不予行政處罰行為的確定〔*〕

謝紅星

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 江西 南昌 330013)

不予行政處罰行為是“免罰清單”和《行政處罰法》修訂提出的新問(wèn)題。修訂前《行政處罰法》雖然有“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，但這一規(guī)定并非以專條，而是以附款即第二十七條第二款的形式出現(xiàn)，附于從輕或減輕處罰情形之后，從某種意義上說(shuō)，不是一項(xiàng)獨(dú)立的制度。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，基層執(zhí)法人員的普遍心態(tài)是“能罰則罰，不罰失職”，自1996年《行政處罰法》生效以來(lái)，行政機(jī)關(guān)作出不予行政處罰決定的情況總體較少。在行政法學(xué)界，研究應(yīng)受行政處罰行為的成果不斷出現(xiàn)，卻很少有成果對(duì)不予行政處罰行為的概念、特征、類型及具體分布進(jìn)行深入地探討。

轉(zhuǎn)變始于優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境改革的推進(jìn)。在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境上，中國(guó)社會(huì)形成了一個(gè)基本的共識(shí)：法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。在行政執(zhí)法領(lǐng)域，良好的營(yíng)商環(huán)境不僅要求行政執(zhí)法嚴(yán)格規(guī)范公正文明，更進(jìn)一步要求行政執(zhí)法“有溫度”。2019年3月，上海市發(fā)布了《市場(chǎng)輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為免罰清單》，成為全國(guó)首例“免罰清單”。此后，各類各層次的“免罰清單”在全國(guó)各地如雨后春筍般涌現(xiàn)，對(duì)符合條件的輕微違法行為不予處罰，被認(rèn)為是塑造“有溫度”行政執(zhí)法，以及營(yíng)造法治化營(yíng)商環(huán)境的必要之舉。在《行政處罰法》實(shí)施二十多年，尤其是近幾年來(lái)各種“免罰清單”試行的基礎(chǔ)上，2021年新修訂的《行政處罰法》拓展了不予行政處罰的規(guī)定：從附屬性規(guī)定(舊《行政處罰法》第二十七條第二款)升格為專條獨(dú)立規(guī)定(新《行政處罰法》第三十三條)；不予處罰行為從單一情形擴(kuò)充為三種情形。法源地位上升、內(nèi)容擴(kuò)充，不予行政處罰可以說(shuō)已經(jīng)成為《行政處罰法》上一項(xiàng)獨(dú)立、重要的制度，與此相應(yīng)，不予行政處罰行為也成為一個(gè)與應(yīng)受行政處罰行為同等重要的行政法范疇。對(duì)不予行政處罰行為的內(nèi)涵與外延、本質(zhì)與特征、類型與分布展開(kāi)研究，既是完善行政處罰理論的需要，也能對(duì)當(dāng)下各種“免罰清單”的制定與實(shí)施產(chǎn)生積極的指導(dǎo)作用。

一、審合形名：不予行政處罰行為的形實(shí)

確定不予行政處罰行為，首先要構(gòu)建不予行政處罰行為的概念。在行政法學(xué)上，概念的合理運(yùn)用可以使行政法“從行政活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)和各種變化不定的政治影響中解脫出來(lái)，并與它們保持距離”，〔1〕賦予行政活動(dòng)以類型化的意義與解釋功能。當(dāng)然，概念不可隨意建構(gòu)，而在概念的構(gòu)建上，法教義學(xué)的方法值得借鑒?！胺ń塘x學(xué)既可以指圍繞一國(guó)現(xiàn)行實(shí)在法構(gòu)造的學(xué)說(shuō)體系(‘概念—命題’體系)，也可以指受權(quán)威拘束的思維形式和對(duì)現(xiàn)行實(shí)在法進(jìn)行解釋、建構(gòu)與體系化的作業(yè)方式?！薄?〕法教義學(xué)方法的運(yùn)用意味著法學(xué)概念的構(gòu)建必須圍繞現(xiàn)行實(shí)在法，在一般性權(quán)威命題的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行實(shí)在法進(jìn)行梳理、解釋、創(chuàng)造與凝練。具體而言，如果現(xiàn)行實(shí)在法已經(jīng)給出了一個(gè)法學(xué)研究需要用到的概念的定義，則必須以現(xiàn)行實(shí)在法的定義為準(zhǔn)，不可輕易另起爐灶。例如，新修訂的《行政處罰法》第二條已經(jīng)給出了“行政處罰”這一重要概念的定義，無(wú)論這一定義還有多少缺憾和不足，以我國(guó)行政處罰為主題的學(xué)術(shù)探討，不可隨意無(wú)視及越過(guò)這一定義。如果現(xiàn)行實(shí)在法尚未給出一個(gè)需要用到的法學(xué)概念的定義，也必須以現(xiàn)行實(shí)在法為依據(jù)，準(zhǔn)確理解和闡釋立法規(guī)定，構(gòu)建一個(gè)符合立法原意的規(guī)范性概念。關(guān)于不予行政處罰行為，新修訂的《行政處罰法》未給出一個(gè)明確的定義，基于法教義學(xué)的方法，必須從《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定中去找尋立法原意，構(gòu)建與《行政處罰法》整體邏輯相一致的“不予行政處罰行為”概念。

(一)不予行政處罰行為的定義

基于法教義學(xué)的方法，構(gòu)建不予行政處罰行為的概念，必須依據(jù)作為“規(guī)范行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)的基本法律”〔3〕的《行政處罰法》，與《行政處罰法》中不予處罰規(guī)定內(nèi)含的知識(shí)體系和整體邏輯保持一致。《行政處罰法》中的不予行政處罰規(guī)定并非只在第三十三條，而是包括表1所列條款(見(jiàn)下頁(yè)表1)。

