一張紙條后迅速離開，申請(qǐng)人上車時(shí)發(fā)現(xiàn)本車副駕駛車窗玻璃上貼了一張違規(guī)停放機(jī)動(dòng)車告知單，就這樣第一次開車到深圳被‘違規(guī)’了。理由是未按規(guī)定啟動(dòng)繳費(fèi)程序?！彼豢跉饬谐隽耸畟€(gè)申請(qǐng)復(fù)議的理由，其中兩個(gè)是：“處罰依據(jù)不充分?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》處罰相對(duì)人應(yīng)是違法停車，而本人是依規(guī)定停車，屬合法行為。在未告知前提下，先停車后繳費(fèi)屬正常認(rèn)知和基本常識(shí)，處罰決定依據(jù)不充分也違反正常認(rèn)知。”“僅憑電子攝像拒絕告知行為屬‘懶惰執(zhí)法’，是為了罰款而罰款。嚴(yán)重違反了處罰是為了教育這功能?！痹诹私獍讣闆r后，筆者回復(fù)道：“停車收費(fèi)原本是一種民事行為，即行政私法行為，用行政處罰來執(zhí)行民事行為，也是說不通的?！彼胶停骸笆堑模`法停車是行政處罰前提，但停車收費(fèi)是民事行為，用行政處罰來執(zhí)行民事行為的確缺乏法理依據(jù)?！爆F(xiàn)在回頭去看這段對(duì)話，覺得當(dāng)時(shí)自己欠缺關(guān)于被行政處罰行為性質(zhì)的周全思考。

不正確地將以上停車?yán)U費(fèi)視為民事行為的并非只有筆者兩人，如高可心與深圳市公安局交通警察支隊(duì)羅湖大隊(duì)、深圳市公安局交通警察局行政處罰上訴案③。本案中，上訴人高可心停車于華麗路停車泊位內(nèi)，同樣未按照規(guī)定啟動(dòng)繳費(fèi)程序。法院認(rèn)為案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是適用法律方面的爭(zhēng)議。上訴人認(rèn)為案件事實(shí)是件民事糾紛，不應(yīng)屬于行政違法行為。被上訴人則認(rèn)為案件屬于道路交通安全方面的違法行為，依法應(yīng)當(dāng)予以行政處罰④。

本案為什么不是民事案件？主要有兩點(diǎn)原因：一是停車收費(fèi)是一個(gè)整體行為，主張案件是民事糾紛的觀點(diǎn)，是將該行為分為兩段：停車和繳費(fèi)。如筆者朋友所言：“處罰相對(duì)人應(yīng)是違法停車，而本人是依規(guī)定停車，屬合法行為?！迸笥阎豢吹交蛘邚?qiáng)調(diào)前一段行為。同樣，高可心認(rèn)為所謂的“違法停車”，是指在道路上不依法停車以致影響交通安全、道路通行的行為。本案中，現(xiàn)有劃定了的停車泊位，表明在泊位內(nèi)停車不會(huì)對(duì)交通安全和道路通行造成影響。因此上訴人在停車泊位內(nèi)停車，不應(yīng)屬于違法停車。也就是說，合法停車=整個(gè)行為合法。但沒有把整個(gè)行為計(jì)算完整：合法停車+違法繳費(fèi)=（？）行為合法。停車收費(fèi)和違法停車之間的關(guān)系是，停車收費(fèi)是一個(gè)整體行為，因繳費(fèi)行為違法，即導(dǎo)致停車違法。這是行政管理秩序的整體：合法停車+違法繳費(fèi)=行為違法。而不是單單把繳費(fèi)行為孤立出來，將其視為民事行為。被上訴人在案中的答辯沒有切中要點(diǎn)。

二是行政收費(fèi)中停車費(fèi)一般是行政事業(yè)性收費(fèi)，不是行政性收費(fèi)。雖然都稱為行政收費(fèi)，不同的案件起因可以對(duì)未啟動(dòng)繳費(fèi)程序而受行政處罰進(jìn)行另一角度的解釋（而不是從違法停車的角度）。行政事業(yè)性收費(fèi)緣于為相對(duì)人提供特定服務(wù)。在停車泊位內(nèi)停車不會(huì)影響交通安全、道路通行，但當(dāng)事人享受的是公共資源提供的特定服務(wù)，有義務(wù)繳納停車費(fèi)。如未繳納，則違反了行政管理秩序，屬違法行為。當(dāng)事人的行為屬于行政法律關(guān)系行為，并不是民事法律關(guān)系行為。至于數(shù)額過高、未告知繳費(fèi)程序等問題，因主題所限，不在本文探討范圍內(nèi)⑤。

行文至此，由武漢和梧州的案例可見管理經(jīng)營(yíng)的主體決定停車關(guān)系的法律性質(zhì)。梧州市道路停車泊位分為收費(fèi)和免費(fèi)道路停車泊位，并確立不同管理經(jīng)營(yíng)的主體。由此導(dǎo)致了不同性質(zhì)的法律關(guān)系?；葜菔袇^(qū)的路邊公共停車位的管理經(jīng)營(yíng)主體為惠州交投路橋投資有限公司。停車服務(wù)是民事關(guān)系。深圳的案例表明停車收費(fèi)是一個(gè)整體，行政事業(yè)性收費(fèi)是特定服務(wù)下的行政收費(fèi)。正如將停車視為行政法律關(guān)系行為，而將繳費(fèi)視為民事法律關(guān)系行為不可行一樣，收費(fèi)由企業(yè)、處罰由行政機(jī)關(guān)的行政處罰設(shè)定也是不可行的。

