公共利益：行政公益訴訟的價值目的及其規(guī)范構(gòu)造〔*〕

高志宏

(南京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院， 江蘇 南京 211106)

一、問題的提出

制度模式、受案范圍和提起主體是目前我國行政公益訴訟爭議的三大焦點?！?〕其中，受案范圍因關(guān)乎行政公益訴訟制度價值目的之彰顯和訴訟程序之設(shè)計，而被認為是構(gòu)建行政公益訴訟制度的核心問題。這一問題至少包括三個層面：其一，行政公益訴訟的受案范圍，即哪些利益應(yīng)被納入行政公益訴訟審理范圍，其本質(zhì)是公共利益的內(nèi)涵和外延問題；其二，行政公益訴訟受案范圍采取何種立法例，即采取開放式抑或封閉式立法模式，其本質(zhì)是立法技術(shù)問題；其三，行政公益訴訟目的如何實現(xiàn)，即如何通過訴訟請求、審判程序、司法裁決等達致維護公共利益之目的，其本質(zhì)是規(guī)范構(gòu)造問題。

可見，在所有行政公益訴訟爭議問題中，受案范圍是首要問題，其直接決定了行政公益訴訟制度的適用廣度和價值大小。歸根結(jié)底，行政公益訴訟的受案范圍是由行政公益訴訟的目的所決定的，行政公益訴訟的主要目的顯然是為了維護公共利益，而“公共利益”這一概念的抽象性和復(fù)雜性無疑加大了對行政公益訴訟目的認知難度。因此，如何把握公共利益的科學(xué)內(nèi)涵和現(xiàn)實表現(xiàn)并將其轉(zhuǎn)化為法律實現(xiàn)機制是構(gòu)建中國行政公益訴訟制度面臨的重要課題。

二、行政公益訴訟受案范圍的司法實踐與立法演進

我國行政公益訴訟選擇了“先實踐，后立法”“先試點，后推廣”的發(fā)展路徑，具有典型的中國特色。因此，分析其實踐樣本，梳理其立法樣態(tài)，是研究行政公益訴訟受案范圍制度之前提。

(一)司法實踐中的行政公益訴訟受案范圍

從縱向歷史角度，可以把我國行政公益訴訟司法實踐分為地方探索、改革試點、全面法治三個階段。每個階段都呈現(xiàn)出不同的發(fā)展特點，在受案范圍方面具有“廣泛—限縮—拓展”的發(fā)展規(guī)律，具體如表1所示：

表1 行政公益訴訟受案范圍司法實踐發(fā)展規(guī)律表

在2015年以前，我國各地已開展行政公益訴訟司法實踐，受案范圍極其廣泛，包括環(huán)境保護領(lǐng)域，城市規(guī)劃領(lǐng)域，國家稅收、文化體育等領(lǐng)域，但囿于法律依據(jù)缺失，案件大都以“裁定駁回起訴”而告終。然而，這一階段的司法實踐具有重要的探索意義。在2015年至2017年試點階段期間，行政公益訴訟的受案范圍出現(xiàn)了限縮趨勢，即僅限于生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域，這是比較合理的現(xiàn)實選擇。當然，這一階段的案件主要是通過訴前程序或者裁決支持訴訟方式解決。2017年《行政訴訟法》作出修改，行政公益訴訟受案范圍拓展至食品藥品安全等領(lǐng)域。

(二)公益訴訟受案范圍立法梳理

行政公益訴訟作為公益訴訟的一類，二者的根本目的具有高度吻合性——維護公共利益。從這個角度講，行政公益訴訟的受案范圍和公益訴訟的受案范圍都是由公共利益的范圍所決定。也正基于此，有必要從更廣的角度梳理我國公益訴訟受案范圍立法(具體見下頁表2)。