大體來(lái)看，《行政處罰法》中的不予行政處罰規(guī)定有四種：(1)主體不適格的不予行政處罰。第三十條對(duì)不滿十四周歲的未成年人不予行政處罰，以及第三十一條對(duì)不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人、智力殘疾人不予行政處罰屬于此情形。(2)證據(jù)不充分的不予行政處罰。即因違法事實(shí)不清、證據(jù)不足，以致違法事實(shí)不能成立的不予行政處罰，第四十條、第五十七條第三項(xiàng)屬于此情形。(3)程序重大瑕疵的不予行政處罰。包括超過(guò)處罰時(shí)效的不予行政處罰，以及妨礙當(dāng)事人行使陳述、申辯等程序權(quán)利的不予行政處罰。(4)欠缺處罰實(shí)質(zhì)要件的不予行政處罰。即違法行為證據(jù)充分、事實(shí)成立，但因欠缺處罰實(shí)質(zhì)要件的不予行政處罰，第三十三條、第五十七條第二項(xiàng)屬于此情形。本文探討第四種即第三十三條、第五十七條第二項(xiàng)不予行政處罰規(guī)定中的不予處罰行為。主體不適格的不予處罰和程序重大瑕疵的不予處罰不在本文探討范圍之內(nèi)，因?yàn)槟菍?shí)際上屬于主體責(zé)任能力和行政處罰程序的范疇，與“行為”本身不直接相關(guān)；違法事實(shí)不成立的不予處罰也不在本文探討范圍之內(nèi)，因?yàn)椴贿`法或者不能認(rèn)定為違法的行為當(dāng)然不能處罰，將不違法的行為作為不予行政處罰行為來(lái)研究，毫無(wú)必要而且模糊主題。

表1 《行政處罰法》中的不予行政處罰條款

只有違法事實(shí)表面上雖已經(jīng)成立，但因欠缺相關(guān)實(shí)質(zhì)要件而導(dǎo)致的不予行政處罰，才是本文關(guān)注的主題。由此，本文將不予行政處罰行為定義為：具備責(zé)任能力的當(dāng)事人違反行政管理秩序事實(shí)成立，但依法應(yīng)當(dāng)或者可以不予行政處罰的行為。這一定義的要點(diǎn)有三：其一，當(dāng)事人具備責(zé)任能力。由此排除不具備責(zé)任能力的當(dāng)事人實(shí)施的不予處罰的違法行為；其二，違反行政管理秩序事實(shí)成立。由此排除事實(shí)不清、證據(jù)不足，無(wú)法認(rèn)定違法事實(shí)成立而不予處罰的行為；其三，行為依法應(yīng)當(dāng)或可以不予處罰，由此從本質(zhì)上將不予行政處罰行為同應(yīng)受行政處罰行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。從另一個(gè)角度看，不予行政處罰行為是形式上違法卻不具備可罰性的行為?！缎姓幜P法》第四條明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！笨梢?jiàn)依新修訂的《行政處罰法》的邏輯，違法未必當(dāng)罰，不當(dāng)罰則不應(yīng)處罰。形式上違法的行為緣何不當(dāng)罰？需要結(jié)合不予行政處罰行為的特征與實(shí)質(zhì)來(lái)分析。

(二)不予行政處罰行為的形式特征

不予行政處罰行為是違法事實(shí)成立、形式上違法的行為，形式違法是不予處罰行為的基本特征。就此而言，不予處罰行為與應(yīng)受處罰行為極為相似，都是具備責(zé)任能力的當(dāng)事人實(shí)施的違反行政管理秩序的行為。例如，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第四十八條第一款規(guī)定：“市場(chǎng)主體未依照本條例將營(yíng)業(yè)執(zhí)照置于住所或者主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所醒目位置的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正；拒不改正的，處3萬(wàn)元以下的罰款?！边@一條款實(shí)際上規(guī)定了兩項(xiàng)行為：一是市場(chǎng)主體未依法正確擺放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，自行改正或經(jīng)執(zhí)法人員責(zé)令改正后在規(guī)定期限內(nèi)改正的行為，這是一項(xiàng)不予行政處罰行為；二是市場(chǎng)主體未依法正確擺放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，經(jīng)執(zhí)法人員責(zé)令改正后拒不改正的行為，這是一項(xiàng)應(yīng)受行政處罰行為。無(wú)論如何，市場(chǎng)主體未依法正確擺放營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為已經(jīng)違反《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第三十六條“市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)將營(yíng)業(yè)執(zhí)照置于住所或者主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的醒目位置”之規(guī)定，構(gòu)成違法。就形式違法而言，第四十八條第一款規(guī)定的兩項(xiàng)行為并無(wú)太大差異，區(qū)別在于前者及時(shí)改正、后者拒不改正，而這正是前者不予處罰、后者應(yīng)受處罰之區(qū)分的關(guān)鍵所在。

區(qū)別不止于此?！缎姓幜P法》第三十三條規(guī)定了三種不予行政處罰的具體情形：違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果；初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正；當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)。意味著違法事實(shí)成立、形式上違法的行為只要具備這三種情形之一，即可能免予行政處罰。不難發(fā)現(xiàn)，這三種情形講的都是違法非常輕微：或是違法行為事實(shí)和性質(zhì)非常輕微，或是違法危害后果非常輕微，或是違法情節(jié)非常輕微，或是違法主觀方面非常輕微。換言之，不予行政處罰行為是非常輕微的違法行為，除形式違法之外，違法非常輕微是不予行政處罰行為的又一特征。如果說(shuō)形式違法是不予處罰行為與應(yīng)受處罰行為的相似之處，違法非常輕微則是不予行政處罰行為形式上區(qū)別于應(yīng)受行政處罰行為之所在，是不予行政處罰行為之所以不受行政處罰之緣由?！缎姓幜P法》第五條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”既然輕微違法行為可以從輕或減輕處罰，對(duì)非常輕微的違法行為不予行政處罰，也符合《行政處罰法》的整體邏輯。但是，為什么非常輕微的違法行為就可以不受處罰？在違法非常輕微的形式特征下，不予行政處罰行為實(shí)質(zhì)上是什么行為？其不受行政處罰的內(nèi)在原因是什么？仍需要深入探討。

