行政犯中前置性規(guī)范的結(jié)構(gòu)化分析
——兼評《刑法》第96條規(guī)定

金朝榜

(西南財經(jīng)大學 法學院，四川 成都 610000)

一、問題的提出

在當今社會，刑法獨步天下的局面已不復存在，法律體系的復雜化、專門化、精細化成為法律進化的必然趨勢。寄希望于通過設定包羅萬象的刑法典來達到刑法規(guī)制的目的終究只是幻想，法定犯時代的到來注定需要以整體觀、系統(tǒng)觀來審視刑事立法體系。只有將刑法規(guī)范置于整個法秩序背景下，才能夠有效維護法秩序的統(tǒng)一性，避免行刑悖反現(xiàn)象的出現(xiàn)。行政犯具有行政違法與刑事犯罪的雙重屬性，需要借助前置性規(guī)范，才能明確構(gòu)成要件含義，需要經(jīng)歷行政違法判斷才能上升為刑事犯罪。盡管《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)總則第96條對前置性規(guī)范“違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”作出了規(guī)定，但分則除了“違反國家規(guī)定”的表現(xiàn)形式外，還大量存在著“違反規(guī)章制度”“違反國家有關規(guī)定”“違反管理規(guī)定”“違反法規(guī)”等變體形式，并且對此欠缺明確規(guī)定，這便產(chǎn)生了行政犯中前置性規(guī)范具體包含哪些內(nèi)容的問題：(1)行政犯中前置性規(guī)范是否包含部門規(guī)章？在何某、陳某違法發(fā)放貸款案中，法院援引了國務院直屬機構(gòu)中央人民銀行的《貸款通則》，認定行為人構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪[1]；在孔某非法經(jīng)營案中，法院援引了商務部的《成品油市場管理辦法》來作為非法經(jīng)營罪的認定依據(jù)。[2]相反，在唐某、何某非法采挖國家重點保護植物案中，法院則認為國務院直屬機構(gòu)國家林業(yè)局所頒布的《國家林業(yè)局關于采挖樹木有關問題的通知》并不屬于國家規(guī)定[3]；在周某非法經(jīng)營案中，法院認為行為人未按照國家新聞出版廣電總局與工業(yè)和信息化部聯(lián)合頒布的《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)依法領取《網(wǎng)絡出版服務許可證》，但行為人所違反的《規(guī)定》屬于部門規(guī)章，并不屬于非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”，從而撤銷了一審判決中非法經(jīng)營罪部分。[4](2)行政犯中前置性規(guī)范是否包含地方性法規(guī)或政府規(guī)章？在盧某濫用職權案中，法院認為行為人“沒有嚴格按照《福建省實施〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉辦法》、福建省建設廳、省國土資源廳《關于加強房地產(chǎn)開發(fā)項目容積率管理的意見》的規(guī)定履行職責”，其行為構(gòu)成濫用職權罪。[5]與之不同，在計某、金某非法采伐、收購、出售國家重點保護植物案中，法院認為河北省人民政府辦公廳所頒布的《河北省重點保護野生植物名錄(第一批)》不屬于《刑法》第344條中的“國家規(guī)定”。[6]

上述事例在行政犯前置性規(guī)范的援引上作出了不同于《刑法》第96條的解釋，為了入罪需要，司法實踐中時常將部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章囊括其中。這便延伸出了以下問題：為何“違反國家規(guī)定”的相同表述在分則與總則卻有不同理解？除了分則“違反國家規(guī)定”外，“違反規(guī)章制度”“違反國家有關規(guī)定”“違反管理規(guī)定”“違反法規(guī)”等變體形式具體包含哪些內(nèi)容？與《刑法》第96條又是什么關系？應當肯定，上述罪名均屬于行政犯的范疇，尋找前置性規(guī)范以明確其構(gòu)成要件內(nèi)容是其共性。離開了前置性規(guī)范對構(gòu)成要件的填充，構(gòu)成要件該當性將無法判斷。為此，前置性規(guī)范的界定是行政犯認定的基礎與前提。

