企業(yè)合規(guī)視角下合同相對方選擇的自由與限制

奚 瑋

(安徽師范大學 法學院， 安徽 蕪湖 241000)

一、引言

2018年，在美國扼制中國的戰(zhàn)略背景下發(fā)生了影響深遠的“中興事件”。從這一事件中可以獲得很多教訓，其中之一便是合同自由在現(xiàn)代社會中，受到的限制因素遠遠大于古典經(jīng)濟時期。中興事件公司刑事合規(guī)案提示我們，國際間的貿(mào)易管制，對合同自由是一種較大的限制，一定程度上阻礙了人類知識增長與傳播的進步。我國企業(yè)合規(guī)制度最早倡導試用于國有企業(yè)。在檢察機關對涉案企業(yè)刑事合規(guī)不起訴試點后，企業(yè)刑事合規(guī)制度逐漸得到學界關注，并由此引發(fā)我國刑法學界和刑事訴訟法學界對該制度理論和實踐樣態(tài)的廣泛研究討論。最高人民檢察院發(fā)布的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴典型案例表明，在商業(yè)行為中，企業(yè)合規(guī)部門也不能游離事外，其必須在商事活動中促使企業(yè)正確選擇企業(yè)的合同相對方。選擇適格的商業(yè)合同相對方，對于企業(yè)合規(guī)體系的完善和企業(yè)合規(guī)績效的評估具有較大影響。

企業(yè)合規(guī)研究是一項多學科或跨學科的綜合性研究。目前在企業(yè)合規(guī)語境下關于合規(guī)化企業(yè)選擇商業(yè)合作方的問題，主要有三種研究路徑，其一是教義學研究，如以教材講義的形式(1)華東師范大學企業(yè)合規(guī)研究中心編：《企業(yè)合規(guī)講義》，北京：中國法制出版社，2018年，第68-527頁。，討論合規(guī)化企業(yè)合同相對方的選擇；其二是經(jīng)驗性研究，以總結(jié)和概括實踐經(jīng)驗的研究方法(2)胡國輝：《企業(yè)合規(guī)概論》，北京：電子工業(yè)出版社，2017年，第106頁。，將合同相對方選擇納入企業(yè)合規(guī)體系中的一個階段；其三是刑事化合規(guī)研究，即在合規(guī)刑事化語境下研究合同相對方的選擇可能存在的商業(yè)化刑事犯罪的風險(3)陳瑞華、李玉華主編：《企業(yè)合規(guī)與社會治理》，北京：法律出版社，2021年，第342頁。。當前刑事化合規(guī)研究對合同相對方選擇的企業(yè)專項合規(guī)缺乏合規(guī)體系性研究，且未關注合規(guī)程序設計及運作等問題。本文就合規(guī)化企業(yè)選擇合同相對方的合規(guī)程序設計、合同相對方選擇的專門合規(guī)標準以及合規(guī)程序補救等略做闡述，表達自己的觀點。

二、企業(yè)治理的合規(guī)方法

(一)企業(yè)治理目標

在法律語境下，企業(yè)是民事主體，其外在表現(xiàn)有多種組織形式。傳統(tǒng)的分類大致將企業(yè)分為個人獨資、合伙、公司三大類。作為企業(yè)，他們都以營利為目的(4)朱錦清：《公司法學(修訂本)》，北京：清華大學出版社，2019年，第1頁。。公司制是企業(yè)外在表現(xiàn)形式最典型和最適應投資者投資風險預防的組織形式。伴隨著企業(yè)職業(yè)經(jīng)理層和職業(yè)經(jīng)理的出現(xiàn)，企業(yè)出現(xiàn)投資者與企業(yè)管理者的分離。現(xiàn)代公司理論具有顯著“經(jīng)理的企業(yè)”的面向，其是有關所有權與控制權關系的理論與相應的公司治理問題的融合。經(jīng)濟學運用委托—代理理論、經(jīng)理行為理論、決策行為理論、股東權益理論以及利害關系者權益理論，解釋現(xiàn)代公司出資者、經(jīng)理以及其他利害攸關者之間的關系(5)毛蘊詩：《現(xiàn)代公司理論及其形成背景——兼論企業(yè)家與職業(yè)經(jīng)理的區(qū)別》，《學術研究》2000年第1期。。企業(yè)投資者與企業(yè)治理簡化為公司治理。公司治理作為一個概念，最早是新制度主義經(jīng)濟學代表人物約翰·威廉姆森(John Williamson)提出的概念，意在分析企業(yè)內(nèi)部的治理結(jié)構對企業(yè)目的的影響。英國學者鮑勃·特里克(Bob Tricker)直接以《公司治理》(CorporateGovernance)作為其專著書名，討論公司內(nèi)部權力者的行為關系(6)參見李維安、郝臣等：《公司治理研究40年：脈絡與展望》，《外國經(jīng)濟與管理》2019年第12期。。我國學者張維迎認為公司治理與公司所有權安排幾乎具有相同的意義(7)張維迎：《理解公司：產(chǎn)權、激勵與治理》，上海：上海人民出版社，2014年，第291頁。。李維安認為，公司治理是指通過一套包括正式或非正式的、內(nèi)部或外部的制度或機制，來協(xié)調(diào)公司與所有利益相關者之間的利益關系，以保證公司決策的科學化，從而最終維護公司各方面利益的一種制度安排(8)李維安主編：《公司治理學(第四版)》，北京：高等教育出版社，2020年，第12頁。。公司有多種法定化形式，不同的公司組織形式，對內(nèi)生成其內(nèi)部權力結(jié)構，協(xié)調(diào)內(nèi)部權力結(jié)構的治理策略，稱為公司內(nèi)部治理。但是公司作為一個商業(yè)主體，其對外發(fā)生的各種民事行為或其他法律行為，應當被視為一個整體，其行為受到整體意識的支配，外顯于風險防范和各種資源組合。公司治理結(jié)構包括外部治理和內(nèi)部治理。內(nèi)部治理結(jié)構采取兩種治理模式，即股東會中心主義和董事會中心主義。外部治理結(jié)構關注于公司賴以生存的各種社會資源，包括國家經(jīng)濟政策、銀行業(yè)作用、市場信息的充分性對稱，甚至包括勞動者資源、市場化均衡程度等。公司對外的資源共享或資源獲取能力，一定范圍內(nèi)決定其外部治理目標的實現(xiàn)程度。公司的外部治理是公司行為性質(zhì)的規(guī)則體系效用。公司內(nèi)部治理結(jié)構與外部治理結(jié)構的協(xié)調(diào)，是公司實現(xiàn)商業(yè)目標的重要保證。

關于公司治理結(jié)構的價值目標，不同的公司內(nèi)部治理理論有不同的觀點。我國公司法第37條和第43條規(guī)定了股東會職權，歸結(jié)為6類，即投資經(jīng)營決定權、人事權、審批權、決議權、公司章程修改權以及公司章程規(guī)定的其他應由股東會行使的權力，將公司內(nèi)部權力分層化，即股東會(大會)為最高權力機關，執(zhí)行董事或董事會是股東會(大會)的執(zhí)行機關，監(jiān)事或監(jiān)事會行使公司權力監(jiān)督職責。董事或董事會向股東會(大會)報告執(zhí)行情況和效果，但是董事會可以在股東會授權的范圍內(nèi)行使股東會職權，如修改公司章程。這類授權是否違反公司法或公司法的上位法的強制性規(guī)定，沒有定論。但是，禁止授權的事項，股東會不得授權。如我國公司法第21條第1款、第104條即規(guī)定了禁止股東大會授權董事會行使的權力。在所有權與控制權分離的現(xiàn)實下，公司治理的結(jié)構從股東會中心主義轉(zhuǎn)為董事會中心主義。