可見，我國公益訴訟受案范圍立法，經(jīng)歷了一個實踐摸索、逐步完善的過程，整體上呈現(xiàn)出拓展之態(tài)勢，從最初的“環(huán)境”領(lǐng)域逐步擴展至消費侵權(quán)、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全領(lǐng)域，最后擴展至英雄烈士權(quán)益、未成年保護、安全生產(chǎn)、軍人權(quán)益保護、反壟斷等領(lǐng)域，這些范圍是對社會亟待解決且已經(jīng)基本達成共識之現(xiàn)實問題的回應(yīng)。特別是，2020年《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》(以下簡稱“《辦案規(guī)則》”)取代《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱“《試點辦法》”)，成為人民檢察院提起公益訴訟的主要規(guī)范。但整體而言，我國公益訴訟受案范圍制度仍存在重大缺漏，需要進一步深化理論研究，完善法律規(guī)則。

三、公共利益決定行政公益訴訟受案范圍的法理邏輯

一般認為，行政公益訴訟是指當行政主體的違法作為或不作為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，公民、法人或其他組織以及檢察機關(guān)為維護公共利益而向法院提起的行政訴訟?！?〕質(zhì)言之，公共利益決定著行政公益訴訟的受案范圍，凡是公共利益范圍內(nèi)與行政機關(guān)行政行為相關(guān)事項均應(yīng)可以提起行政公益訴訟。然而，實然法與應(yīng)然法屬于“法”的不同存在方式和層次，需要進一步探究公共利益決定行政公益訴訟受案范圍的內(nèi)在法理和基本邏輯。

表2 我國公益訴訟受案范圍立法一覽表

(一)訴訟目的決定受案范圍

對于法律制度而言，目的的重要性不言自明。“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源一種目的，即一種實際的動機?！薄?〕行政公益訴訟針對的是“特定領(lǐng)域內(nèi)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為并致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的行為”，〔4〕維護公共利益當然是行政公益訴訟的首要目的。

具體而言，行政公益訴訟的價值主要有二：一是恢復(fù)被侵犯的公共利益或者預(yù)防公共利益被侵犯，二是監(jiān)督行政機關(guān)并維系行政法律秩序。申言之，行政公益訴訟通過糾正行政機關(guān)違法行為或督促行政機關(guān)積極履職實現(xiàn)維護公共利益目的的同時，實現(xiàn)行政權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)之間的監(jiān)督與制衡。是故，行政公益訴訟的受案范圍由兩方面因素決定——行政主體的職權(quán)行為和公共利益的范圍大小，行政主體的職權(quán)行為不難認定，而公共利益的抽象性、廣泛性、多樣性決定了對其作出準確認定則極為不易。

所以，判斷公共利益是否受到損害或面臨損害危險則成為行政公益訴訟的核心問題，具體又包含以下幾個層面：一是公共利益的界定標準，即何謂公共利益。公共利益的具體判斷規(guī)則是行政公益訴訟審查的實質(zhì)性條件，然而，公共利益是一個不確定性概念，具有高度抽象性、開放性和廣泛性，不宜依靠內(nèi)涵界定對其進行描述，通常需要依靠綜合考量因素對其進行列舉?！?〕當然，任何利益都是有邊界和限度的，公共利益亦不例外。二是公共利益受損害的判斷標準。公共利益的保護是一個動態(tài)過程，需要立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的密切配合，而如何判斷公共利益是否受到損害以及損害的大小，則是公共利益保護中的重點難點。三是行政公益訴訟中公共利益受到救濟的認定標準，即如何判斷公共利益得到了有效維護或彌補。論述至此，公共利益的理論闡釋成為一個繞不開的話題。