(三)不予行政處罰行為的實(shí)質(zhì)

不予行政處罰行為是非常輕微的違法行為，其“違法非常輕微”的形式特征在《行政處罰法》上包括的三種情形，分別昭示著不予行政處罰的不同原因及實(shí)質(zhì)：

1.無(wú)危害性的行為不處罰。行政違法與刑事犯罪具有高度的同質(zhì)性，應(yīng)當(dāng)制裁的刑事犯罪和行政違法都是有危害性的行為，《刑法》相關(guān)規(guī)定和理論對(duì)分析不予處罰的實(shí)質(zhì)具有重要的參考意義?！缎谭ā返谑龡l規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，《行政處罰法》第三十三條規(guī)定“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”，對(duì)比《行政處罰法》第三十三條與《刑法》第十三條但書部分，兩者在語(yǔ)句結(jié)構(gòu)、表述邏輯上極為相似。在《刑法》中，“情節(jié)顯著輕微危害不大的”也即不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為不被認(rèn)為是犯罪，不追究刑事責(zé)任，遵循同樣的邏輯，在《行政處罰法》中，“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果”的行為亦未免不可以被認(rèn)為是沒(méi)有危害性的行為，不予行政處罰。換言之，如果說(shuō)《刑法》第十三條但書部分表達(dá)的是“無(wú)嚴(yán)重社會(huì)危害性不構(gòu)成犯罪”“無(wú)罪不罰”，《行政處罰法》第三十三條第一款前部分表達(dá)的則是“無(wú)危害性不罰”。“如果一個(gè)人的行為不具有危害性，那么他的行為就應(yīng)該是自由的?！薄?〕基于此，無(wú)危害性的行為是不予行政處罰行為。

2.無(wú)處罰必要性的行為不處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的行為不再是完全無(wú)危害性的行為，因而《行政處罰法》第三十三條規(guī)定對(duì)此類行為“可以”不予行政處罰?？梢圆惶幜P意味著可以不處罰，也可以處罰，授予了行政機(jī)關(guān)便宜行事的處罰裁量權(quán)，折射出一種便宜主義的理論思路。行政法上的便宜主義，是指在“行為人之行為已滿足違反行政法上義務(wù)之要件而具可罰性”的情形下，執(zhí)法機(jī)關(guān)“在個(gè)案中仍可放棄對(duì)此行為之追究及處罰”?！?〕法治被認(rèn)為是最好的營(yíng)商環(huán)境，法治化的營(yíng)商環(huán)境不僅要求行政執(zhí)法嚴(yán)格規(guī)范公正文明，還要求監(jiān)管執(zhí)法“包容審慎”有“溫度”，更多采用柔性執(zhí)法的方式，從“能罰則罰”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳懿涣P則不罰”。易言之，從國(guó)家政策大方向和更好實(shí)現(xiàn)執(zhí)法社會(huì)效果的考量出發(fā)，對(duì)于暫時(shí)沒(méi)有處罰必要性的非常輕微的違法行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)便宜行事，盡可能不予處罰。基于此，無(wú)處罰必要性的行為是不予行政處罰行為。

3.無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為不處罰。有錯(cuò)必罰、無(wú)錯(cuò)不究，是人類社會(huì)獲得普遍認(rèn)同的正義和法理，只有“能夠把行為人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為作為應(yīng)受譴責(zé)的東西而歸屬于行為人”，才可以說(shuō)“行為人具有責(zé)任”，〔6〕換言之，“行為只有作為意志的過(guò)錯(cuò)才能歸責(zé)于我”，〔7〕否則，無(wú)過(guò)錯(cuò)則無(wú)責(zé)任。在公法領(lǐng)域，無(wú)過(guò)錯(cuò)則無(wú)責(zé)任意味著執(zhí)法司法機(jī)關(guān)只能對(duì)具備責(zé)任能力、意志自由且主觀上有過(guò)錯(cuò)的公民實(shí)施的違法行為追究法律責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)的人無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，既不能對(duì)其施以刑罰，也不能對(duì)其施以行政處罰。《行政處罰法》第三十三條規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的違法行為不予行政處罰，是因?yàn)闆](méi)有過(guò)錯(cuò)的行為本來(lái)就不可以施以處罰，“在完全不能非難行為人的場(chǎng)合，是不能科處制裁的”?！?〕基于此，無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為是不予行政處罰行為。

綜上所述，不予行政處罰行為是具備責(zé)任能力的當(dāng)事人違反行政管理秩序事實(shí)成立，但依法應(yīng)當(dāng)或者可以不予行政處罰的行為。從形式上看，不予行政處罰行為由具備責(zé)任能力的當(dāng)事人實(shí)施，違法事實(shí)成立，但違法非常輕微；就實(shí)質(zhì)而言，不予行政處罰行為是沒(méi)有危害性的違法行為、沒(méi)有處罰必要性的違法行為、沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的違法行為。從《行政處罰法》第四條規(guī)定的表述來(lái)看，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件大體而言有二：一是違反行政管理秩序事實(shí)成立，具備了違法性；二是依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，具備了當(dāng)罰性。不同于應(yīng)受行政處罰行為，不予行政處罰行為是具備了違法性卻欠缺了當(dāng)罰性的行為，其當(dāng)罰性的欠缺，是因?yàn)椴痪邆湮：π?、不具備處罰必要性、不具備主觀過(guò)錯(cuò)所致，這既是現(xiàn)行實(shí)在法的規(guī)定，也契合人類社會(huì)的普遍正義和自然法理。