二、行政犯中前置性規(guī)范的界定

在法律演繹推理過程中，只有大小前提相結(jié)合，才能獲得合理結(jié)論。正如博登海默所言，“從形式邏輯的觀點來看，三段論這一例證是無懈可擊的”[7]511。但也應注意考夫曼和哈斯默爾所指出的警示，“演繹之于科學是不可或缺的，但不是充分的。它是一種從一般到特殊的推理，是依據(jù)barbara方法的三段論，此一推理是強制的，但是否導出真實的結(jié)論，則取決于前提的真實性”[8]179。行政犯更是如此，需要對作為行政犯的大前提進行具體化和明確化，從而形成比三段論更為復雜的邏輯結(jié)構(gòu)。行政犯的刑法條文大量設置空白罪狀，一旦離開前置性規(guī)范，作為大前提的刑法規(guī)范內(nèi)容將無法明確，刑事案件的演繹推理也將無法進行。既有刑法理論對前置性規(guī)范的界定是否合理，能否確保演繹推理結(jié)論的正確性，仍需予以檢視。

(一)行政犯中前置性規(guī)范的限定不足

行政犯具有行政依附性，其構(gòu)成要件內(nèi)容需要結(jié)合前置性規(guī)范才能明確。對其界定，當前主要有“擴張”和“限縮”兩種思路。前者認為規(guī)范性文件均是國家意志的體現(xiàn)，沒有必要將其限定在《刑法》第96條規(guī)定的范疇，繼而主張不加區(qū)分地將法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件全部作為行政犯中前置性規(guī)范的法源依據(jù)。[9]后者則認為，若對行政犯中前置性規(guī)范不加限制，必然導致刑罰肆意，有違罪刑法定原則。劉艷紅就認為，“法定犯當下面臨著‘口袋化’的問題，其中的一個重要原因便是‘違反國家規(guī)定’的內(nèi)涵不清外延不明，導致刑法中法定犯構(gòu)成要件的補充適用范圍寬廣”[10]。由于“擴張”思路無限延展了行政犯中的前置性規(guī)范范疇，使得刑法存在由擴張走向異化的風險，現(xiàn)在已基本被拋棄。當前對行政犯前置性規(guī)范予以“限縮”的思路已成為學界共識，但在限制路徑上卻有不同觀點。

觀點一：依據(jù)前置性規(guī)范的空間效力進行限定。該觀點認為既然是違反“國家”規(guī)定，那么前置性規(guī)范應在國家領域內(nèi)具有普遍性效力，其目的在于“防止部門保護主義和地方保護主義對刑事審判的干擾”[11]，所以應將其限定在“國家立法機關制定的法律和國家行政機關制定的行政法規(guī)層級的規(guī)范上”[12]，除了全國人民代表大會及其常務委員會、國務院(以下簡稱“三機關”)制定的規(guī)范文件外，地方性法規(guī)、政府規(guī)章及其他規(guī)范均不屬于“國家規(guī)定”。

觀點二：依據(jù)前置性規(guī)范中是否具有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述來限定其范圍。該觀點認為，刑法作為二次法，其本身的謙抑性、補充性特征決定僅在一次法難以發(fā)揮規(guī)制作用時，才能予以適用，僅當非刑事法規(guī)范具有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”表述時，才能作為前置性規(guī)范予以援引。[13]因為“行政犯案件中是否應當追究刑事責任，是一個‘法律發(fā)現(xiàn)’的過程，即基于具體案件事實在‘法源群’中‘選擇’或‘創(chuàng)造’與之合理匹配或妥當對接的‘規(guī)范’”[14]，而該表述或類似表述，一方面在形式上可通過“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的指引與刑法規(guī)范相銜接；另一方面也反映了違法行為的社會危害性達到了刑法懲戒的必要程度，需要刑事規(guī)制。[15]

不可否認，第一種觀點從普遍性效力出發(fā)，能夠很好地限制前置性規(guī)范的范圍，并且具有“國家”文義上的契合性，也符合刑法謙抑精神，整體上指明了行政犯中前置性規(guī)范的探索方向。但地方性法規(guī)和政府規(guī)章是否屬于沒有“國家”文義表述根據(jù)的“違反規(guī)章制度”“違反管理規(guī)定”“違反法規(guī)”等變體形式的內(nèi)容，仍無法明確。這對行政犯中前置性規(guī)范的探索是不徹底的。第二種觀點因忽視了刑法的獨立評價作用，僅依據(jù)前置性規(guī)范中是否具有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述來限定其范圍，不具有實質(zhì)上的合理性。[16]現(xiàn)實過程中完全存在“其他法律規(guī)定了‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任’，但刑法僅規(guī)定其中的部分行為構(gòu)成犯罪”和“在行政法律、經(jīng)濟法律中規(guī)定了‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任’，但刑法中并無對應的構(gòu)成犯罪的規(guī)定”的情形。[17]而且，根據(jù)法律專屬性要求，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”中的“依法”是指依據(jù)刑法[18]，前置性規(guī)范不得作為認定犯罪的依據(jù)。所以，應將“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”理解為提示性規(guī)定，并不能作為限定前置性規(guī)范的依據(jù)。況且，刑罰后果因具體罪名而異，而具體罪名的確定又受構(gòu)成要件制約，決定其是否可以作為前置性規(guī)范而予以援引，應根據(jù)構(gòu)成要件的需要而定。故這種僅重視形式表述而忽視行政規(guī)范與刑法規(guī)范之間的實質(zhì)關聯(lián)與本質(zhì)區(qū)別的做法，弊端明顯，也不可取。