(二)企業(yè)合規(guī)的治理理論

企業(yè)作為國家和社會創(chuàng)造財富的社會組織體，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中必須接受約束的經(jīng)濟組織。在現(xiàn)代企業(yè)治理中，往往以公司權力結(jié)構為治理根據(jù)，通過股東會的決議形式，對投資者、董事會、經(jīng)理層、高級管理人員的權力作出分配，實現(xiàn)治理的層級化和高效化，以盡快實現(xiàn)企業(yè)資本和市場份額的增長。相較于我國公司以投資者為權力核心的股東治理結(jié)構，現(xiàn)在公司治理理念也在發(fā)生變化，部分公司依據(jù)董事會中心主義建立決策機制，表現(xiàn)出專業(yè)化經(jīng)營的趨勢(9)朱慈蘊、林凱：《公司制度趨同理論檢視下的中國公司治理評析》，《法學研究》2013年第5期。。我國公司法第152條規(guī)定股東派生訴訟，以救濟小股東利益。該權力牽制的規(guī)定，可被視為股東對公司控制轉(zhuǎn)移為對董事會的控制。在鼓勵企業(yè)創(chuàng)造社會財富的同時，也需要加強企業(yè)的自我約束，尤其是約束資本的無序化逐利，保障企業(yè)經(jīng)營合乎法律、合乎道德。企業(yè)合規(guī)就是企業(yè)自我約束的一項措施，也是公司治理結(jié)構優(yōu)化的一種治理方法。

公司治理路徑演化是由行動主體、行動客體以及外部環(huán)境共同決定的復雜過程，具有行動主體多樣性、演化路徑動態(tài)性以及外部環(huán)境多變性等復雜性特征，即主體復雜性、過程復雜性和空間復雜性(10)劉漢民、康麗群：《公司治理的路徑演化和路徑選擇》，《中國工業(yè)經(jīng)濟》2013年第12期。。

《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》(財會〔2008〕7號)第3條解釋了企業(yè)內(nèi)部控制和外部控制的定義。內(nèi)部控制結(jié)構由股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層等組成。外部控制是指通過競爭、經(jīng)營、產(chǎn)品、兼并等市場活動對企業(yè)行為實施約束的控制治理機制。內(nèi)部和外部治理的目的都是為了使企業(yè)能夠更好地實現(xiàn)發(fā)展目標。在企業(yè)經(jīng)營過程中，企業(yè)控制人行使權力的行為都被視為公司行為。規(guī)約公司股東、高級管理人員的方法，就是運用企業(yè)合規(guī)程序，在公司內(nèi)部建立合規(guī)體系，為公司防范各種法律風險、責任風險以及道德不名譽事件的發(fā)生。

《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》(國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號)給企業(yè)合規(guī)的定義是：企業(yè)合規(guī)是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求。該合規(guī)定義省略了企業(yè)及其員工應遵守倫理道德規(guī)范的合規(guī)內(nèi)容。企業(yè)合規(guī)約束公司股東、董事和監(jiān)事以及全員的行為，不僅包括公司治理權力體系，而且包括全體員工在正常工作中以公司利益為目的的個人行為。企業(yè)建立合規(guī)體系，是企業(yè)權力合法合倫理的規(guī)則保障。

企業(yè)合規(guī)體系由專項合規(guī)和整體合規(guī)構成。公司對外的聯(lián)絡與合作是董事會的職權，還是經(jīng)理層的職權，需要在公司章程中予以明確。只有公司章程明確授權董事或經(jīng)理層具有本公司對外簽署合同職權的，公司對外簽署的合同，在合規(guī)語境下，才是合規(guī)的。簽署合同的其他合規(guī)調(diào)查和審查，應在專項合規(guī)中予以明確。對于不合規(guī)的企業(yè)，由于公司治理權力無程序可循，會致使其對外合同不能產(chǎn)生預期效力。實踐中，司法機關會查找公司章程是否有明確規(guī)定，公司法是否有強制性規(guī)定，而違背公司法和公司章程的權力行使主體的行為則不會對公司產(chǎn)生法律效力。如上海市第二中級人民法院2012年在上海恒生電訊工程有限公司、葉某與上海恒生智達電子系統(tǒng)集成有限公司“其他與公司有關的糾紛”一案中認為，《公司法》第149條(現(xiàn)行《公司法(2018)》第148條)規(guī)定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。該案中，法院認為，葉某與恒生智達公司簽訂借款合同時，系恒生智達公司的股東、董事及副總經(jīng)理，恒生智達公司未就與葉某訂立借款合同召開股東會并形成決議，葉某與該公司簽訂借款合同的行為違反了公司章程及公司法的強制性規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的合同屬無效合同，根據(jù)法律規(guī)定，無效的合同自始沒有法律約束力，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還(11)上海市第二中級人民法院(2012)滬二中民四(商)終字第236號民事判決書。。該案是公司合規(guī)程序中選擇合同相對方的典型案例。在公司選擇合同相對方時，如果因公司內(nèi)部的合規(guī)程序出現(xiàn)瑕疵，則可能會造成合同目的難以實現(xiàn)，甚至對公司產(chǎn)生不利的外部影響。因此合規(guī)的企業(yè)對外簽署合同時，應當在合規(guī)程序中對權力主體加以規(guī)范。

(三)企業(yè)合規(guī)的實踐運行

從我國企業(yè)合規(guī)的發(fā)展史看，我國企業(yè)合規(guī)制度化起源自國有企業(yè)，最早生發(fā)于國有壟斷型企業(yè)，后發(fā)展至普通國有企業(yè)。從企業(yè)合規(guī)文本上看，國家國資委和其他中央機關特別重視國有企業(yè)的合規(guī)化制度建設。只是在內(nèi)設機構方面，將企業(yè)合規(guī)機構與內(nèi)設的風控部門、法律顧問部門聯(lián)合一體辦公，甚至將合規(guī)機構與內(nèi)設紀檢、監(jiān)察部門合為一體，很少設立獨立的合規(guī)管理機構。2018年11月國務院國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》(國資發(fā)法規(guī)〔2018〕106號)，設定“大合規(guī)”概念，明確中央企業(yè)董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的合規(guī)管理職責，規(guī)定中央企業(yè)設立合規(guī)委員會，與企業(yè)法治建設領導小組或風險控制委員會等合署，承擔合規(guī)管理的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)工作。2022年4月1日國資委發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法(公開征求意見稿)》第3條第1款擬定：“本辦法所稱合規(guī)，是指中央企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合法律法規(guī)、黨內(nèi)法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和國際條約、規(guī)則、標準，以及企業(yè)章程、規(guī)章制度等要求?！闭髑笠庖姼宓?0條擬定中央企業(yè)設立合規(guī)委員會，可以與企業(yè)法治建設領導小組或風險控制委員會等合署。第11條擬定中央企業(yè)設立首席合規(guī)官，由總法律顧問擔任并對主要負責人負責。從國有中央企業(yè)的合規(guī)制度看，企業(yè)合規(guī)是企業(yè)黨組織的主要職責，合規(guī)機構與其他機構合署辦公，履行風險防控、合規(guī)合法經(jīng)營的責任。各地方國資委也分別制定了相關的國有企業(yè)合規(guī)指引或管理辦法，如《重慶市市屬國有企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》(渝國資發(fā)〔2019〕17號)、《浙江省省屬企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》(浙國資法規(guī)〔2022〕1號)等。