二、先予排除：不予行政處罰行為的反向

確定不予行政處罰行為的概念、形式特征和實(shí)質(zhì)只是第一步，接下來(lái)需要以此為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)和確定法律、法規(guī)、規(guī)章中的具體不予處罰行為。違法非常輕微是不予行政處罰行為的形式特征，也是從成千上萬(wàn)個(gè)部門法條款中排查不予行政處罰行為的基準(zhǔn)。但是，即使《行政處罰法》第三十三條規(guī)定了“違法行為輕微”“及時(shí)改正”“沒(méi)有造成危害后果”“初次違法”“危害后果輕微”“沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)”等“違法非常輕微”的具體內(nèi)容，要從正面認(rèn)定“違法非常輕微”及不予行政處罰行為仍極為困難。對(duì)此，本文認(rèn)為，不妨換一個(gè)角度，運(yùn)用反向思維：既然不予行政處罰行為是非常輕微的違法行為，則嚴(yán)重違法行為必然不是不予行政處罰行為?？梢越Y(jié)合《行政處罰法》和法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，總結(jié)出一些明確可視的標(biāo)準(zhǔn)，先大致確定嚴(yán)重違法行為的類型并將其排除在不予行政處罰行為之外，限縮不予行政處罰行為的排查范圍。

(一)法定責(zé)任為人身自由罰、資格罰和較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)罰等行政處罰的違法行為不是不予行政處罰行為

從法律責(zé)任的角度看，凡法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定須承擔(dān)較嚴(yán)重行政處罰的違法行為，一般都可以說(shuō)是嚴(yán)重違法行為。關(guān)于哪幾種處罰才算較嚴(yán)重行政處罰，《行政處罰法》第六十三條實(shí)際上有所指。第六十三條規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出六種處罰決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人要求下組織聽(tīng)證，分別是：“(一)較大數(shù)額罰款；(二)沒(méi)收較大數(shù)額違法所得、沒(méi)收較大價(jià)值非法財(cái)物；(三)降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五)其他較重的行政處罰；(六)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。”顯然，第六十三條的(一)(二)(三)(四)(五)(六)是并列的關(guān)系，既然(五)是“其他較重的行政處罰”，那么(一)(二)(三)(四)列舉的自然是“較重的行政處罰”。同時(shí)，比財(cái)產(chǎn)罰和資格罰更為嚴(yán)厲的人身自由罰(行政拘留)，當(dāng)然更是“較重的行政處罰”。

法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定足以印證這一點(diǎn)。凡是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定須承擔(dān)較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)罰、資格罰和人身自由罰的違法行為，一般都是性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、危害性較大的嚴(yán)重違法行為。例如，《食品安全法》第一百二十二條、一百二十三條、一百二十四條規(guī)定的處罰，動(dòng)輒“沒(méi)收違法所得和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的工具、設(shè)備、原料”“五萬(wàn)元以上罰款”“十萬(wàn)元以上罰款”“十倍以上罰款”“十五倍以上罰款”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“吊銷許可證”，必要時(shí)可以“給予拘留”，對(duì)應(yīng)的違法行為則是“經(jīng)營(yíng)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產(chǎn)動(dòng)物肉類，或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)其制品”“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)腐敗變質(zhì)、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品、食品添加劑”之類，按照常識(shí)常理可知是非常嚴(yán)重的違法行為。又如《反壟斷法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”有能力濫用市場(chǎng)支配地位的企業(yè)一般都是大型企業(yè)，銷售額巨大，“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”已經(jīng)是很大數(shù)額的罰款、非常嚴(yán)重的處罰，對(duì)應(yīng)的違法行為“濫用市場(chǎng)支配地位”，從專業(yè)的角度看，是危害性非常大的違法行為。〔9〕總之，法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)一些違法行為處以重罰絕非無(wú)因，法定責(zé)任是較嚴(yán)重行政處罰的違法行為，絕不可能“違法非常輕微”，一般不可能“不予行政處罰”。

(二)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定并處多種行政處罰的違法行為不是不予行政處罰行為

行政法上有所謂“一事不再罰”原則，系指“禁止國(guó)家對(duì)于人民之同一行為，以相同或類似之措施多次地處罰”?！?0〕當(dāng)然，“一事不再罰”并非絕對(duì)，“若法律有明文規(guī)定排除一事不二罰原則，或是對(duì)一違法行為可同時(shí)采數(shù)種罰則，如可并采罰鍰及吊銷執(zhí)照之處罰時(shí)，則例外應(yīng)可容許”，〔11〕我國(guó)《行政處罰法》對(duì)于“一事不再罰”只是規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，并未禁止對(duì)某一違法行為并處多種行政處罰，法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定對(duì)某一違法行為并處多種處罰的條款，不在少數(shù)。但是，“一事不再罰”畢竟是獲得共識(shí)的行政法重要原則，甚至被認(rèn)為具有憲法之意義，是現(xiàn)代法治國(guó)家、法治政府之體現(xiàn)?；凇耙皇虏辉倭P”的法治精神，部門行政法中對(duì)某一違法行為并處多種處罰的條款必須適宜而且控制數(shù)量，規(guī)定單一處罰是一般原則，規(guī)定并罰是特殊規(guī)定。

單一處罰是一般原則，則法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定并罰的違法行為，都可以說(shuō)是“特殊”的違法行為。從法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定來(lái)看，這些“特殊”以至需要并罰的違法行為，都是較為嚴(yán)重的違法行為。以《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》為例，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第四十三規(guī)定，未經(jīng)設(shè)立登記從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，“由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得”，這是單一處罰；拒不改正的，“處1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款”，這還是單一處罰；只有“情節(jié)嚴(yán)重的”，才需要并罰，即“依法責(zé)令關(guān)閉停業(yè)，并處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款”。第四十四條需要并罰的違法行為是“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得市場(chǎng)主體登記的”，其是嚴(yán)重違法行為，類似被并罰的還有第四十八條第三款的“市場(chǎng)主體偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。概言之，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定單一處罰的違法行為可能是輕微違法行為，也可能是較嚴(yán)重違法行為，但法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定要并處多種行政處罰的違法行為，一般都是較為嚴(yán)重的違法行為。此類違法行為，自不在“免罰”之列。