總之，以上兩種觀點，無論是根據(jù)總則“違反國家規(guī)定”中的“國家”文義根據(jù)來確定前置性規(guī)范標準，還是寄希望于前置性規(guī)范中“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的表述來限定其范圍，都難以自圓其說、理論自洽。為此，需要透過表象，探求本質(zhì)，結(jié)合行政犯中援引規(guī)范的實質(zhì)，來界定前置性規(guī)范的范圍。

(二)行政犯中前置性規(guī)范的本質(zhì)探尋

通常認為行政犯中空白罪狀設置的合理性主要源于授權立法制度與前置性規(guī)范對構(gòu)成要件的解釋作用。與之對應，存在“立法委任說”與“構(gòu)成要件解釋說”兩種觀點：

“立法委任說”認為刑法通過立法委任的方式將部分構(gòu)成要件的內(nèi)容交由前置性規(guī)范進行規(guī)定，其合理性與合法性來源于授權立法制度。[19]因受立法宜粗不宜細的影響，刑事立法不可能毫無遺漏地將全部要素囊括其中。況且行政犯易變性較強，一旦刑事立法頒布后因情勢變更，難免又存在刑法的修改廢立問題。這與刑法的穩(wěn)定性相違背，既不利于國民規(guī)范意識的形成，也不利于構(gòu)成要件類型的塑造。因此，刑法一方面需要“大致規(guī)定當處罰的行為的輪廓”[20]45，以避免法律專屬性的違反；另一方面又需要依托空白罪狀等立法技術將部分構(gòu)成要件要素委任給其他前置性規(guī)范予以規(guī)定，以避免刑法本身的冗長繁雜，并保證其穩(wěn)定性。正如前田雅英教授所言“將犯罪行為的內(nèi)容完全委任于行政廳來判斷有違罪刑法定主義，但直至犯罪行為的細節(jié)也由法律來規(guī)定，這也很困難”[21]44。既要強調(diào)刑法本身的簡潔、明了、穩(wěn)定，又要防止罪刑法定原則的違反，只能雙方兼顧，采取折中之法，通過立法委任的方式，以協(xié)調(diào)二者關系，因而行政犯采取的是“授權參照的法律、法規(guī)+行為類型”[22]的立法模式，其本質(zhì)上屬于授權立法。

“構(gòu)成要件解釋說”認為非刑事法規(guī)范的援引不是因為立法授權，而是基于行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他非刑事法規(guī)范對刑法規(guī)范的解釋。該觀點認為，罪刑法定原則所強調(diào)的是罪與刑在形式上應由法律來規(guī)定的問題，至于法律制定后根據(jù)什么予以解釋適用，則是如何將其適用于具體個案的問題，即法律的補充適用。這與行政管理法規(guī)直接規(guī)定犯罪與刑罰具有本質(zhì)上的區(qū)別。這分別屬于兩個不同層面的問題，即由什么規(guī)定犯罪與刑罰是第一層次上的問題——立法問題；以什么為依據(jù)對刑法所規(guī)定的犯罪與刑罰進行補充適用，則是在法律制定出來之后第二層次上的問題——法律補充適用的問題。[23]因此，在刑法分則條文中規(guī)定空白罪狀并未違反罪刑法定主義的法律專屬性原則，也未違背人權保障的民主法治要求。[24]只要犯罪與刑罰是由法律所規(guī)定，即便構(gòu)成要件的部分內(nèi)容需要借助行政法規(guī)、部門規(guī)章等非刑事法規(guī)范來予以明確，也不違反罪刑法定原則。前置性規(guī)范援引的本質(zhì)是對刑法規(guī)范的解釋。