從合規(guī)原理上講，企業(yè)合規(guī)管理機構是企業(yè)最高權力機關直屬下的權力監(jiān)管部門，與法務、風控機構具有完全不同的功能屬性。風控是資管行業(yè)中對投資項目做風險評估和風險控制的專門崗位，法務的專業(yè)性工作分為訴訟和非訴(以合同和項目審核為主)，訴訟工作解決法律糾紛案件，非訴側(cè)重于事前訴訟預防和法律風險評估，注重于合同條款的法律依據(jù)審查和修正。合規(guī)工作主要是依據(jù)具體的規(guī)范性文件，而不是相對抽象的法律條文，工作方式相較于法務和其他工作有所區(qū)別(12)徐源：《法務風控合規(guī)企管“三位一體”內(nèi)涵解析》，《法人》2021年第2期。。因此，國有企業(yè)將合規(guī)管理和合規(guī)程序建設與企業(yè)風險防控、法務工作合并，作為一個獨立的內(nèi)設部門，雖然在機構上達到精簡效果，但在業(yè)務工作中存在合規(guī)工作業(yè)務范圍不明的弊端。

關于自然人投資企業(yè)的合規(guī)工作，一般認為起始于最高人民檢察院2021年4月開展的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴試點工作。2022年最高人民檢察院開啟第三期普及型企業(yè)刑事合規(guī)不起訴試點，要求基層人民檢察院每年辦理一到二起企業(yè)合規(guī)不起訴案件。從目前的法律規(guī)定看，企業(yè)刑事合規(guī)不起訴試點在刑法和刑事訴訟法方面存在諸多規(guī)范制度性供給不足的現(xiàn)象，但是從檢察機關參與社會治理以及提升國家治理能力的方面考慮，自然人投資的私營企業(yè)的刑事合規(guī)不起訴試點，既有利于保障民營經(jīng)濟的健康發(fā)展，也有利于改善營商環(huán)境。最高人民檢察院發(fā)布的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴案例證明了納入企業(yè)合規(guī)不起訴的案件當事人，在檢察機關作出不起訴的決定后，煥發(fā)出新的生機。

通過國有企業(yè)的強制合規(guī)制度建設和民營企業(yè)的刑事合規(guī)不起訴試點，我國企業(yè)合規(guī)制度理論和實踐的發(fā)展，已經(jīng)成為社會共識性制度探索。

三、企業(yè)選擇合同相對方的專項合規(guī)標準

企業(yè)在選擇合同相對人時受到企業(yè)合規(guī)程序的限制。合規(guī)程序要求企業(yè)必須遵守法律法規(guī)、道德甚至是非正式規(guī)范的地方性習俗的約束。公序良俗是民事交往的原則，合規(guī)程序也要求商業(yè)行為遵守該原則。

(一)合同相對方選擇的企業(yè)專項合規(guī)主體

公司法人資格制度強調(diào)公司作為法人對外簽訂協(xié)議的成本最小化的制度安排(13)張維迎：《理解公司：產(chǎn)權、激勵與治理》，第192頁。。我國民法典規(guī)定法人為獨立承擔民事責任的權利義務主體，而且作為盈利法人，其意志機關為公司法設定的權力機構。合規(guī)企業(yè)對外與其他民事主體簽署合同，根據(jù)不同的合同目的，會有不同的合同形式和合同內(nèi)容，在公司內(nèi)部可能會由不同的權力合規(guī)程序規(guī)制，這些規(guī)制權力的合規(guī)程序，根據(jù)民商事行為性質(zhì)的不同而存在差異。

企業(yè)組織在生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在八項權力，簡稱“八項權力模型”，具體包括：第一是審核權，即各級領導直接被企業(yè)授予的簽字權力，或者個人作為更高分管領導，能夠直接影響和改變權力的行使，如決策權、審批權、審核權等。第二是市場客服和銷售權，即向客戶介紹服務功能、銷售政策、價格優(yōu)惠、銷售合同簽訂、售后服務、維修保養(yǎng)等以及圍繞客戶在決策、采購、放行、計量、財務資金等方面的權力。第三是人事權，即招聘、雇傭、任免、考核、獎勵與處罰、職稱評定、崗位選拔等權力。第四是采購權，如確定供應商、采購方式、分包商、采購策劃、確定價格、簽合同、合同變更等權力。第五是放行權，即物料設備進出放行實權，如質(zhì)量檢測、安全管理、倉儲管理、技術審核、專業(yè)認證等在進出、放行、許可等行使時的權力。企業(yè)合規(guī)的程序首先是找出崗位的風險點，以義務為坐標，以權力運作的自由空間為控制目標。合規(guī)的企業(yè)應遵循合規(guī)規(guī)律，對于本公司對外簽署合同的合規(guī)程序，應有執(zhí)行的效力，且能夠獲得外部顯性的監(jiān)督。第六是計量權。第七是財務資金權。第八是擁有關鍵信息權(14)華東師范大學企業(yè)合規(guī)研究中心編：《企業(yè)合規(guī)講義》，第93-95頁。。在合規(guī)化的企業(yè)中，企業(yè)對外簽訂合同的權力主要涉及市場客服權、采購權、計量權、放行權、擁有關鍵信息權等幾項權力，當然，根據(jù)合同內(nèi)容不同，所涉權力也發(fā)生變化。

合規(guī)程序的設計目的，就是以權力控制為程序要義。如果說當下社會是一個合同的社會，那么公司就是合同的產(chǎn)物。在對每一項權力都進行合規(guī)程序設計時，針對各種權力，分析權力清單，列出權力內(nèi)容，如某一特種原料采購崗位的人員，其權力包括采購權、計量權、放行權、關鍵信息獲得權。每一項權力有對應的多項合規(guī)義務。如該特種原料供應崗位的權力清單、權力對應的合規(guī)義務、合規(guī)風險、合規(guī)風險后果等。企業(yè)的合規(guī)程序即為有效地防范合規(guī)風險的程序。

(二)企業(yè)合同相對方選擇的專項合規(guī)程序標準

從公司法的立法和司法實踐情況看，公司法并不施加道德、公共政策、行業(yè)慣例或國際倡導性商業(yè)文件于公司治理結(jié)構。在合規(guī)制度實行之前，公司治理是一個法律上公司權力分配和股權控制的問題，企業(yè)對外簽訂合同，以公司意志機關的意思表示真實作為合同成立的要件。但是，企業(yè)合規(guī)制度作為企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營的必備策略后，公司內(nèi)部的治理事務除了交由公司董事會或經(jīng)理層權力者決定裁量外，還必須拋棄傳統(tǒng)的公司治理模式，并采取企業(yè)內(nèi)部合規(guī)程序控制下的對外合同合作。企業(yè)合規(guī)本質(zhì)上是一套控制企業(yè)決策權力的程序制度，因而，對外合同簽訂，按照合規(guī)程序，企業(yè)賦予董事會或經(jīng)理層決策權。國家法律、法規(guī)和地方性、行業(yè)性慣例已經(jīng)成為對外簽訂合同必須遵守的規(guī)則體系。從合規(guī)的執(zhí)行效果評價看，企業(yè)合規(guī)程序的設計和執(zhí)行是否符合合規(guī)標準，由國家執(zhí)法機關判斷。這使得國家執(zhí)法機關施加政府目的于公司內(nèi)部治理結(jié)構之中。