(三)故意實(shí)施而且主觀惡性較大的違法行為不是不予行政處罰行為

對(duì)違法行為施以行政處罰以當(dāng)事人具有主觀過(guò)錯(cuò)為前提，是當(dāng)今域外行政處罰立法的通例，并為本次修訂后我國(guó)《行政處罰法》所吸收。參照刑法理論，當(dāng)事人在違法行為中的主觀過(guò)錯(cuò)亦包括故意和過(guò)失兩種，然對(duì)于故意實(shí)施的違法行為和基于過(guò)失導(dǎo)致的違法行為，立法的應(yīng)對(duì)歧異明顯。德國(guó)《違反秩序罰法》第十條規(guī)定：“故意與過(guò)失：只有故意行為方可作為違反秩序行為處罰，但是法律明確規(guī)定對(duì)過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)處以罰款的情形除外。”〔12〕過(guò)失行為或罰或不罰，故意行為則必須要處罰。2005年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施的“行政罰法”規(guī)定出于故意或過(guò)失的違法行為應(yīng)予處罰，但其“社會(huì)秩序維護(hù)法”第七條規(guī)定：“違反本法行為，不問(wèn)出于故意或過(guò)失，均應(yīng)處罰。但出于過(guò)失者，不得罰以拘留，并得減輕之”，〔13〕意味著行為人主觀過(guò)錯(cuò)的差異，會(huì)影響處罰之輕重，過(guò)失可減輕。我國(guó)《行政處罰法》沒(méi)有過(guò)失違法行為從輕或減輕處罰的明確規(guī)定，但行政機(jī)關(guān)的各種裁量規(guī)則中不乏此類規(guī)定，《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》(國(guó)市監(jiān)法〔2019〕244號(hào))規(guī)定七種情形可以依法從輕或減輕行政處罰，其中第五項(xiàng)就是“當(dāng)事人有充分證據(jù)證明不存在主觀故意或者重大過(guò)失的”。

與過(guò)失從輕相對(duì)應(yīng)的，是故意不從輕甚至從重。德國(guó)規(guī)定故意違法必須處罰，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定故意違法不可減輕，我國(guó)《行政處罰法》雖未明確規(guī)定故意違法從重，裁量規(guī)則中卻不乏此規(guī)定，《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“有下列情形之一的，可以依法從重行政處罰：……(3)教唆、脅迫、誘騙他人實(shí)施違法行為的?！苯趟簟⒚{迫、誘騙他人實(shí)施違法行為，主觀上不僅是故意，而且是主觀惡性較大的故意違法。以此推論，凡是故意實(shí)施而且主觀惡性較大的違法行為，都是具備了一定的從重情節(jié)的較嚴(yán)重違法行為，即使未必一定都要從重處罰，但至少一般不能免予處罰。如《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第四十四條“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得市場(chǎng)主體登記”、第四十八條第三款“偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，《關(guān)于商品和服務(wù)實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)的規(guī)定》第二十一條“在標(biāo)價(jià)之外加價(jià)出售商品或收取未標(biāo)明的費(fèi)用”等行為，即使是首次違法、沒(méi)有造成實(shí)質(zhì)性危害后果，但因?yàn)槭枪室鈱?shí)施的違法行為，而且主觀惡性較大，無(wú)論如何也不能說(shuō)是非常輕微的違法行為，不應(yīng)在“免罰”之列。

(四)責(zé)令改正而拒不改正的違法行為不是不予行政處罰行為

新修訂的《行政處罰法》明確責(zé)令改正不屬于行政處罰。但責(zé)令改正雖非行政處罰，卻可視為執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)出的行政命令，內(nèi)容是要求糾正違法，如果當(dāng)事人不理會(huì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的命令，繼續(xù)實(shí)施違法行為：一則意味著違法行為依然存在，繼續(xù)構(gòu)成對(duì)行政管理秩序的破壞；二則意味著違法行為的危險(xiǎn)性增加，可能造成更嚴(yán)重的危害后果；三則意味著當(dāng)事人已經(jīng)明知行為違法并且可能造成危害后果，卻至少是在放任這一后果發(fā)生，主觀上是故意甚至惡意。要言之，被執(zhí)法機(jī)關(guān)責(zé)令改正后仍拒不改正的行為是違法行為，而且不能說(shuō)是非常輕微的違法行為，不具備“免罰”的基本條件。

結(jié)合法律、法規(guī)、規(guī)章的現(xiàn)有規(guī)定和行政執(zhí)法實(shí)踐，對(duì)責(zé)令改正而拒不改正違法行為的處理大體分為三種：第一，對(duì)于“責(zé)令改正”而暫不處罰的違法行為，如果當(dāng)事人拒不改正，法律、法規(guī)、規(guī)章一般會(huì)規(guī)定給予處罰。換言之，及時(shí)改正不處罰，拒不改正則處罰。例如《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第四十七條規(guī)定：“市場(chǎng)主體未依照本條例辦理備案的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正；拒不改正的，處5萬(wàn)元以下的罰款。”第二，對(duì)于“責(zé)令改正+處罰”的違法行為，如果當(dāng)事人拒不改正，法律、法規(guī)、規(guī)章一般會(huì)規(guī)定加重處罰。例如《食品安全法》第一百二十六條第一款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府食品安全監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬(wàn)元以下罰款；……”第三，對(duì)于“責(zé)令改正+可以處罰”而當(dāng)事人拒不改正的違法行為，法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有明確規(guī)定具體該如何處理，但依照及時(shí)改正不處罰、拒不改正則處罰的立法精神，則應(yīng)給予處罰?？傊?，責(zé)令改正而拒不改正，如果原來(lái)是暫不處罰，則變?yōu)橐幜P；如果原來(lái)也要處罰，則加重處罰；如果原來(lái)是可以不處罰，則變?yōu)椴豢梢圆惶幜P。無(wú)論是何種“責(zé)令改正”，責(zé)令改正而拒不改正的違法行為，一般不是不予行政處罰行為。