筆者認為，“立法委任說”與“構(gòu)成要件解釋說”的分歧必須予以澄清。首先，性質(zhì)具有本質(zhì)區(qū)別，前者涉及立法論，后者則是解釋論。其次，適用原則不同，前者受授權立法原則限制，授權決定應當具有明確的授權目的與范圍，否則將會造成“立法的虛空狀態(tài)，被參照的法律法規(guī)沒有具體規(guī)定或者規(guī)定不明確，導致空白罪狀真正的空白”[25]158，所以援引規(guī)范應限于授權決定指向且內(nèi)容明確的規(guī)范性文件；若是后者，只要與解釋原理不沖突，就應將具有解釋功能的規(guī)范性文件納入前置性規(guī)范的范疇。由此可見，兩種觀點直接影響到行政犯中前置性規(guī)范的范圍大小，必須予以區(qū)分?？紤]到我國立法權限分配機制以及立法委任中“禁止轉(zhuǎn)授權”的原則限制，“立法委任說”并不契合我國實際，應采取“構(gòu)成要件解釋說”。具體理由如下：

第一，根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條第1款第4項“犯罪和刑罰”只能制定法律以及第9條規(guī)定可知，對于“犯罪”與“刑罰”的規(guī)定，立法機關采取了“絕對保留”態(tài)度，只能制定法律。同時，《立法法》第12條規(guī)定“被授權的立法機關不得轉(zhuǎn)授權”，而《刑法》再次以“違反……規(guī)定”的形式將構(gòu)成要件要素委任給前置性規(guī)范規(guī)定，這顯然不具有合法性。

第二，《立法法》第9條與第65條分別對國務院和地方性人民代表大會及其常務委員會的授權立法作出了規(guī)定，但未將國務院各部委作為授權對象。因此，國務院各部委所制定規(guī)章的權限并非基于授權立法制度，而是各部門在自己的職權范圍內(nèi)根據(jù)《立法法》自行決定的，不存在根據(jù)法律或者行政法規(guī)“授權”“委任”的問題，這與授權立法制度的內(nèi)在機理不同。[26]

第三，“立法委任說”在本土化過程中偷換了“授權立法”概念。日本《憲法》第73條中的授權立法規(guī)定指向的是我國的附屬刑法，對“犯罪”與“刑罰”均進行了授權，而我國學者所談論的委任立法僅指將部分構(gòu)成要件要素委任給了前置性規(guī)范予以規(guī)定，至于“刑罰”的內(nèi)容則是絕對保留。因我國刑法無“絕對的空白罪狀”，對部分構(gòu)成要件所進行的立法委任與其說是授權立法，倒不如說是結(jié)合前置性規(guī)范對構(gòu)成要件的解釋。例如，《刑法》第133條“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故……”可將其解釋為“行為人實施了違反交通運輸管理法規(guī)的行為，從而導致嚴重的交通事故后果”，至于其違反的行為內(nèi)容，則需結(jié)合《中華人民共和國道路交通安全法》來予以確定。其行為既可能是醉酒駕駛，也可能是超速駕駛?？傊?，不管是基于何種違法行為，其行為內(nèi)容均受刑法規(guī)范中“重大交通事故”的后果限制。換言之，可以將本罪中“違反交通運輸管理法規(guī)”的行為理解為是對結(jié)果的修飾和限定，所以其本質(zhì)仍是解釋。

第四，“立法委任說”是法律專屬性的例外，需要嚴格限制。其授權目的必須正當，授權內(nèi)容必須明確，而不能是原則性的、概括性的委任。[27]11按此要求，“違反規(guī)章制度”“違反國家有關規(guī)定”“違反管理規(guī)定”“違反法規(guī)”等變體形式，因“規(guī)章制度”“有關規(guī)定”“管理規(guī)定”“法規(guī)”的表述含糊，欠缺明確指向，這便與授權立法的明確性原則相違背。

綜上，“立法委任說”并不妥當，應當采取“構(gòu)成要件解釋說”，將具備解釋性質(zhì)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件均納入前置性規(guī)范范疇，并共同構(gòu)成行政犯中前置性法源系統(tǒng)的基本要素。