(二)公共利益概念的理論闡釋

“公共利益”作為一個肇始于古希臘時期的多學(xué)科概念，時至今日仍缺乏一個公認的權(quán)威的可操作性定義。美國政治學(xué)家亨廷頓(Samuel Phillips Huntington)、加拿大經(jīng)濟學(xué)家雅各布(Jacob Viner)、美國社會法學(xué)家龐德(Roscoe Pound)等學(xué)者都從不同角度對其作出過界定?？梢哉f，不同學(xué)者從不同角度對公共利益概念形成的不同認識共同構(gòu)成了公共利益問題的龐雜圖景。但正如德國公法學(xué)者洛厚德(C.E.Leuthold)所指出的，對“利益”主客觀性特征以及“公共”范圍尺度把握的難度決定了界定公共利益實屬不易?！?〕

筆者無意在本文中重構(gòu)公共利益概念，但總結(jié)公共利益的外在表征和發(fā)展規(guī)律對于探討行政公益訴訟的受案范圍不無裨益。無論學(xué)界對公共利益作出何種界定，都不能否認公共利益具有以下典型特征：其一，公共利益的表現(xiàn)形式具有廣泛性。公共利益不僅表現(xiàn)為自然資源、生態(tài)環(huán)境、國有資源等具體的物化形態(tài)，而且表現(xiàn)為競爭秩序、公共衛(wèi)生、社會安全、價值觀念等抽象的非物化形態(tài)。其二，公共利益的受益主體具有開放性。公共利益的開放性是指公共利益不為“某圈子之內(nèi)”的人所獨享，這也是公共利益不同于國家利益、地方利益、集團利益、個人利益的地方。〔7〕其三，公共利益的享用過程具有非排他性。“非排他性是指公共物品可以供任何有能力且有興趣的個人或集體消費和使用，個人對公共物品的消費不影響其他消費者對同一公共物品的消費，即這種消費的邊際社會成本為零。”〔8〕公共利益的非排他性決定了享用公共利益時很容易發(fā)生“搭便車”現(xiàn)象，使得與每個人都密切相關(guān)的公共利益成為最少人關(guān)切的對象，這就要求保護公共利益需要適用特殊的法律機制。

公共利益是一個不斷發(fā)展的歷史性概念。作為一個廣泛存在但充滿歧義的文化理念，公共利益具有復(fù)雜性，在不同社會形態(tài)、不同歷史階段的表現(xiàn)形式不盡相同甚至大相徑庭。換言之，對公共利益這一特定時空概念的認識應(yīng)當建立在對其所賴以存在的特定的歷史文化時空的全面把握的基礎(chǔ)之上。公共利益具有相對性，但整體而言其范圍在不斷地拓展，以前諸多不屬于公共利益范疇的事項被逐步納入其中。究其原因，隨著社會的發(fā)展，人們對公共物品(服務(wù))—公共利益載體—需求的類型和層次在發(fā)展升級，其供給能力也在日益提高。

理論上，公益訴訟的受案范圍應(yīng)涵蓋所有公共利益領(lǐng)域，但公益訴訟制度的構(gòu)建不是一蹴而就的，而是受到國家司法資源、社會法治水平、民眾公共意識等多方面因素影響。事實上，我國不斷擴大的公益訴訟受案范圍也證明了這一歷史規(guī)律。公共利益范圍廣泛、形式多樣，雖然我國公益訴訟受案范圍呈現(xiàn)出逐步拓展的趨勢，但整體而言仍較為狹窄，即著眼于首先解決日益凸顯的公共利益問題，對于稅收、知識產(chǎn)權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域存在的諸多侵犯公共利益現(xiàn)象尚未納入公益訴訟受案范圍?？梢灶A(yù)見，隨著社會的發(fā)展和國家保護公共利益手段的豐富，產(chǎn)品質(zhì)量、市場競爭、稅收等其他公共利益領(lǐng)域也會逐步進入公益訴訟視野?！?〕

