建設工程施工管理法律問題與對策研究

王成榮

山東魯信律師事務所

隨著市場經濟的增長，建設領域的管理法律也逐步在施工管理中順利普及。而建設市場的進一步創(chuàng)新發(fā)展也極大地推動了社會的發(fā)展進步，并且為人類打造出更舒適、美麗的環(huán)境。然而，隨之卻頻繁出現(xiàn)很多工程糾紛現(xiàn)象，主要就是施工管理法律中內容繁多，牽涉到很復雜的法律關系，進而誘發(fā)出較多的糾紛。為了大力規(guī)范建設市場發(fā)展秩序、及時化解矛盾，并且建立起和諧社會，便有逐步完善與市場規(guī)律相符的法規(guī)法律及司法解釋內容。

一、建設施工管理法律的價值作用

在當前的建設工程中，通過有效的施工管理法律，能夠讓法律在施工環(huán)節(jié)真正起到強制性、規(guī)范性價值作用。在不同的施工環(huán)節(jié)中，如果有施工問題出現(xiàn)，便可結合法律規(guī)定予以妥善處理，并大力規(guī)范施工項目申報流程（見圖1），讓有關施工人員個參考法律規(guī)定展開各項作。同時，還可以強制、規(guī)范工程建設人員的行為，讓建設作業(yè)得以順利展開。此外，通過合理的管理和科學的法律使用，還可以有效緩解各種利益沖突，提升利益雙方的整體合作效率。在處理利益雙方的矛盾問題時，從法律方面往往會經由司法、立法來有效消除沖突。在實施立法控制時，則宜做到公平立法，并完善利益分配制，賦予利益分配過程更顯著的準確性、有效性，以全方位協(xié)商、真正分配好利益，防止多種利益出現(xiàn)沖突。而針對司法控制而言，則宜從公正司法角度出發(fā)，創(chuàng)建起正當?shù)睦婢葷氨Ｗo制度，并以此來抑制打擊非法的行為及利益，真正合法分配利益。此外，還應從某種程度上適當包容法外利益，以處理好利益沖突。同時，在管理施工法律時，還應規(guī)范管理方式，以進一步發(fā)揮法律的功能。而在具體使用施工管理法律中，一般會發(fā)揮指導、指引、預測、教育、強制功用，以有效促進工程建設行業(yè)的進一步發(fā)展，大幅提升建筑事業(yè)的綜合效益。

圖1 工程申報流程

二、建設施工管理常見法律問題

自從中國共產黨在十五大明確規(guī)定“依法治國”為我黨領導人民群眾治理整個國家的一項基本方略之后，在《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等系列基本法律的正確指導下，建筑工程領域于2014年開始施行五方責任主體追究項目負責人質量暫行終身責任的辦法，并在規(guī)范整個房建施工管理領域獲得了質的提高；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008 年頒布，并在2015 年予以修正，其中規(guī)定了城建工程需要做好長期、中期、短期方面的規(guī)劃，并且可以有效確保貫徹落實執(zhí)行，讓城市發(fā)展的整個布局合理化，城市資源開發(fā)有序展開，并高效利用土地的作用、最優(yōu)化使用各種資源，留給城市進一步可持續(xù)發(fā)展的空間。然而，與西方發(fā)達國家相比而言，國內在施工管理方面還暴露出一些突出的法律問題。

(一)非法掛靠和轉包

在建設工程中，普遍存在胡亂掛靠、各種非法轉包以及違法分包等不良行為。在國內頒發(fā)的有關法律中便有對轉包行為提出明確的界定，并就轉包行為提出了以下定義：工程轉包往往就是承包單位成功承接下來工程后，違背合同要求，忽視基本的義務、責任，而是把承接的所有建設工程直接轉給他人，又或先肢解所承接的一切工程后，再分包依次轉給他人加以承包。在最高人民法院對非法轉包、掛靠，明確規(guī)定有關的合同無效。也就是說，承包人對旗下的建設工程，違法分包、胡亂非法轉包或資質欠缺的施工方從有對應的資質單位那里借其名義來成功和別人直接簽合同操作應被視為無效。然而，在當前的工程實踐中，在利益的誘惑驅使和管理工作不到位的情形下，施工單位普遍選擇對資質欠缺單位實施非法轉包自己承接下來的項目，或承攬方欠缺資質而隨意掛靠到有相應資質的單位名下著手施工事宜，則無疑會產生不良的質量隱患。