企業(yè)合規(guī)合同管理中會有目的設計各種商業(yè)合同的類別，以及各種合同類別所應遵循的合規(guī)程序，包括投資合同、采購合同、銷售合同、客服合同、代理合同、維修合同、水電氣使用合同以及并購合同等。也可以說，我國民法典規(guī)定的合同類別都有被涉及的可能，此外甚至還包括許多無名合同。每一類別合同的簽訂、修改、解除、撤銷、履行等行為都有相應的合規(guī)程序控制，在該類合同的合規(guī)程序中，每一個職權點都設置了風險閥、合規(guī)義務和不合規(guī)的后果。無論企業(yè)是要約方，還是承諾方，都要遵循設計的合規(guī)程序執(zhí)行。一般而言，在設置合同訂立的合規(guī)程序中包括以下幾項：

其一是對合同相對方的盡職調(diào)查。盡職調(diào)查是為了解決信息不對稱和信息失真問題。我國最早使用盡職調(diào)查概念的文件是2001年3月中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——律師法律意見書和律師工作報告》(編報規(guī)則12號)，該規(guī)則第5條規(guī)定：“律師在律師工作報告中應詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論依據(jù)，進行有關核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件。”雖然該規(guī)定指向的是上市公司的股票發(fā)行，但是對于已經(jīng)完成合規(guī)化治理的企業(yè)仍有警惕作用。企業(yè)對相對方盡職調(diào)查的目的，是保障企業(yè)合同履行的預期利益，防止因供應商的問題而影響企業(yè)的生產(chǎn)或商業(yè)聲譽。如2012年甲公司向乙公司采購某設備二套，合同價款是1.23億元人民幣。在交付后的安裝調(diào)試階段，因乙公司涉及侵犯知識產(chǎn)權，被第三方民事起訴至法院，法院證據(jù)保全了該二套設備。甲公司因此遭受了重大損失。

即使本公司是要約方，也應當考慮是否需要通過招投標程序，向潛在的供應商發(fā)出要約。對于非招投標的要約，公司需要對潛在的供應商分別作對應的盡職調(diào)查，不僅調(diào)查供應商的技術能力、生產(chǎn)規(guī)模、勞工待遇以及其他財務聲譽，而且調(diào)查供應商內(nèi)部治理是否符合合規(guī)制度的價值取向，包括關聯(lián)公司關系圖、投資者聲譽、公司股權結(jié)構、公司股東的商業(yè)聲譽、公司負債、環(huán)保、知識產(chǎn)權等，還包括涉仲裁涉訴訟案件數(shù)量、案由、執(zhí)行情況等。對于沒有內(nèi)部合規(guī)程序的潛在合作企業(yè)，可能會使本企業(yè)陷入合規(guī)風險。因此，盡職調(diào)查就是調(diào)查供應商的合規(guī)承諾是否真實。

其二是企業(yè)合規(guī)標準對合同相對方的合規(guī)要求。無論是供應商還是銷售商，企業(yè)必須遵循自己的合規(guī)程序，選擇合同相對方。因為企業(yè)合規(guī)程序設置中有合規(guī)調(diào)查一項，如果因為選擇相對方不慎而造成企業(yè)需接受反向合規(guī)調(diào)查，就會影響企業(yè)的合規(guī)評價。如果合同相對方是一家沒有合規(guī)程序控制治理結(jié)構的企業(yè)，其對企業(yè)的反賄賂合規(guī)程序、反壟斷合規(guī)程序、反商業(yè)侵權合規(guī)程序都可能存在威脅。并不是說沒有實行合規(guī)程序控制的企業(yè)一定從事違法違規(guī)的行為，但至少說明，企業(yè)的合規(guī)程序?qū)贤鄬Ψ經(jīng)]有任何影響作用。實踐中，企業(yè)合規(guī)的風險往往恰來自于第三方，即合同相對方。特別是違反法律、臨時國家政策的強制性規(guī)定的第三方，企業(yè)要謹慎選擇。如我國企業(yè)對涉嫌破壞祖國統(tǒng)一的臺獨分子在大陸或其他任何國家注冊成立的企業(yè)以及關聯(lián)企業(yè)(15)王平：《國臺辦：絕不允許一邊在大陸賺錢，一邊在島內(nèi)支持“臺獨”》，《人民日報》(海外版)2021年11月25日，第3版。，都應該從合同相對方選擇名單中剔除，不得以任何形式與其開展商業(yè)交往。對于實際零出資或風險投資的公司，更應當關注投資者利用商業(yè)合同的投機行為。

(三)企業(yè)建立的合同相對方選擇的合規(guī)效果評價

企業(yè)合同相對方選擇的合規(guī)程序效果評價是企業(yè)自我評價的結(jié)果。按照企業(yè)合規(guī)基本原理，將合同相對方選擇的合規(guī)程序包括合規(guī)要件除人事權之外的全部權力內(nèi)容，即客服與銷售權、審批權、采購權、放行權、計量權、財務權、信息權，均納入評價體系。在企業(yè)合規(guī)程序中，客服銷售權是企業(yè)作為銷售方的合規(guī)約束的權力，采購權是企業(yè)作為購買方的合規(guī)約束的權力，其他權力在合同選擇的合規(guī)程序中都納入權力約束的范圍。如企業(yè)作為采購方時合規(guī)程序約束的權力內(nèi)容以表1顯示：

(表1) 某公司特種原料采購崗位合規(guī)程序

對照上表，企業(yè)設定采購崗位的權力義務內(nèi)容和權力行使程序，以保證每一個程序都能避免合規(guī)風險。以此為據(jù)，評估自我合規(guī)程序的效果。該效果是企業(yè)選擇合同相對方的基礎數(shù)據(jù)。如果該評估效果不佳，則可能會選擇錯誤的合同相對方。

四、合同相對方企業(yè)合規(guī)審視

企業(yè)選擇合同相對方的合規(guī)標準的條件是企業(yè)已經(jīng)執(zhí)行合規(guī)計劃且已經(jīng)獲得政府或第三方監(jiān)管機構的良好評價。本節(jié)論述的對象是假定企業(yè)可供選定的商業(yè)合作人都實行單項合規(guī)或幾個單項合規(guī)或全部合規(guī)。

(一)相對方企業(yè)合規(guī)標準

在目前大部分自然人投資的企業(yè)(公司)均沒有實行合規(guī)程序機制改造公司治理結(jié)構的現(xiàn)實情況下，企業(yè)應盡量選擇企業(yè)治理合規(guī)化的相對方。在沒有合規(guī)化企業(yè)可供商業(yè)選擇的境況下，才選擇非合規(guī)化的企業(yè)，作為自己企業(yè)的合同相對方。很多中國本土企業(yè)在承接國際大公司的業(yè)務后，即使身在中國，一樣會在合規(guī)管理中被國際化，或者因為國際化進程而遭遇合規(guī)風險(16)陳立彤：《企業(yè)國際化進程中合規(guī)風險的爆發(fā)與防控》，北京：中國工商出版社，2019年，第17頁。。健全的企業(yè)合規(guī)體系及合規(guī)管理體系不是獨善其身，而是要兼顧合同相對方和商業(yè)合作方，包括企業(yè)上下游關聯(lián)企業(yè)和投資關聯(lián)企業(yè)。諸多關聯(lián)企業(yè)都要做到合規(guī)經(jīng)營。否則，不能免除企業(yè)的合規(guī)風險。如企業(yè)權力職責廉潔合規(guī)程序，就要求合同相對方也實施廉潔合規(guī)程序，以保證企業(yè)合規(guī)實效。