公共利益的高度抽象性給行政公益訴訟程序的啟動帶來了相當大的困難，如此一來，檢察機關(guān)的行政公益訴訟起訴權(quán)就存在濫作為或不作為的可能進而導(dǎo)致公益訴訟的制度目標落空。行政公益訴訟架構(gòu)中，合理職權(quán)分工應(yīng)當是行政機關(guān)對行政執(zhí)法權(quán)能夠自我省思、檢察機關(guān)在法律監(jiān)督中不越邊界、人民法院在司法審判中客觀中立。因此，行政公益訴訟制度設(shè)計的重點應(yīng)當實現(xiàn)從受案范圍向啟動標準的轉(zhuǎn)變。

(三)從受案范圍轉(zhuǎn)向啟動標準

基于公共利益的抽象性和復(fù)雜性，設(shè)定行政公益訴訟的啟動標準具有現(xiàn)實操作意義，且能有效預(yù)防檢察機關(guān)啟動行政公益訴訟時濫用自由裁量權(quán)，從而推動從主觀訴訟向客觀訴訟的轉(zhuǎn)變。

主客觀訴訟是大陸法系訴訟類型的基本劃分方法之一，起源于法國學(xué)者萊昂·狄驥(Léon Duguit)創(chuàng)立的客觀訴訟理論。〔10〕通常而言，主觀訴訟是指以保護公民個人權(quán)益為目的的訴訟；客觀訴訟是指以維護客觀法律秩序和確保行政活動的適法性而與個人權(quán)益沒有直接關(guān)系的訴訟?！?1〕二者的區(qū)別主要在于：第一，客觀訴訟不要求原告與行政機關(guān)行政行為有法律上的利害關(guān)系；第二，客觀訴訟旨在維護國家和社會的公共利益而非個人利益；第三，客觀訴訟的適用對象既包括具體行政行為也包括行政立法、行政事實行為等行政活動?！?2〕如今，客觀訴訟已經(jīng)發(fā)展成為大陸法系行政訴訟重要構(gòu)件，實踐中主要體現(xiàn)為公法訴訟。公法訴訟具有兩個典型特征：其一，客觀訴訟以保護公共利益為目的，“授權(quán)當事人起訴的目的，不是為了維護當事人自己的權(quán)益，而是為了維護整體的客觀規(guī)范體系?！薄?3〕其二，客觀訴訟原告的個人利益需要與公共利益緊密關(guān)聯(lián)，即公益訴訟的原告資格仍要求具有訴的利益，從而避免出現(xiàn)全民訴訟之窘?jīng)r。有學(xué)者鮮明地指出：“行政公益訴訟只有基于客觀訴訟邏輯，才能得到清晰闡述和良性發(fā)展，因此仍需進一步建構(gòu)行政公益訴訟的客觀訴訟機制。”〔14〕公益訴權(quán)由法律授予，與因遭受損害而自然獲得的一般訴權(quán)有所不同，行政公益訴權(quán)亦如此。

通觀我國行政公益訴訟司法實踐，已呈現(xiàn)出諸多客觀訴訟特征。首先，行政公益訴訟的審查標準突破了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，以違法行為造成公共利益實際損害為起訴條件；其次，行政公益訴訟審查以行政行為的實質(zhì)合法而非形式合法為標準；再次，將檢察建議作為行政公益訴訟前置程序，并發(fā)揮著督促行政執(zhí)法重要功能；最后，行政公益訴訟的受案范圍逐步擴大，涵攝行政行為和行政活動兩種，包括責(zé)令履職之訴、確認之訴等形式。著眼于未來，應(yīng)當從客觀訴訟機制角度完善我國行政公益訴訟制度，包括拓展受案范圍、建立立案程序、完善審理規(guī)則、健全審理程序、明確審理期限、確立判決類型等方面。