三、行政犯中前置性規(guī)范的類型劃分與結(jié)構(gòu)化分析

“構(gòu)成要件解釋說”揭露了前置性規(guī)范的本質(zhì)，明確了前置性規(guī)范的范圍，但未區(qū)分前置性規(guī)范之間的內(nèi)部關系，也未明確其先后層級結(jié)構(gòu)。倘若對前置性規(guī)范不加區(qū)分地予以援引，基于規(guī)范的效力與規(guī)制目的的不同，難免會出現(xiàn)規(guī)范間的沖突。為了解決這一問題，必須對諸多規(guī)范進行結(jié)構(gòu)性、層次性構(gòu)建。正如盧建平所言，“從相對簡單到日趨復雜，從國內(nèi)到國際甚至全球，刑法法源成為復雜體系”，“將系統(tǒng)論引入刑法法源研究具有重要意義”[28]。在法源系統(tǒng)內(nèi)部，博登海默根據(jù)是否具有權威性法律文件的載體將法源劃分為“正式淵源”與“非正式淵源”。[7]431張心向則根據(jù)法源形式及其產(chǎn)生或形成程序上的差異，以“制定法法源”和“非制定法法源”取代了“正式法源”與“非正式法源”概念。[29]但刑法有其特性，上述分類是立足于整個法秩序所進行的類型劃分，無助于行政犯中前置性法源體系的構(gòu)建。罪刑法定原則崇尚成文法，排斥習慣法，應將行政犯中前置性規(guī)范限定在“正式淵源”與“制定法法源”范疇，然后才能作類型和結(jié)構(gòu)分析。

(一)行政犯中前置性規(guī)范的類型劃分

在“正式淵源”與“制定法法源”內(nèi)部，依據(jù)前置性規(guī)范是否可以直接援引以及解釋力度的強弱，可將其劃分為“補充規(guī)范”與“次補充規(guī)范”兩種類型。

1.補充規(guī)范

前置性規(guī)范由諸多名稱各異、效力不一的規(guī)范組成，通?？梢勒招ЯΣ煌瑢ζ溥M行“法律——行政法規(guī)——部門規(guī)章”“地方性法規(guī)——政府規(guī)章”的邏輯排序，但《刑法》第96條的規(guī)定打破了上述效力排序格局，將法律和行政法規(guī)納入了同一層級。這便延伸出一系列問題，即行政犯中前置性規(guī)范的邏輯體系是什么？其不同于效力排序的實質(zhì)理由是什么？《刑法》第96條所規(guī)定的內(nèi)容在行政犯前置性法源系統(tǒng)中該如何定位？《刑法》第96條與分則諸多變體形式之間是什么關系？而上述問題的解答，均涉及《刑法》第96條的解讀。

從立法背景來看，《刑法》第96條的設立是為了限定行政犯中前置性規(guī)范的范圍。1979年《刑法》第9條規(guī)定“法律、法令、政策”均可以作為認定犯罪的依據(jù)，由于當時沒有對“違反……規(guī)定”的范圍作出明確規(guī)定，造成司法實踐中前置性規(guī)范的肆意援引，口袋罪名猖獗。為了貫徹罪刑法定原則，1997年《刑法》特意在總則增加了第96條，統(tǒng)一了“違反國家規(guī)定”的認定標準。[30]291這說明《刑法》第96條的增設是為了限制行政犯中前置性規(guī)范的適用范疇。如果認為《刑法》第96條僅對分則“違反國家規(guī)定”適用，而不輻射于其他變體形式，其立法目的將難實現(xiàn)，也有違立法初衷。畢竟，相較之“違反國家規(guī)定”，分則更多是“違反規(guī)章制度”“違反國家有關規(guī)定”“違反管理規(guī)定”“違反法規(guī)”等變體形式。

從刑法體系來看，根據(jù)總則統(tǒng)攝分則的基本原理，也應當認定為“違反……規(guī)定”等變體形式均受《刑法》第96條限制。倘若認為其他變體形式游離于總則之外，在沒有明確指向的前提下，隨意援引必然有損罪刑法定原則。為了避免總分則體系的脫離，《刑法》分則的各種變體形式均應與總則“違反國家規(guī)定”作相同理解，前置性規(guī)范的范圍均受《刑法》第96條規(guī)定限制。例如，《刑法》第343條有關“違反礦產(chǎn)資源法”的規(guī)定，從條文表述來看本不同于《刑法》第96條的“違反國家規(guī)定”，應僅限于《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等“法律”的違反，但2016年最高人民法院與最高人民檢察院(以下簡稱兩高)聯(lián)合頒布的《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條卻規(guī)定，“違反行政法規(guī)有關礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的”，應當認定為“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。這說明兩高試圖修正文義表述上的差異，以促使《刑法》總則第96條“違反國家規(guī)定”和《刑法》分則第343條“違反礦產(chǎn)資源法”的協(xié)調(diào)。由此可見，“違反……規(guī)定”等變體形式只是與《刑法》第96條“違反國家規(guī)定”的表述存在差異，本質(zhì)上應作同義理解。同時，鑒于《刑法》第96條三機關所制定的規(guī)范性文件可以直接援引，故補充規(guī)范可將其定義為“是指對刑法規(guī)范具有補充說明作用，由全國人民代表大會及其常務委員會所制定的法律和決定，以及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等規(guī)范性文件”。