綜上所述，不予行政處罰行為是非常輕微的違法行為，反過(guò)來(lái)說(shuō)，較嚴(yán)重的違法行為不是不予行政處罰行為。從法律后果、處罰方式、主觀過(guò)錯(cuò)程度及表現(xiàn)著手，結(jié)合《行政處罰法》和法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定，本文初步得出以下結(jié)論：至少有四類違法行為，即法定責(zé)任為人身自由罰、資格罰和較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)罰等行政處罰的違法行為，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定并處多種行政處罰的違法行為，故意實(shí)施而且主觀惡性較大的違法行為，以及責(zé)令改正而拒不改正的違法行為等四類行為不符合“違法非常輕微”的形式特征，不是不予行政處罰行為。將此四類行為先予排除，由此可以繼續(xù)確定具體不予行政處罰行為的下一步。

三、循名責(zé)實(shí)：不予行政處罰行為的發(fā)現(xiàn)

在認(rèn)定及先予排除部分較嚴(yán)重違法行為的基礎(chǔ)上，以“違法非常輕微”的形式特征為基準(zhǔn)，準(zhǔn)確把握不予行政處罰行為無(wú)危害性、無(wú)處罰必要性、無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)的實(shí)質(zhì)，梳理法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定，結(jié)合一線執(zhí)法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為。

(一)從“責(zé)令改正”的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為

責(zé)令改正不是行政處罰，因此，如果法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定一項(xiàng)違法行為的法律后果是責(zé)令改正、暫時(shí)沒(méi)有行政處罰，而當(dāng)事人又能在執(zhí)法機(jī)關(guān)要求的期限內(nèi)及時(shí)改正，這項(xiàng)被及時(shí)改正的違法行為，就是不予行政處罰行為。以《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》為例，從其第四十三條、第四十六條、第四十七條、第四十八條第一款這些規(guī)定可以得出：未經(jīng)設(shè)立登記從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、沒(méi)有違法所得、當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，未依法辦理變更登記、當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，未依法辦理備案、當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，未依法將營(yíng)業(yè)執(zhí)照置于住所或者主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所醒目位置、當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，都是不予行政處罰行為。責(zé)令改正、暫不處罰，同時(shí)當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，是《行政處罰法》第三十三條第一款所言“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒(méi)有造成危害后果的”違法行為，依《行政處罰法》規(guī)定及“無(wú)危害性的行為不處罰”之法理，是不予行政處罰行為。

(二)從“可以處罰”的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為

《行政處罰法》第三十三條第一款同時(shí)規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。”這是關(guān)于可以不予行政處罰行為的總綱性規(guī)定。然而，法律、法規(guī)、規(guī)章較少見(jiàn)“可以不予處罰”的規(guī)定，相反，卻有大量“可以處罰”的規(guī)定。當(dāng)然，可以不予處罰，意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)可以不處罰，也可以處罰；可以處罰，意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)可以處罰，也可以不處罰。可見(jiàn)，雖然話語(yǔ)表達(dá)不同，或許隱含的立法傾向也不同，“可以不處罰”和“可以處罰”的內(nèi)容意義卻基本相同，即賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)在處罰和不處罰之間進(jìn)行裁量的權(quán)力。因此，雖然《行政處罰法》上的“可以不予處罰”條款，在法律、法規(guī)、規(guī)章中極少見(jiàn)到直接對(duì)應(yīng)規(guī)定，卻不妨從法律、法規(guī)、規(guī)章“可以處罰”的規(guī)定中，去發(fā)現(xiàn)具體的不予行政處罰行為。

以《價(jià)格法》第四十二條為例：“經(jīng)營(yíng)者違反明碼標(biāo)價(jià)規(guī)定的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，可以并處五千元以下的罰款?！薄秲r(jià)格法》沒(méi)有具體規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)什么情況下可以不罰款，但《行政處罰法》總括式規(guī)定了可以不予處罰的條件：初次違法；危害后果輕微；及時(shí)改正?！蛾P(guān)于商品和服務(wù)實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)的規(guī)定》第二十一條又列舉了經(jīng)營(yíng)者違反明碼標(biāo)價(jià)規(guī)定的六種具體行為：不明碼標(biāo)價(jià)；不按規(guī)定的內(nèi)容和方式明碼標(biāo)價(jià)；在標(biāo)價(jià)之外加價(jià)出售商品或收取未標(biāo)明的費(fèi)用；不能提供降價(jià)記錄或者有關(guān)核定價(jià)格資料；擅自印制標(biāo)價(jià)簽或價(jià)目表；使用未經(jīng)監(jiān)制的標(biāo)價(jià)內(nèi)容和方式。其中，不明碼標(biāo)價(jià)、在標(biāo)價(jià)之外加價(jià)出售商品或收取未標(biāo)明的費(fèi)用、不能提供降價(jià)記錄或者有關(guān)核定價(jià)格資料三類行為，或損害消費(fèi)者知情權(quán)和選擇權(quán)，或造成嚴(yán)重危害后果，或主觀惡性較大，一般不宜免罰，但其余三類行為，只要未明顯損害消費(fèi)者的知情權(quán)與選擇權(quán)、沒(méi)有違法所得，則危害性不大，沒(méi)有處罰的必要。因此，結(jié)合《行政處罰法》和《關(guān)于商品和服務(wù)實(shí)行明碼標(biāo)價(jià)的規(guī)定》的規(guī)定，可以從《價(jià)格法》第四十二條發(fā)現(xiàn)三項(xiàng)可以不予行政處罰行為：不按規(guī)定的內(nèi)容和方式明碼標(biāo)價(jià)；擅自印制標(biāo)價(jià)簽或價(jià)目表；使用未經(jīng)監(jiān)制的標(biāo)價(jià)內(nèi)容和方式。以此類推，凡法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定“可以處罰”從而授予執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量處罰或不處罰權(quán)力的條款，都可以依據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”，結(jié)合違法行為自身的性質(zhì)、危害后果、當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度，判斷其中有無(wú)裁量不予處罰的余地，發(fā)現(xiàn)具體的不予行政處罰行為。