企業(yè)合規(guī)計劃分為專項合規(guī)計劃和全面合規(guī)計劃。根據(jù)企業(yè)價值創(chuàng)造過程，可以將專項合規(guī)計劃分為基礎合規(guī)計劃(如股東投資合規(guī))、價值合規(guī)(如出口商品質(zhì)量合規(guī))和高級合規(guī)(如知識產(chǎn)權合規(guī))等。在合規(guī)設計體系中，合規(guī)設計至少包含以下要素：合規(guī)義務、合規(guī)目標、合規(guī)風險、合規(guī)團隊、合規(guī)措施、有效性和繼續(xù)改進。這六個要素組成一個閉環(huán)(17)胡國輝：《企業(yè)合規(guī)概論》，第9頁。。在專項合規(guī)計劃中，涉及到各個市場主體和利益相關人，有效的合規(guī)體系，包括企業(yè)合規(guī)承諾、高級管理人員職權設置、成文化的合規(guī)規(guī)范、合規(guī)控制程序、實現(xiàn)謹慎規(guī)避原則、合規(guī)培訓計劃及教育計劃、內(nèi)部報告程序及舉報制度、合規(guī)監(jiān)督主體及監(jiān)督程序、內(nèi)部審計制度、合規(guī)風險評估程序、合規(guī)調(diào)查、合規(guī)管理體系的持續(xù)改進等。專項合規(guī)計劃是全部合規(guī)計劃的組成部分，但專項合規(guī)計劃需要承擔更高比例的成本。如企業(yè)反賄賂專項合規(guī)計劃，涉及到業(yè)務伙伴如供應商、經(jīng)銷商、中介機構、品牌合作方、技術合作方、市場合作方、業(yè)務外包方等的行賄合規(guī)風險管理，既包括企業(yè)自身的反受賄合規(guī)管理，也包括對合作方的合規(guī)管理(18)華東師范大學企業(yè)合規(guī)研究中心編：《企業(yè)合規(guī)講義》，第230頁。。在反賄賂專項合規(guī)中，不僅要求企業(yè)控制賄賂犯罪行為，而且要求合作方也實行反賄賂控制，必要時在商業(yè)合同中設定反賄賂條款或?qū)ｉT的反賄賂附件，對合作方實施反賄賂盡職調(diào)查，保證企業(yè)反賄賂專項合規(guī)計劃能夠?qū)嵤┣矣行У匕l(fā)揮對賄賂風險的控制作用。

企業(yè)合規(guī)制度是國家為了激勵企業(yè)權力自我凈化而推出的企業(yè)治理結(jié)構的改造措施。因而可以說，企業(yè)合規(guī)項目越多或整體合規(guī)，相比于不實行合規(guī)制度或合規(guī)項目較少的企業(yè)，更能夠為合同相對方的商業(yè)伙伴帶來更有希望的商業(yè)利益。我們現(xiàn)在合規(guī)制度和程序研究關注的實踐價值是行政處罰或刑事處罰的減免或輕緩化。其實，合規(guī)程序和合規(guī)制度之所以在北美洲和歐洲商業(yè)界流行，誠然與各國政府加強企業(yè)合法合乎倫理的自我控制，減輕經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的政府義務和加強政府對企業(yè)生產(chǎn)、商業(yè)貿(mào)易行為的強制干預有關聯(lián)，但更主要的是，合規(guī)化企業(yè)在刑事處罰上的激勵和吸引力，遠遠不及民事責任的抗辯而使得企業(yè)獲得減免或不承擔民事責任的司法認可。合規(guī)管理制度在民事責任的司法認定中發(fā)揮著自身價值。合規(guī)管理項目首先可作為民事訴訟被告的抗辯要點之一，同時還有限制原告的訴求、在一定程度上否定原告訴求的作用。在1998年伯林頓工業(yè)訴訟案中，伯林頓工業(yè)芝加哥分公司一女性員工因拒絕與上司談論露骨話題并阻止性騷擾行為而被上司警告其不能升職。事實上未發(fā)生阻止該女性員工升職的侵權行為。該員工因性騷擾而辭職。后該女性員工起訴伯林頓工業(yè)公司。伊利諾伊州東部聯(lián)邦地區(qū)法院認為，雇主責任屬于過錯責任，被告企業(yè)未得知且不應當?shù)弥则}擾行為的存在，不支持原告訴訟請求。聯(lián)邦第七巡回上訴法院認為，雇主責任屬于無過錯責任，認定伯林頓公司承擔侵權責任。美國聯(lián)邦最高法院認為，在將雇主責任作為替代責任看待時，若上司對下屬作出解雇、制造升職障礙等行為，則作為雇主的企業(yè)應承擔侵權責任。而本案中，上司未作出此類行為，且企業(yè)實施了有效措施，可不承擔侵權責任。該案判決的意義在于，其引導企業(yè)設立并明確自身關于防止性騷擾行為發(fā)生的合規(guī)管理機制(19)川崎友巳著、李世陽譯：《合規(guī)管理制度的法律意義》，李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，北京：中國政法大學出版社，2018年，第45-46頁。。由此可以看出，企業(yè)合規(guī)在民事訴訟中不僅可以作為不承擔侵權責任的理由，而且還可以在合同訂立程序(締約過失)、合同履行、合同解除、違約行為判定等方面，為合規(guī)化企業(yè)提供證據(jù)支持。只要合規(guī)化企業(yè)能夠證明企業(yè)已經(jīng)按照合規(guī)程序履行了合規(guī)義務，而合同相對方?jīng)]有合規(guī)承諾或未實行合規(guī)制度或合規(guī)程序不合格等，那么，合同雙方當事人承擔的民事責任會與沒有合規(guī)化企業(yè)承擔的責任有顯著區(qū)別。

(二)合同相對方企業(yè)合規(guī)執(zhí)行

合規(guī)化企業(yè)在選擇合同相對方時，即使相對方企業(yè)有合規(guī)計劃，也應關注其合規(guī)計劃內(nèi)容和計劃的執(zhí)行。從法律效力上分析，合規(guī)計劃書是企業(yè)預設合規(guī)的文書記錄，該計劃書不僅具有合規(guī)方向性和操作性，而且對公司及其權力者具有約束力和有效執(zhí)行力。沒有執(zhí)行力或沒有執(zhí)行可能性的計劃書，是不足以納入合規(guī)承諾和合規(guī)管理體系的。企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行，是一個動態(tài)的企業(yè)內(nèi)部治理權力的調(diào)適過程。如果把企業(yè)權力視為一種自治性權力，那么這種權力需要內(nèi)部自治參與主體去分配各種權力，并保證這些權力的運行能夠為企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營創(chuàng)造治理條件。