2.次補充規(guī)范

雖然法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章均可以對構(gòu)成要件進行解釋，但前置性規(guī)范的效力和解釋對象并不相同，使得法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章屬于不同層級。部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章不屬于《刑法》第96條的“違反國家規(guī)定”范疇，不能直接援引，但可通過對作為補充規(guī)范的法律、行政法規(guī)具體化，進而對刑法規(guī)范具有間接解釋作用，屬于次補充規(guī)范的范疇。簡言之，補充規(guī)范通過“法律、行政法規(guī)→刑法規(guī)范”來發(fā)揮解釋作用，而次補充規(guī)范則是通過“部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章→法律、行政法規(guī)(補充規(guī)范)→刑法規(guī)范”來發(fā)揮解釋作用。因此，那種認為“被委托指明參照的行政管理法規(guī)由于對犯罪構(gòu)成要件起補充說明作用，故被稱為補充規(guī)范”[31]29的觀點，只是意識到補充規(guī)范的解釋作用，而忽視了補充規(guī)范內(nèi)部的結(jié)構(gòu)關系。實際上，次補充規(guī)范是對補充規(guī)范的進一步解釋，其內(nèi)容主要包含部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等。故次補充規(guī)范可將其定義為“是補充規(guī)范的細化，對犯罪構(gòu)成要件具有間接解釋作用的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件”。

按此邏輯，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等規(guī)范性文件應屬次補充規(guī)范范疇，但可能存在的爭議是關于侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關規(guī)定”的理解。依據(jù)2017年兩高《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條規(guī)定，違反部門規(guī)章應當認定為“違反國家有關規(guī)定”。從“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章……”的條文表述來看，似乎部門規(guī)章與法律、行政法規(guī)相并列，不存在所謂的補充規(guī)范與次補充規(guī)范之間的層級結(jié)構(gòu)關系。正因為如此，才有觀點認為在“違反國家規(guī)定”基礎上加入“有關”之后，“違反國家有關規(guī)定”不等同于“違反國家規(guī)定”，侵犯公民個人信息罪的前置性規(guī)范范圍應當擴大至地方性法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章。[32]與之不同，另有觀點認為司法解釋的這一擴張性規(guī)定雖然契合了懲治公民個人信息犯罪的現(xiàn)實需要，但卻違反了《刑法》第96條規(guī)定，背離了罪刑法定原則的要求。[33]

對上述爭議的解決，或許可按本文的前置性規(guī)范類型劃分思路，作如下解釋：(1)該條文所規(guī)定的部門規(guī)章，完全可以將其理解為是對有關本條文內(nèi)容中“違反法律、行政法規(guī)”的具體化。在該《解釋》頒布之前，就有《全國人民代表大會常務委員會關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等規(guī)范性文件對公民隱私或個人信息進行保護，部門規(guī)章只是對上述法律文件的進一步明確，二者之間是解釋與被解釋的關系，不屬同一階層。(2)面對“違反國家有關規(guī)定”并不等同于《刑法》第96條“違反國家規(guī)定”的質(zhì)疑，從該條文的表述可見端倪。該條文在表達技巧上采用的是歸納法，即“A和B屬于C”的模式，而不是采用“C是A和B”具體列舉方式的定義法，二者最大的區(qū)別就在于外延不同，前者意味著除了A和B外，C還可以包含其他要素，所以“違反國家有關規(guī)定”還可以包含國務院發(fā)布的行政措施、決定和命令。只不過該解釋將不同層面的解釋文件進行了混合表述，因而產(chǎn)生歧義，其實質(zhì)在于說明部門規(guī)章具有解釋作用，但并不意味著部門規(guī)章可以直接援引。故“違反國家規(guī)定”與“違反國家有關規(guī)定”仍應作同義理解，均受《刑法》第96條的限制，并將部門規(guī)章納入次補充規(guī)范范疇。需要說明的是，在2009年《刑法修正案(七)》增設本罪時，確實缺乏專門針對公民個人信息保護的法律或行政法規(guī)等補充規(guī)范，但沒有專門規(guī)定并不代表沒有規(guī)定。《中華人民共和國民法總則》(已失效)保護公民隱私，《中華人民共和國治安管理處罰法》也打擊泄露公民信息的違法行為。因此，即便當時沒有頒布《中華人民共和國個人信息保護法》，也不影響“違反國家有關規(guī)定”的填充，只是相關補充規(guī)范散見于不同規(guī)范性文件，需要司法人員敏銳地去洞察發(fā)掘。針對那種認為沒有《刑法》第96條所對應的補充規(guī)范觀點，實際上是指沒有專門性規(guī)定，其結(jié)論顯然忽視了法律、行政法規(guī)中的散見規(guī)定。不可否認，由于立法先后或立法者的疏忽，確實可能存在僅有次補充規(guī)范的情形，此時應作非罪處理，這并非放縱犯罪，而是刑法謙抑性使然。