(三)從法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的特殊規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為

《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的，不予行政處罰?！北疚恼J(rèn)為，準(zhǔn)確理解這一規(guī)定需要把握三點(diǎn)：第一，主觀過(guò)錯(cuò)是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件?！皼](méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的”，就“不予行政處罰”。第二，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然負(fù)有證明違法行為當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的義務(wù)?！爱?dāng)事人有證據(jù)足以證明”的表述并不意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)在決定給予處罰的時(shí)候不需要證明違法行為當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)在證據(jù)全面充分的情況下才能作出行政行為，當(dāng)然也包括當(dāng)事人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。第三，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明”主要規(guī)定的是當(dāng)事人證明自己主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的權(quán)利?！缎姓幜P法》第七條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；……”第三十三條第二款某種意義上是第七條第一款的延伸，是當(dāng)事人陳述權(quán)、申辯權(quán)的展現(xiàn)。具體來(lái)說(shuō)，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)法證明當(dāng)事人主觀上有過(guò)錯(cuò)，當(dāng)事人也無(wú)義務(wù)、不需要證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，處罰決定自然不應(yīng)作出；如果執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)舉證指出當(dāng)事人主觀上有過(guò)錯(cuò)，當(dāng)事人仍然有權(quán)利舉證來(lái)證明自己主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，而且當(dāng)事人此時(shí)也只有積極行使此項(xiàng)權(quán)利，才可能使自己免于被處罰。

應(yīng)該說(shuō)，執(zhí)法機(jī)關(guān)證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)一般比較容易。行政處罰的實(shí)施以當(dāng)事人違反行政管理秩序的事實(shí)為前提，在法律、法規(guī)、規(guī)章中，違反行政管理秩序的事實(shí)往往具體化為對(duì)法定義務(wù)的違反，違反法定義務(wù)即被視為對(duì)行政管理秩序的違反，而違反法定義務(wù)這一立法構(gòu)造之事實(shí)，本身即隱含了當(dāng)事人主觀上具有某種過(guò)錯(cuò)之含義。在民法上，過(guò)錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)在于對(duì)法定義務(wù)的違反，在行政法上，法定義務(wù)更是認(rèn)定主觀過(guò)錯(cuò)之核心。換言之，行政管理法律規(guī)范明確詳細(xì)地規(guī)定了行政相對(duì)人的各項(xiàng)法定義務(wù)，相對(duì)人如果不履行某項(xiàng)法定義務(wù)，違反行政管理秩序，立法即推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)，即使不是故意，也存在過(guò)失。因此，執(zhí)法機(jī)關(guān)一般只需要證明違法事實(shí)的存在，以及違法事實(shí)系當(dāng)事人不履行法定義務(wù)或履行法定義務(wù)不到位引起，即可視為初步證明了當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)。這顯然較容易做到。相反，當(dāng)事人此時(shí)要想推翻執(zhí)法機(jī)關(guān)的初步證明，就必須提出正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、意外事件、不可抗力等正當(dāng)化事由，這顯然是較難舉證的。以此而論，以當(dāng)事人能證明自己無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)為切入點(diǎn)，去發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政執(zhí)法實(shí)踐中的不予行政處罰行為，顯然操作性不強(qiáng)。

但是，換一個(gè)角度，從執(zhí)法機(jī)關(guān)必須初步證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的義務(wù)切入，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的行為，當(dāng)然是不予行政處罰行為。正如上文所言，執(zhí)法機(jī)關(guān)初步證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)一般較容易，但那是在法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)應(yīng)受處罰違法行為的主觀過(guò)錯(cuò)沒(méi)有特殊規(guī)定的“一般”情形下，相反，如果法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)應(yīng)受處罰違法行為的主觀過(guò)錯(cuò)要件有特殊規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)則不僅要證明當(dāng)事人存在主觀過(guò)錯(cuò)，還必須進(jìn)一步證明當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)符合法律、法規(guī)、規(guī)章的特殊規(guī)定，才能作出處罰決定，否則不得給予行政處罰。例如，《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第四十四條規(guī)定，采取欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得市場(chǎng)主體登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。執(zhí)法機(jī)關(guān)不僅要證明當(dāng)事人取得市場(chǎng)主體登記是不合法的，還要證明當(dāng)事人在其中有欺詐行為、故意隱瞞了重要事實(shí)，如果不能證明這些，則不得給予處罰?？傊瑘?zhí)法機(jī)關(guān)有證明違法行為當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的義務(wù)，但如果法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)應(yīng)受處罰違法行為的主觀過(guò)錯(cuò)要件有特殊規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)則必須進(jìn)一步證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)符合法律、法規(guī)、規(guī)章的特殊規(guī)定，由此形成發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為又一突破點(diǎn)：執(zhí)法機(jī)關(guān)不能證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)符合法律、法規(guī)、規(guī)章特殊規(guī)定的違法行為，是不予行政處罰行為。