同時，合規(guī)計劃是判定企業(yè)是否履行了自己應盡注意義務的要素。合規(guī)計劃記載的合規(guī)程序及內(nèi)容應當為全體員工知悉，且企業(yè)對全體員工進行過專業(yè)的合規(guī)培訓，違反合規(guī)義務的行為能夠及時被發(fā)現(xiàn)，企業(yè)設置通暢且保密的(匿名)合規(guī)舉報程序和獎勵程序，建立含有員工行為倫理導引功能的合規(guī)文化建設方法。如果以適當?shù)貙嵤┖弦?guī)計劃為條件而賦予企業(yè)無過失免責的法律效果，那么，從為了防止犯罪而促進合規(guī)計劃的整備這一視角來看，也會支持將合規(guī)計劃作為企業(yè)相同過失責任中的注意義務(20)川崎友巳著、曾文科譯：《作為企業(yè)注意義務的合規(guī)計劃》，李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，第216頁。。合規(guī)程序應當避免虛置或無效，因此不能簡單地按照法律文字或習俗、習慣的形式來執(zhí)行。日本學者認為，合規(guī)的核心是組織性的應對方法，企業(yè)社會所謀求的合規(guī)是作為組織可以自主應對的制度，其定位并非個人課題或是個人哲學。另外，如若將合規(guī)程序只理解成遵守法令，則合規(guī)文化不僅變得非常不完全，甚至就連真正意義上的遵守法令也將無法實現(xiàn)。只看到法令，可能會陷入如下困境：即只追求合乎形式的邏輯，而不采取順著法令本來目的的行動，從而做出違法行為，甚至會出現(xiàn)只要沒有被發(fā)現(xiàn)就相安無事的思維方式(21)甲斐克則著、謝佳君譯：《企業(yè)的合規(guī)文化·計劃與刑事制裁》，李本燦等編譯：《合規(guī)與刑法：全球視野的考察》，第274頁。。因此，合規(guī)程序不能狹隘地理解為照著法條看行為，而是為著企業(yè)利益而善意地遵守法律法令。所謂善意就是作為監(jiān)管義務人的注意義務和對公司的忠實義務。

合規(guī)計劃具有動態(tài)的行為指向，因而執(zhí)行合規(guī)計劃需要企業(yè)對合規(guī)程序進行管理。在實踐中，企業(yè)合規(guī)管理的方式有很多，行政機關介入合規(guī)監(jiān)督，是企業(yè)合規(guī)應接受的行政干預。有學者分析了我國政府介入企業(yè)合規(guī)管理的三種模式(22)鄭雅方：《論政府介入企業(yè)合規(guī)管理的風險及其防范》，《法商研究》2021年第3期。。在我國合規(guī)刑事化試點地區(qū)，檢察機關提倡社會組織對企業(yè)合規(guī)制度的執(zhí)行情況進行評估。從現(xiàn)在自然人投資的企業(yè)的合規(guī)程序執(zhí)行狀態(tài)來看，行政機關介入企業(yè)合規(guī)程序執(zhí)行，是為了實現(xiàn)行政管理職能。至于執(zhí)行效果如何，行政機關并無明確的評價標準。企業(yè)在選擇合同相對方時，需要根據(jù)自己的判斷，以盡職調(diào)查方式，形成初步評估意見。

(三)相對方企業(yè)合規(guī)績效評價

從企業(yè)合規(guī)治理的復雜性方面考察，企業(yè)合規(guī)的實質(zhì)是限制企業(yè)內(nèi)部的權力，權力者在合規(guī)設計程序內(nèi)，依然意圖突破程序控制而使得權力逃脫限制。因此，合規(guī)程序?qū)τ诠緳嗔ο拗频挠行猿潭?，是一個需要評價的對象。投資人設立公司，意圖實現(xiàn)投資效益最大化。從法律角度講，公司制度有兩個最為主要的特征，即法人人格和股東有限責任。法人制度的優(yōu)點是保證了經(jīng)營者在授權范圍內(nèi)的經(jīng)營自主權，保證了股東的權力不會被個別股東的不當行為所損害，股東出資的“可置信的承諾”保護了債權人，節(jié)約交易成本。而股東有限責任制度的效率價值表現(xiàn)在：可以減少監(jiān)督代理人的成本，使資本社會化成為可能，容易促成投融資和股票形成統(tǒng)一的市場價格(23)張維迎：《理解公司：產(chǎn)權、激勵與治理》，第184頁。。在公司運行過程中，資本的逐利性會促使投資人在明面上以合法合規(guī)的可視性的外部程序表明自己公司運行的正當性，而在暗地里則會在合規(guī)的灰色地帶，為資本擴張尋求出路。公司董事會和經(jīng)理權力控制者甚至會不惜損害股東利益和公司債權人利益而獲取灰色利益。

企業(yè)合規(guī)程序的績效評價標準，從目前實踐運行情況看，并沒有一個可以為合規(guī)程序提供評價的統(tǒng)一標準。從現(xiàn)行的刑事合規(guī)的評價看，檢察機關雖委托第三方社會組織對涉案企業(yè)合規(guī)程序進行評價，卻從未向社會公布合規(guī)績效結(jié)果。即使對涉案企業(yè)以合規(guī)評估合格為刑事不起訴根據(jù)，也無法表明合規(guī)程序評價標準經(jīng)得起科學重復檢驗和時間檢驗。如果說合規(guī)激勵機制是行政處罰和刑事處罰免除或輕緩化的企業(yè)收益，那么刑事合規(guī)更應該得到涉案企業(yè)對合規(guī)程序的重視。但是，有學者對試點企業(yè)刑事化合規(guī)的實踐進行考察后，對裝點門面的“紙面合規(guī)計劃”和合規(guī)評估的實踐標準表現(xiàn)出擔憂(24)李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標準研究——以A公司串通投標案為例》，《政法論壇》2022年第1期。。我們目前企業(yè)合規(guī)程序的評價標準都是借鑒于美國對企業(yè)犯罪的合規(guī)程序評價標準，主要根據(jù)美國先后頒行的企業(yè)涉罪的量刑指南和備忘錄。美國司法部2019年發(fā)布《企業(yè)合規(guī)計劃評估指南》(DOJCorporateComplianceGuidance)。美國的合規(guī)程序評價主體是檢察官，主要針對涉嫌犯罪的企業(yè)適用。國際標準化組織(ISO)于2014年制定《合規(guī)管理體系：指南》(ISO19600：2014，IDT)。后該組織于2021年頒發(fā)了修訂后的《合規(guī)管理體系要求及使用指南》(ISO37301：2021)。該文件在《附件A：資料性的》A4.2“了解有關方面的需求和期望”中提出“外部利益相關方的示例包括：顧客-承包商-供應商”。我國在企業(yè)合規(guī)制度建設過程中，從中央投資的企業(yè)開始，制定企業(yè)合規(guī)文件，但沒有就評價標準作出規(guī)定。國際標準化組織《合規(guī)管理體系：指南》中的倡導性標準經(jīng)我國標準化機構認證，于2017年成為我國合規(guī)體系的國家標準(GB/ T 35770-2017/ISO19600:2014)。但是，在我國企業(yè)合規(guī)的評價實踐中，從未提起過該國家標準。本文認為該移植而來的國際標準可能太高，不太適合我國民營企業(yè)合規(guī)體系效果的評估。

企業(yè)在選擇合同相對方時，應用什么標準對意圖和自身建立商業(yè)合同往來企業(yè)的合規(guī)程序和體系的有效性作出評價，是企業(yè)根據(jù)市場的外部環(huán)境所確定的。一般而言，企業(yè)可以根據(jù)合規(guī)風險的級別或等級，確定與合同相對方建立商業(yè)關系對企業(yè)合規(guī)風險可能產(chǎn)生的不利影響。