（三）對(duì)不繳納道路停車位服務(wù)費(fèi)行為處罰的設(shè)定

在對(duì)“草案稿”進(jìn)行修改的過程中，曾這樣考慮替換行政罰款的條款：

第36條【違反道路停車泊位使用人義務(wù)的責(zé)任】違反本辦法第29條第一項(xiàng)規(guī)定，不按照規(guī)定繳納道路停車泊位服務(wù)費(fèi)的，由公安機(jī)關(guān)批評(píng)教育。

這時(shí)需要考慮的是，“批評(píng)教育”是不是行政處罰。鑒于新修訂的《行政處罰法》于2021年1月22日頒布，并在第9條第1項(xiàng)中增加了一種處罰類型：通報(bào)批評(píng)?？紤]到批評(píng)教育和通報(bào)批評(píng)可能在公開程度方面有差異，而兩者并無實(shí)質(zhì)的不同。也就是說，批評(píng)教育可以視為通報(bào)批評(píng)。這樣還是免不了“以行政處罰護(hù)持民事活動(dòng)”的嫌疑。最終，起草小組和審核小組決定刪去該條文，對(duì)未交納停車費(fèi)的行為不設(shè)行政處罰的規(guī)定。停車企業(yè)可以通過停車系統(tǒng)、民事訴訟等途徑追回欠交的停車費(fèi)。而非以行政行為的方式體現(xiàn)其行政報(bào)應(yīng)性［3］。

四、結(jié)語

立法工作設(shè)定權(quán)利和義務(wù)是利益的分配，設(shè)定行政處罰尤其如此，因此必須慎之又慎。設(shè)定行政處罰時(shí)針對(duì)的相對(duì)人的行為是有邊界的，尤其是設(shè)區(qū)的市在立法中受到的限制更多，考慮的因素更多。依據(jù)《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》，設(shè)區(qū)的市在設(shè)定行政處罰時(shí)，只有針對(duì)性質(zhì)為違反行政管理秩序的非行政許可和行政強(qiáng)制等行政法律關(guān)系行為才可以設(shè)定處罰?！痘葜菔型＼噲?chǎng)建設(shè)與管理辦法》在起草、審核和修改的過程中，依循這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“未提交材料”設(shè)定了行政處罰。面對(duì)企業(yè)收費(fèi)，最終刪去對(duì)未交納道路停車泊位停車費(fèi)設(shè)定的行政處罰。

設(shè)區(qū)的市立法中設(shè)定行政處罰是立法過程中的難點(diǎn)之一。固然其授權(quán)可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)和一定數(shù)額的罰款等行政處罰，但設(shè)定時(shí)需要考慮的不僅僅是上位法依據(jù)、處罰的幅度等因素，更有行為性質(zhì)、處罰的本質(zhì)等許多看似與處罰本身無關(guān)的因素。希冀《惠州市停車場(chǎng)建設(shè)與管理辦法》在設(shè)定行政處罰中所考慮的因素對(duì)相關(guān)的設(shè)區(qū)的市立法能有所借鑒。

注釋：

①湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2020）鄂01民終1099號(hào)民事判決書。

②廣西壯族自治區(qū)梧州市中級(jí)人民法院（2021）桂04民終702號(hào)民事判決書。

③廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2016）粵03行終390號(hào)行政判決書。

④相關(guān)法條如下：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定：“市交通運(yùn)輸部門會(huì)同市公安機(jī)關(guān)交通管理部門，在不影響道路交通安全、暢通的前提下，可以結(jié)合道路周邊停車需求在道路上設(shè)置臨時(shí)停車位，運(yùn)用現(xiàn)代先進(jìn)技術(shù)，科學(xué)監(jiān)管，并根據(jù)道路實(shí)際通行情況和停車需求情況進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整?！愤吪R時(shí)停車管理及收費(fèi)由市政府確定的行政部門負(fù)責(zé)實(shí)施。負(fù)責(zé)實(shí)施的行政部門可以委托依法成立的管理公共事務(wù)的組織具體實(shí)施。路邊臨時(shí)停車管理及收費(fèi)的具體辦法，由市政府另行規(guī)定。”深圳市人民政府于2014年3月19日對(duì)外公布的《深圳市機(jī)動(dòng)車道路臨時(shí)停放管理辦法》第30條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于違反道路停車管理的行為，由市公安機(jī)關(guān)交通管理部門依照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》關(guān)于違反機(jī)動(dòng)車臨時(shí)停放的規(guī)定予以處罰，妨礙其他車輛、行人通行的，可以拖移車輛；……（二）未按照規(guī)定啟動(dòng)繳費(fèi)程序的；……”《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》（2014年修正）第10條規(guī)定：“違反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于機(jī)動(dòng)車停放、臨時(shí)停車規(guī)定的，處二百元以上二千元以下罰款；在實(shí)施道路臨時(shí)停車收費(fèi)的路段違法停車的，處五百元以上二千元以下罰款。”

⑤以上相關(guān)問題可參考廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法行初字第1257號(hào)行政判決書。