(二)依法招投標環(huán)節(jié)薄弱

在建設工程行業(yè)，“逐層轉包、逐層扒皮”現(xiàn)已成為一種公開的“潛規(guī)則”。這樣除了增大了讓施工管理無法順利展開外，還讓施工安全質量備受影響。而從招投標過程中，卻往往不易查處有關職務犯罪方面的線索。我國從《刑法》條例中，有規(guī)定建設串通投標罪會通過公安機關直接管轄并立案。但我國公安部門就各種有關線索，往往需要經歷接收、調查、偵查的一系列過程，通常偵查機關就查證取證工作往往都會無功而返。

(三)各方主體薄弱的責任意識

在具體的施工中，對技術人員培訓制度形式化、建設單位的施工管理太依賴承建單位、承建逐層轉包過程簡單致使責任模糊、管理約束不當?shù)痊F(xiàn)象，提出的法律約束相對薄弱。一些分包單位甚或并不了解延誤賠償?shù)幕A概念，在施工環(huán)節(jié)由于一些分包項目無法按時順利完工而隨意拖延工程交工工期，而難以做到統(tǒng)籌協(xié)調。這樣既延誤了實際交付工程并投入使用的時間，又提升了施工成本投入，甚至還會大幅影響到建設工程投資綜合效益。

(四)綠色生態(tài)環(huán)保法律保障有缺陷

為了全方位實行依法治國，則應強化側重點領域上的立法。當前的工程法學已經進一步延伸至諸多相關的領域，如環(huán)境、資源、人權、社會進步等。所以，便逐步發(fā)展成為直接關乎著社會民生方面的重點領域。真可謂“被忽略、擱置的重點”，當前的法律法規(guī)一般都沒有展現(xiàn)出生態(tài)文明系列下的法律理念。例如，怎樣處理建筑垃圾便屬于工程領域中的一個很重大的難題。同時，在海綿城市方面的法律機制保障系統(tǒng)也不夠完善，相應的城鄉(xiāng)一體化建設進程中，也面葉法律機制上的保障。

(五)違法查處不力

在建設工程中，存在很普遍的施工單位違背技術指標標準要求胡亂隨意施工情形。其中，呈現(xiàn)出“違法施工成本低、遵紀守法成本高”的現(xiàn)狀。因為技術規(guī)范較為復雜，所以施工控制系統(tǒng)還有待完善。雖然在工程項目中，可以經由監(jiān)理、監(jiān)管部，來動態(tài)監(jiān)督管理整個施工過程中所涉及到的關鍵施工技術，但是，普遍還是并未做到嚴厲打擊各種違法行為，尤其是行政管理還會受不良的僥幸心理而更難遏制住建設工程領域的各種違法行為。

三、建設施工管理解決法律問題的對策

我們國家在短短的幾十年便走完了西方發(fā)達國家延續(xù)幾百年的發(fā)展歷程，自改革開放以來，歷經了全球歷史上規(guī)模最大、歷時最短的城鎮(zhèn)化進程，并且獲得了讓全球矚目的成就。然而，國內在建設施工管理方面的法治建設上，則尚需與時俱進地解決實踐問題。以下從建設工程領域的實際情況出發(fā)，針對施工管理中暴露出來的法律薄弱問題，提出了一些行之有效的解決對策，以呼吁現(xiàn)代城市在建設立法上做到細致完善，并為結合精細化管理等，全面提高管理效能，為自身的可持續(xù)穩(wěn)健發(fā)展提供強大的基礎保障。

(一)遵紀守法避免非法違反現(xiàn)象

在建設工程中，施工單位需要不斷強化法律意識。在承攬內、外部的建設工程時，均需要注意嚴格遵守我國、各地提出的建設施工管理領域的法律法規(guī)。結合單位規(guī)章制度及各項合規(guī)管理需要，履行好合同要求，順利按要求完成整個工程，防止違法分包、非法轉包、出借資質給其他個人或單位掛靠并承接項目。工程建設單位需要在施工合同中，清楚地提出能夠分包的程序、項目。就違法分包、非法轉包、胡亂掛靠等，充分明確違約后實際需要付的責任。如果出現(xiàn)這些情況，則承包人便要被迫基于總工程價的某比例來提供違約金。倘若還釀成案件或形成不良后果，則相應的承包人也必須額外賠償。

(二)促進各方主體人員提升綜合素質

在建設工程中，應注重道德立法，讓職業(yè)道德也擁有法律效力，并面向技術人員形成對應的信用檔案，在法律的約束限制下，強化職業(yè)道德體系建設工作。一方面，創(chuàng)建長效的激勵制度，促進施工、設計、監(jiān)理等各方工作人員不斷提升專業(yè)水平、增強道德素質，并正確樹立起來施工安全責任意識。另一方面，安監(jiān)局、政府質監(jiān)局、質監(jiān)站等單位的監(jiān)管人員也應注意積極提高自己的素質，并進一步明確各主體的職責。從具體問題出發(fā)，讓城市不斷提高管理效能，讓有關的執(zhí)法部門間可以通力協(xié)調配合、緊密銜接在一起，以歸除掉由于執(zhí)法銜接中存在的管理缺陷漏洞而讓執(zhí)法效率無法得到保障的現(xiàn)象，防止發(fā)生“要管就什么都管，要就是都不管”、“形式上走完監(jiān)管流程”等不良現(xiàn)象。