(二)行政犯中前置性規(guī)范的結(jié)構(gòu)化分析

解釋一個刑法規(guī)范的含義，不僅應以該規(guī)范本身的文字為基礎，而且應從該規(guī)范與全部刑法規(guī)范乃至整個法律制度的關系中來把握。行政犯因兼具行政違法與刑事犯罪的雙重違法性，尋找前置性規(guī)范以確認其行政違法性是認定犯罪的前提，但“在刑事司法中，盡管個別案件可以通過簡單的三段論直接予以適用，但多數(shù)案件都需要對作為大前提的立法文本進行具體化而形成二級、三級等次級規(guī)則”[34]。補充規(guī)范、次補充規(guī)范雖然均對刑法規(guī)范的含義具有解釋作用，但其解釋力度卻有強弱之分，解釋距離也有遠近之別。補充規(guī)范解釋力度較強，可以直接援引。次補充規(guī)范是對補充規(guī)范的進一步具體化，受《刑法》第96條規(guī)定限制不得直接援引。二者既有聯(lián)系也有區(qū)別，具體如圖1所示：

圖1 行政犯中前置性規(guī)范(法源系統(tǒng))的結(jié)構(gòu)化分析

其一，補充規(guī)范作為第一階層?！缎谭ā返?6條明確規(guī)定了補充規(guī)范的范疇，在行政犯的填充或解釋上，補充規(guī)范效力較高、解釋力度較強，可以直接援引。補充規(guī)范作為行政犯中前置性法源系統(tǒng)的子系統(tǒng)，其內(nèi)部還包含非刑事法律、行政法規(guī)及《刑法》第96條三機關所制定的其他規(guī)范性文件等要素，當要素間發(fā)生沖突時，應在子系統(tǒng)內(nèi)部堅持效力優(yōu)先。

其二，次補充規(guī)范作為第二階層。補充規(guī)范與次補充規(guī)范對構(gòu)成要件均具有解釋作用，但二者之間除了效力上的差異外，其解釋力度也有強弱之分。次補充規(guī)范主要通過對補充規(guī)范的具體化來間接發(fā)揮構(gòu)成要件解釋作用。其“間接性”主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，次補充規(guī)范的效力位階偏低，不得直接援引。正如相關學者所言，“沒有達到位階效力的非刑事法規(guī)范不得補充經(jīng)濟刑法的兜底條款”[35]；另一方面，在明確刑法規(guī)范的含義時，又必須承認次補充規(guī)范具有不可替代的作用。“補充規(guī)范起著補充空白罪狀的作用，但是補充規(guī)范本身也設置了空白條款時”，這便存在著“是否要對補充規(guī)范的空白條款進行第二次補充”的問題。[35]此時如果嚴格限制次補充規(guī)范的適用，就會出現(xiàn)以補充規(guī)范中的空白條款去填充刑法規(guī)范中的空白罪狀，其結(jié)果仍無法解決構(gòu)成要件的明確性問題，也會導致法律適用上的無所適從。