(四)從一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為

實(shí)踐是最好的指南。一線執(zhí)法人員身處執(zhí)法一線，面對(duì)面與行政相對(duì)人打交道，處理法律文本類型化規(guī)定無(wú)法體現(xiàn)其復(fù)雜性的真實(shí)案件，透過(guò)紛繁龐雜的法條，審慎行使裁量權(quán)，其對(duì)案情分析之透徹、法條適用認(rèn)識(shí)之深刻，并非紙上可以得來(lái)?；谪S富的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，一線執(zhí)法人員對(duì)實(shí)踐中哪些違法行為危害性輕微、應(yīng)當(dāng)或者可以不予行政處罰往往有著僅從法條無(wú)法得出的真知灼見(jiàn)。以市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域?yàn)槔?，根?jù)一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，市場(chǎng)主體登記注冊(cè)、價(jià)格、廣告、包裝標(biāo)識(shí)等具體領(lǐng)域違法行為危害性相對(duì)輕微，執(zhí)法機(jī)關(guān)有較多作出不予處罰決定的空間。相反，在產(chǎn)品質(zhì)量、食品、藥品、化妝品、特種設(shè)備、專利、商標(biāo)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反壟斷等具體領(lǐng)域，執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不予處罰決定的空間很小，因?yàn)樯鲜鼍唧w領(lǐng)域的違法行為，往往觸及安全底線、危害人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全、嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及嚴(yán)重危害市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，是必須處罰甚至嚴(yán)厲處罰的違法行為。當(dāng)然，上述具體領(lǐng)域并非完全不存在不予處罰的空間，以食品領(lǐng)域?yàn)槔?，?shí)踐中執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)食品銷售過(guò)程中少數(shù)輕微違法行為(銷售食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)、有證據(jù)足以證明沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，標(biāo)簽、說(shuō)明書存在瑕疵)，往往持寬松包容之標(biāo)準(zhǔn)，在符合一定條件的前提下亦能作出不予處罰決定，但對(duì)于食品生產(chǎn)過(guò)程中的違法行為則一般不免罰，因?yàn)閳?zhí)法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為：銷售者對(duì)食品安全盡一般注意義務(wù)，生產(chǎn)者對(duì)食品安全盡特殊注意義務(wù)。也因此，食品銷售過(guò)程中的違法行為或能免罰，食品生產(chǎn)過(guò)程中的違法行為則很難免罰?？傊?，不僅要從法律、法規(guī)、規(guī)章的具體規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，更要充分結(jié)合和運(yùn)用一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，善于從執(zhí)法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為。

綜上所述，發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為的路徑包括而不限于：從法律、法規(guī)、規(guī)章的“責(zé)令改正”的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定法律后果為責(zé)令改正、暫不處罰，同時(shí)當(dāng)事人及時(shí)改正的行為，是不予行政處罰行為；從法律、法規(guī)、規(guī)章的“可以處罰”的規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，依據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款“首違不罰”之規(guī)定，結(jié)合違法行為自身的性質(zhì)、危害后果、當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度，判斷其中有無(wú)裁量不予處罰的余地，發(fā)現(xiàn)具體的不予行政處罰行為；從法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的特殊規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能證明當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)符合法律、法規(guī)、規(guī)章特殊規(guī)定的違法行為，是不予行政處罰行為；最后，從一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，充分結(jié)合和運(yùn)用一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，善于從執(zhí)法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為。

四、結(jié) 語(yǔ)

圍繞《行政處罰法》第三十三條，基于法教義學(xué)的思維方法，本文將不予行政處罰行為定義為具備責(zé)任能力的當(dāng)事人違反行政管理秩序事實(shí)成立，但依法應(yīng)當(dāng)或者可以不予行政處罰的行為。從形式上看，不予行政處罰行為是非常輕微的違法行為；就實(shí)質(zhì)而言，不予行政處罰行為是沒(méi)有危害性的違法行為、沒(méi)有處罰必要性的違法行為、沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)的違法行為，具備了違法性卻欠缺了當(dāng)罰性。從“違法非常輕微”的形式特征出發(fā)，法定責(zé)任為人身自由罰、資格罰和較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)罰等行政處罰的違法行為，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定并處多種行政處罰的違法行為，故意實(shí)施而且主觀惡性較大的違法行為，以及責(zé)令改正而拒不改正的違法行為等至少四類行為不符合“違法非常輕微”的形式特征，不是不予行政處罰行為。在先予排除部分違法行為的基礎(chǔ)上，本文嘗試從法律、法規(guī)、規(guī)章的“責(zé)令改正”規(guī)定、“可以處罰”規(guī)定、對(duì)當(dāng)事人主觀過(guò)錯(cuò)的特殊規(guī)定中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為，同時(shí)主張充分結(jié)合和運(yùn)用一線執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，從一線執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)不予行政處罰行為?？傊?，通過(guò)對(duì)不予行政處罰行為概念、特征、實(shí)質(zhì)、外延、分布的初步探討，確立其作為行政法學(xué)新范疇之地位，為進(jìn)一步的研究開(kāi)辟路徑，也為當(dāng)下各式“免罰清單”的制定提供參考。

注釋：

〔1〕〔德〕米歇爾·施托萊斯：《德國(guó)公法史：國(guó)家法學(xué)說(shuō)和行政學(xué)(1800—1941)》，雷勇譯，北京：法律出版社，2007年，第514頁(yè)。

〔2〕雷磊：《法教義學(xué)：關(guān)于十組問(wèn)題的思考》，《社會(huì)科學(xué)研究》2021年第2期。

〔3〕應(yīng)松年：《規(guī)范行政處罰的基本法律》，《政法論壇》1996年第2期。

〔4〕〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原譯，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年，第227頁(yè)。

〔5〕洪家殷：《行政罰上便宜原則之研究》，《東吳公法論叢》2007年第1期。

〔6〕馮玉軍：《刑法中的責(zé)任原則 兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

〔7〕〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第120頁(yè)。

〔8〕〔日〕佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第17頁(yè)。

〔9〕例如，市場(chǎng)監(jiān)管總局在對(duì)阿里巴巴“二選一”壟斷行為實(shí)施行政處罰的決定書中指出，阿里巴巴2015年以來(lái)濫用其在中國(guó)境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)的支配地位，禁止平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者在其他競(jìng)爭(zhēng)性平臺(tái)開(kāi)店或者參加促銷活動(dòng)，排除、限制了相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，侵害了平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，損害了消費(fèi)者利益，阻礙了平臺(tái)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展。參見(jiàn)《國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》(國(guó)市監(jiān)處〔2021〕28號(hào))。

〔10〕翁岳生：《行政法》下冊(cè)，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，第842頁(yè)。

〔11〕陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺(tái)北：臺(tái)北三民書局，1997年，第289頁(yè)。

〔12〕洪家殷：《行政罰法論》，臺(tái)北：臺(tái)北五南圖書出版股份有限公司，2006年，第204頁(yè)。

〔13〕王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期。