(三)提升公眾參與度，做到精細化管理

在國內城市內部精細化管理中，為了進一步提升管理專業(yè)水平、系統(tǒng)服務質量，則應充分關注法治在管理、服務城市中所起的作用。同時，創(chuàng)建完善的城市管理有關法律法規(guī)系統(tǒng)，做到依法管理發(fā)展城市，嚴格執(zhí)法，依法規(guī)范各項服務，并建立起市內精細化管理、服務的規(guī)章制度系統(tǒng)、分項標準系統(tǒng)，以規(guī)范管理施工過程，如圖2中的施工準備過程管理便十分規(guī)范。基于法律法規(guī)，來大力推進、展現(xiàn)城市管理體系的標準化、規(guī)范化、精細化特色，進而讓法律法規(guī)可以在建設、管理、服務城市上發(fā)揮引領、規(guī)范、保障作用，并極力提升政府公信力，保護好社會發(fā)展秩序。就城市公眾咨詢、加入環(huán)境事務中，也需要明確提出法律法規(guī)規(guī)定，進而增強整個社會的整體自我管理水平、能力。

圖2 建設工程施工管理流程框圖

(四)法制化處置建筑垃圾

伴隨城市建設的持續(xù)深入發(fā)展，建設過程中也產生了越來越多的垃圾。這樣除了會帶來大量的浪費外，還埋下了安全、污染隱患。所以，可以考慮借鑒國外法律關于“若生產存在工業(yè)廢棄物，要求自行處理好，避免擅自傾卸”方面的規(guī)定?；陬C布下來的該辦法，可以徹底限制、下調建設垃圾總量，迫使建設單位積極自主摸索對自身建筑垃圾實施資源再利用的方法手段。同時，還需就大量的建設廢棄物，出具《再生促進法》。針對各種施工廢棄的金屬、渣土、木材、塊體等垃圾物質，均應送向再資源化基礎設施加以處理，以循環(huán)再利用的有關建筑垃圾。

(五)深化執(zhí)行綠色生態(tài)與海綿城市細則

面向國內建設工程活動，國內以《建筑法》對各種新建料、現(xiàn)代節(jié)能型建筑等，僅予以“支持”或“鼓勵”，而欠缺必要的強制性、嚴控要求類型的規(guī)章制度，很多法律條文均欠缺清楚明白的參考依據(jù)。同時，在當前《節(jié)約能源法》中的一些條款項目中，盡管有規(guī)定一些有關的節(jié)能工作內容，但卻并未統(tǒng)一明確在違法后需從法律角度負起的實際責任。所以，就違規(guī)違法操作行為，缺少清楚明白的具體處罰舉措，而極易帶來違規(guī)措施缺少明確懲罰依據(jù)現(xiàn)象，而削弱實施效果、力度。這樣一來，便需要大幅提升政策法規(guī)上的支持以及經濟激勵的水平，并頒發(fā)出來一部關乎著生態(tài)文明方面的一整套綜合性法律，以便盡快促進城市實現(xiàn)生態(tài)建設目標。

(六)強化違法處罰并提升違法成本

現(xiàn)階段，伴隨國內城市化水平的穩(wěn)步提升，出于經濟利益等方面的驅動，在工程建設領域普遍存在各種違法現(xiàn)象，如逐層轉包、沒有依法備案申報、野蠻施工、無證上崗、亂搭亂建等。同時，法律法規(guī)也未完善處罰規(guī)定、執(zhí)法也不力，所以建設單位普遍投機取巧、各種違規(guī)。所以，宜有針對性地完善、健全有關法律法規(guī)的標準，提出高標準要求的法律處罰方法，以得出監(jiān)察追溯的有效管控系統(tǒng)，并從嚴厲處罰舉措出發(fā)來達到震懾監(jiān)理、施工等各方目的。

四、結語

綜上所述，伴隨工程建設行業(yè)的如火如荼，各種施工糾紛也大量呈現(xiàn)，相應的管理法律風險也越來越大。在這樣的環(huán)境下，施工管理法律在現(xiàn)代化建設中，起到了很重要的功用。但是，在當前的施工管理法律中，卻存在一定的問題，急需采取行之有效的對策來加以妥善處理，以便法律可以在建設施工中起到約束作用，并以此來有效促進國內建筑事業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。