由此觀之，補充規(guī)范與次補充規(guī)范作為要素共同構(gòu)成了行政犯中前置性法源系統(tǒng)。在系統(tǒng)論指導下，運用系統(tǒng)與要素、整體與部分的辯證關系，對補充規(guī)范與次補充規(guī)范進行結(jié)構(gòu)化構(gòu)建，并按照層次性、結(jié)構(gòu)性的要求予以排序，從而形成層次鮮明、體系嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)體系。再按照諸要素在法源系統(tǒng)中的地位與功能，來明確其適用條件。這有利于規(guī)避因隨意援引、越級援引所帶來的諸多問題，彰顯法源結(jié)構(gòu)體系構(gòu)建的獨特優(yōu)勢。首先，它刪繁為簡，明確了行政犯的雙重違法本質(zhì)，正面肯定了前置性規(guī)范對刑法條文的填充作用；其次，它有利于統(tǒng)合總分則之間的關系，避免分則條文脫離《刑法》第96條的束縛，堅守總則統(tǒng)攝分則原理；最后，它明確了部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等次補充規(guī)范的存在意義，正面回應了次補充規(guī)范作為行政犯中法源依據(jù)的質(zhì)疑。只不過，在前置性規(guī)范的援引上，應當按照“補充規(guī)范——次補充規(guī)范”的援引邏輯，僅當刑法規(guī)范需要填充解釋，且具有補充規(guī)范上的依據(jù)時，次補充規(guī)范才能予以適用。

以天津老太趙春華非法持有槍支案為例，之所以會出現(xiàn)公安部《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據(jù)》(以下簡稱《判據(jù)》)不屬于“國家規(guī)定”的爭議，其原因在于一審法院忽視了“補充規(guī)范——次補充規(guī)范”的援引邏輯，沒有厘清或者是在判決書中沒有寫明《刑法》第128條與《中華人民共和國槍支管理法》(以下簡稱《槍支管理法》)以及《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》及《判據(jù)》之間的關系，使人誤以為法院直接以《判據(jù)》1.8焦耳/平方厘米的標準認定為仿真槍，這無疑違反了《刑法》第96條的規(guī)定。直到二審，法院才對辯護人“《判據(jù)》標準不合法”的主張做出正面回應，真正理順三者之間的關系，通過“《刑法》第128條——《槍支管理法》第46條——《判據(jù)》1.8焦耳/平方厘米的標準”[36]的釋法說理，才使得先前分歧得以消解。出現(xiàn)上述情形的原因在于審判機關往往將法源系統(tǒng)概念錯誤地理解為了由相關規(guī)范拼湊而成的合成概念(A+B+C)，而忽視了其作為系統(tǒng)內(nèi)部要素間(A—B—C)的結(jié)構(gòu)關聯(lián)。應當明確，法律規(guī)范性文件的適用邏輯，在很大程度上影響到行政犯的認定，“違反國家規(guī)定”不是“違反國家一切規(guī)定”，補充規(guī)范的適用需要受到《刑法》第96條的限制，而次補充規(guī)范的適用也不得突破補充規(guī)范的范疇。一旦次補充規(guī)范可以直接作為“違反……規(guī)定”的法源依據(jù)，無疑是賦予了部門規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章認定犯罪的權限。這種突破罪刑法定的做法應當杜絕。

四、結(jié)語

犯罪不僅是規(guī)范的違反，而且還具有實質(zhì)危害。行政犯的認定也應包含形式和實質(zhì)兩個層面，前者是發(fā)現(xiàn)法源，由“刑法規(guī)范——前置性規(guī)范”來“尋找”或“發(fā)現(xiàn)”相關規(guī)范以明確構(gòu)成要件為主要內(nèi)容；后者則是在構(gòu)成要件確定后，由“行政違法——刑事犯罪”的回溯過程，是對犯罪行為所進行的實質(zhì)違法性判斷。作為形式與實質(zhì)判斷交匯核心的前置性規(guī)范，在行政犯的認定過程中具有舉足輕重的作用。在我國這種一元兩級多層次的立法體制中，作為統(tǒng)一的法治國家，央地兩級均具有立法權限，每級立法機構(gòu)又具有多層次的立法體例。倘若對行政犯前置性規(guī)范的范疇不加限制，隨意援引，必然導致刑法肆意，有侵犯人權之虞?！缎谭ā返?6條中的“違反國家規(guī)定”具有罪刑法定機能和憲法性意義，對該規(guī)定的理解，應從實質(zhì)出發(fā)，肯定其作為補充規(guī)范統(tǒng)攝分則的作用。次補充規(guī)范有利于補充規(guī)范的精細化與具體化，對構(gòu)成要件也具有間接解釋作用，應將其納入行政犯中前置性法源系統(tǒng)。同時，因補充規(guī)范與次補充規(guī)范存在層級上的先后之分，在具體援引上應當嚴格恪守“補充規(guī)范——次補充規(guī)范”的適用邏輯，以避免次補充規(guī)范的不當援引。