五、企業(yè)合規(guī)制度下選擇合同相對方的合同義務附加

(一)行政審批程序義務附加

合同自由限制的表現(xiàn)形式之一就是國家對合同的成立作出行政許可。在企業(yè)合規(guī)程序建設中，企業(yè)對行政機關的合規(guī)承諾是企業(yè)合規(guī)績效評價之一。行政權對企業(yè)干預的形式有單向管制和契約性管制。伴隨著企業(yè)合規(guī)制度的普及，行政機關與企業(yè)的關系也在沿著良性的營商關系方向發(fā)展。有學者認為，我國行政機關以行政契約理論為行政行為目的和程序目的，而對合規(guī)企業(yè)更多地采取契約型管制方式，將行政強制變更為行政激勵制約(25)周佑勇：《契約行政理念下的企業(yè)合規(guī)協(xié)議制度構建——以工程建設領域為視角》，《法學論壇》2021年第3期。。合規(guī)企業(yè)選擇合同相對方時，對于許多由政府行政許可的合同，應在合同中附加申請政府許可的義務主體、申請期限和合同成立的最終時間，以及合同履行的起始點。這是合規(guī)企業(yè)在選擇合同相對方時應注意的問題。

(二)合同第三人義務附加

合規(guī)企業(yè)選擇合同相對方企業(yè)時，合同第三人義務附加主要是指涉他合同、合同轉(zhuǎn)讓、附保證條款合同中的擔保人等義務需要在合同中約定明確。

合同相對性原則是指簽訂合同的當事人雙方互相負有責任或義務，且責任義務的界限只觸及到本合同當事人，對合同當事人之外的第三人不發(fā)生效力。也即合同的權利義務約定的法律效力，僅在合同當事人之間產(chǎn)生，不涉及于合同之外的第三人。合同相對性原則最早起源于羅馬法，基礎理論是金錢糾紛所生之債的相對性。合同相對性理論的目的是保持合同的穩(wěn)定性，避免合同當事人任何一方在未經(jīng)對方同意的情況下轉(zhuǎn)讓該合同的權利義務內(nèi)容。但是，隨著市場行為復雜性增強，民商事主體從事民商事行為時，需要根據(jù)合同外的第三人實現(xiàn)合同目的。如我國《民法典》第523條(原《合同法》第65條)規(guī)定的當事人約定債務清償?shù)暮贤庵黧w制度。民商法理論上稱其為債的讓與、債的轉(zhuǎn)移以及代替履行。如甲是乙的債權人，乙是本合同的權利人，丙是本合同的義務人。那么甲向丙主張債權，丙履行完畢義務后，甲乙丙三者債權債務關系消滅。

突破合同相對性界限是指合同當事人可以向與己方無合同關系的其他民事主體主張權利或請求其履行義務。典型的合同相對性突破現(xiàn)象是建設工程施工合同糾紛中實際施工人向發(fā)包方(甲方、建設方)主張工程款債權，雖然發(fā)包方與實際施工人沒有合同關系，但是基于實際施工人與承包方的建設施工合同關系，而向發(fā)包方主張權利。我國《民法典》第535條、第538條規(guī)定的債權人的代位權與撤銷權是否屬于合同相對性的突破，本文認為該代為清償權和撤銷權歸屬于合同的保全一章，代位權和撤銷權行使的目的是保全債務人的責任財產(chǎn)，不能算是合同相對性突破的法律規(guī)定，只是法律規(guī)定的債權人的權利救濟方法。

(三)合同外第三方企業(yè)合規(guī)承諾附加

隨著工業(yè)體系越來越精密化，工業(yè)化生產(chǎn)常常需要多個企業(yè)共同合作完全一個工業(yè)項目。例如一臺精密儀器，需要6000個零部件，而這些零部件首先分別由國內(nèi)國外的320家企業(yè)完成，再由生產(chǎn)廠家總裝、調(diào)試、分發(fā)運輸、交付客戶。這是現(xiàn)代工業(yè)體系的特征，既節(jié)約了成本，提高了效率，也降低了零件供應商的風險。在普遍合規(guī)化的企業(yè)治理體系中，任何企業(yè)都應當秉持合規(guī)理念，實現(xiàn)合規(guī)程序治理目標。參與零部件生產(chǎn)的企業(yè)越多，生產(chǎn)廠家的合規(guī)風險就越大，因為難以知悉這些參與零部件生產(chǎn)的企業(yè)是否實現(xiàn)了所有的合規(guī)程序控制。

企業(yè)作為商品的終端客戶，在選擇合同相對方時，需要供應商提供合同外第三方合規(guī)承諾，即使是原料供應商，也應該提供參與該批次原料生產(chǎn)的第三方企業(yè)的合規(guī)承諾。盡管由相對方提供第三方合規(guī)承諾，但在因第三方生產(chǎn)發(fā)生糾紛時，也不致于影響到企業(yè)。如買賣合同中涉及到的運輸?shù)谌?，交貨方或托運方應對該第三方運輸公司的合規(guī)作出承諾。如果企業(yè)委托物流第三方，則屬于合同相對方選擇程序。其實這也是合規(guī)程序的實質(zhì)所在。企業(yè)合規(guī)的目的是讓自己不致于因為他人(包括企業(yè)高管、員工)的違法行為而承擔合規(guī)責任。雀巢(中國)有限公司西北區(qū)員工、蘭州分公司員工非法獲取公民個人信息罪一案(26)甘肅省蘭州市城關區(qū)人民法院刑事判決(2016)甘0102刑初605號；甘肅省蘭州市中級人民法院刑事裁定書(2017)甘01刑終89號。，向我們提示了企業(yè)合規(guī)是企業(yè)脫罪的有效捷徑，即員工的個人犯罪行為，即使為了本公司的利益，最終承擔刑事責任的還是自然人個人，而公司不承擔任何責任。企業(yè)的合規(guī)承諾、合規(guī)培訓、員工合規(guī)手冊等合規(guī)活動證明了公司已經(jīng)制定了合規(guī)計劃且實際執(zhí)行，具有執(zhí)行效力。由此可以作為企業(yè)刑事合規(guī)的證明，而使公司員工刑事責任與公司刑事責任在合規(guī)層面內(nèi)發(fā)生分化或分離，確定企業(yè)員工行為個體化。這就是企業(yè)刑事合規(guī)激勵機制。企業(yè)因為建立合規(guī)計劃而在受到行政處罰和承擔刑事責任時能夠得到寬大或無罪的程序處理(27)陳瑞華：《合規(guī)無罪抗辯第一案》，《中國律師》2020年第5期。。

企業(yè)合規(guī)程序設計的目的是確保自身不因合同相對方和合同外第三方的違法違規(guī)行為而受到行政處罰或刑事處罰。在選擇合同相對方時，應在簽訂合同時要求合同相對方對其提供的產(chǎn)品中有關的第三方的合規(guī)，作出承諾。

六、救濟措施

企業(yè)在選擇合同相對方時，因為合同相對方的虛假合規(guī)承諾，或合規(guī)績效評估低劣，致使企業(yè)可能陷入中級和高級合規(guī)風險點的時候，企業(yè)需要對該份合同是否需要繼續(xù)履行進行重新考量。一般情況下，企業(yè)可以對雙方簽訂的合同采取解除合同、撤銷合同的救濟措施。對于企業(yè)而言，是否需要修訂合規(guī)程序，則根據(jù)外部治理的需要而定。

(一)解除合同

合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?，也是一種法律制度。在適用情勢變更原則時，則指履行合同實在困難，若履行則顯失公平，法院裁決合同消滅的現(xiàn)象(28)崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋(上)》，長春：吉林大學出版社，1999年，第427頁。。羅馬法中并未規(guī)定合同解除制度，也不存在一般的解除權制度，只規(guī)定在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴以及當事人約定了附加簡約。前者具有法定解除權的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜(優(yōu)士丁尼時期擴及至一切物的買賣)有瑕疵之時，買方可在六個月內(nèi)主張退還買賣標的并取回價款。具有解除條件的性質(zhì)而兼有解除權保留色彩的附加簡約有三種，即擇優(yōu)解除簡約、不滿意簡約與解除約款，此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權制度的闕如遲滯了后世解除制度的構建、發(fā)展(29)張金海：《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P系》，《華東政法大學學報》2012年第4期。。我國《民法典》第562條規(guī)定議定解除，第563條第1款規(guī)定法定解除，第564條規(guī)定當事人約定解除合同期限的，逾期解除權消滅。由于我國法律并未將合規(guī)程序作為企業(yè)的強制性治理措施，因而，合同當事人適用法定解除權，只能限定于《民法典》規(guī)定的法定條件。企業(yè)以合同相對方建立合規(guī)程序為合同成立、生效、履行等為由的，企業(yè)在與合同相對方簽訂合同時，應在合同文本中約定合規(guī)條件。相對方提供虛假的合規(guī)程序計劃及虛假的執(zhí)行文本的，企業(yè)可以行使解除權。

《民法典》第557條第2款規(guī)定，合同解除的，該合同的權利義務關系終止，第566條規(guī)定合同解除后的權利義務分配方法。此二條規(guī)定的是解除合同的后果和救濟方法。企業(yè)對相對方的合規(guī)虛假承諾，應分類區(qū)別其對企業(yè)合規(guī)體系帶來的風險。對于可能帶來中高級風險的，應及時行使合同解除權。對于因相對方虛假合規(guī)給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失，可和相對方協(xié)商賠償。協(xié)商不成的，根據(jù)合同約定的糾紛解決方式，通過訴訟或仲裁主張己方的權利。但是，企業(yè)的商譽損失，得不到賠償。

(二)撤銷合同

合同撤銷權是指合同在履行過程中，存在法律規(guī)定的符合撤銷權行使的條件時，合同當事人有權撤銷合同。解除與撤銷都是合同消滅的制度，但兩者存在法律上明顯的差別(30)參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋(上)》，第430-431頁。?！睹穹ǖ洹返?47條至第151條規(guī)定了撤銷權發(fā)生的具體情形。第152條規(guī)定了不同原因引發(fā)撤銷權情形的行使期限，第199條規(guī)定撤銷權除斥期間的適用。《民法典》第157條規(guī)定民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后當事人因簽訂合同、履行合同而產(chǎn)生的債權債務關系的消滅方法。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。雖然撤銷權是法定的，但賠償損失不是法定的。所以企業(yè)應盡量維護自身的合法利益。

在合同相對方對企業(yè)作出合規(guī)承諾或就其自己產(chǎn)品或服務涉及到合同外的第三人合規(guī)承諾時，企業(yè)才能自愿地以真實意思表示簽訂商業(yè)合同。在相對方自身或第三人的合規(guī)承諾是虛假的情形下，企業(yè)可以《民法典》規(guī)定的情形行使撤銷權。企業(yè)可以在合同文本中寫明撤銷權行使的時間、行使理由及相對方的義務。如在買賣合同中企業(yè)是甲方，相對方是乙方，合同可約定：“乙方對合同約定的標的物享有完整的知識產(chǎn)權，且乙方在交付日內(nèi)交付于甲方的設備中由本合同外的第三人生產(chǎn)或提供的零部件的生產(chǎn)商第三人享有該零部件的知識產(chǎn)權。乙方承諾乙方和第三方都具有知識產(chǎn)權合規(guī)程序及執(zhí)行效力的合規(guī)義務。甲方發(fā)現(xiàn)乙方或第三人存在違背合規(guī)承諾的情形之日起10個月內(nèi)，享有合同撤銷權。乙方應對因其及第三方的虛假合規(guī)承諾給甲方造成的經(jīng)濟損失承擔賠償責任。具體賠償金額是……以及其他……損失……?！?/p>

(三)企業(yè)合規(guī)程序修補

世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在1999年制定《OECD公司治理原則》(OECDPrinciplesofCorporateGovernance)，后經(jīng)過2004年和2016年兩次修訂?！禛20/OECD公司治理原則(2016)》提出公司治理原則包括以下六個部分，即確保有效公司治理框架的基礎，股東權利和平等待遇及關鍵所有權功能，機構投資者、證券交易所和其他中介機構，利益相關者的作用，信息披露和透明度，董事會責任(31)曾江洪編著：《資本運營與公司治理(第三版)》，北京：清華大學出版社，2019年，第237頁。。在公司治理逐步實現(xiàn)合規(guī)化以后，企業(yè)合規(guī)依然成為企業(yè)治理的最佳措施。企業(yè)合規(guī)計劃不是一成不變的，而是動態(tài)的，需要根據(jù)法律法規(guī)的修訂不斷地變更，需要根據(jù)國家政策的變化進行修訂，根據(jù)司法機關的判例作出合規(guī)計劃調(diào)整，需要根據(jù)非正式規(guī)則進行充實。風險點也不是固定的，風險級別也不是固定的。在合同相對方選擇方面積累經(jīng)驗之后，逐步修訂合規(guī)程序。

合同合規(guī)風險包括“合同訂立風險”和“合同履行風險”(32)姜先良：《企業(yè)合規(guī)與律師服務》，北京：法律出版社，2021年，第72頁。。合規(guī)計劃和合規(guī)程序的修補方法，與合規(guī)計劃制定一樣，應堅持從部分修訂到整體修訂，從崗位職責合規(guī)程序修訂到全員合規(guī)程序修訂的漸進方式，來分析合同相對方選擇的合規(guī)程序中系何種原因引發(fā)了合規(guī)風險。如果發(fā)現(xiàn)合同相對方合規(guī)風險發(fā)生于合同訂立程序中，則需在企業(yè)合規(guī)程序中修繕盡職調(diào)查程序，擴大盡職調(diào)查主體范圍和調(diào)查內(nèi)容，在企業(yè)合規(guī)盡職調(diào)查流程與訂單系統(tǒng)中，設置沒有經(jīng)過合規(guī)盡職調(diào)查的業(yè)務伙伴不可以列為潛在合作伙伴。如果發(fā)現(xiàn)合同相對方合規(guī)風險發(fā)生于合同履行過程中，則應調(diào)整企業(yè)合規(guī)程序中的動態(tài)信息互享，在企業(yè)市場分析和合同相對方市場調(diào)整方面，作出合規(guī)程序修正，以最大可能地避免合同履行過程中發(fā)生合規(guī)風險。最主要的是，在判斷合同相對方選擇之合規(guī)程序的風險時，應強化員工反饋機制及其效果，以第一時間發(fā)現(xiàn)風險，消除風險。

企業(yè)合同相對方選擇的規(guī)則設定，是企業(yè)合規(guī)程序中最重要的環(huán)節(jié)。在遵循商業(yè)市場規(guī)律的前提下，設置合同相對方選擇程序，建立合同相對方企業(yè)名錄，與相對方建立合規(guī)程序共享，完善企業(yè)合規(guī)程序，及時修正合同相對方選擇的合規(guī)程序，對于企業(yè)合規(guī)績效評估，具有優(yōu)先價值。