需要特別注意的是，在我國行政公益訴訟中，案件線索主要來源于檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)時的發(fā)現(xiàn)，以行政不作為案件為主，主要集中在環(huán)境保護領(lǐng)域，且訴前程序發(fā)揮了重要作用，但其仍存在檢察機關(guān)主體地位不清晰、訴前程序不細致、行政不作為認定不統(tǒng)一、與《行政訴訟法》銜接不順暢等問題?！?5〕尤其是，發(fā)現(xiàn)侵犯公共利益的線索并將其移交至檢察機關(guān)最終轉(zhuǎn)化為公益訴訟的機制不流暢，發(fā)現(xiàn)線索難、移送線索難、轉(zhuǎn)化機制難，已經(jīng)成為啟動我國行政公益訴訟程序面臨的現(xiàn)實困境。有學(xué)者從實踐中行政公益訴訟啟動標準角度出發(fā)，提出了“1+2+2”的復(fù)合型啟動標準，〔16〕具有相當啟發(fā)意義。

四、行政公益訴訟目的的程序?qū)崿F(xiàn)

訴訟目的最終需要訴訟程序和司法裁決來實現(xiàn)，沿著這一邏輯拾級而上，就要分析行政公益訴訟請求及其司法裁決問題。

(一)訴訟請求彰顯訴訟目的

請求權(quán)規(guī)范作為訴訟制度的基礎(chǔ)問題包括內(nèi)容和范圍兩個方面內(nèi)容，前者體現(xiàn)了訴權(quán)的廣度，后者體現(xiàn)了訴權(quán)的深度。因此，可以毫不夸張地說，訴訟請求是公益訴訟的靈魂和核心，不同的訴派生出不同的訴訟請求。

在我國目前公益訴訟法律制度體系下，對損害(危害)公共利益行為，既可以提起一般責(zé)任之訴，如要求賠償損失、恢復(fù)原狀；也可以提起“預(yù)防性責(zé)任之訴”，如要求消除危險、排除妨礙等?！邦A(yù)防性責(zé)任之訴”的特殊性在于，在損害結(jié)果發(fā)生之前采取一定的補救措施，讓被告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，從而實現(xiàn)“防患于未然”之公益維護效果。〔17〕問題在于，如果檢察機關(guān)的公益訴訟請求不能滿足保護公共利益的需求，法官是否進行釋明？答案是顯而易見的。法院作為國家機關(guān)的一部分，亦負有維護公共利益之責(zé)。當檢察機關(guān)的行政公益訴訟請求不能滿足保護公共利益需要時，其有權(quán)利也有義務(wù)作出釋明，要求原告全面提出保護公共利益的訴訟請求，便于原告增加或變更訴訟請求，此即法官的釋明權(quán)。詳言之，在公益訴訟中，如果當事人提出的公益訴訟請求不清楚、不充分或者不能滿足維護公共利益的需要時，法官應(yīng)當要求當事人作出改正，從而防止公益訴訟偏離訴訟法之要求或者保護公益之初衷，也有利于節(jié)約司法資源。然而，遺憾的是，目前立法尚未規(guī)定如果當事人拒不變更或增加訴訟請求的后果及相關(guān)處理規(guī)則。

(二)行政公益訴訟裁決類型

從法律規(guī)定來看，《行政訴訟法》確定了確認違法、撤銷行政行為、履行法定職責(zé)、駁回訴訟請求等行政公益訴訟四種判決類型。從司法實踐看，履行判決是行政公益訴訟案件主要的裁判形式，尤其是對于不作為類行政公益訴訟而言，法院大都作出要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)的判決。然而，從判決書的具體內(nèi)容來看，普遍存在抽象概括籠統(tǒng)問題，即判決書中對于行政機關(guān)如何履行監(jiān)督和管理職責(zé)、履行到何種程度以及判斷標準等大都語焉不詳，這勢必會影響行政公益訴訟判決履行的充分性，最終影響行政公益訴訟制度的成效。其背后的考量因素可能在于司法權(quán)與行政權(quán)的分工與界限，即如果行政公益訴訟判決書的內(nèi)容過于具體明確則存在僭越行政職權(quán)之虞，從而影響行政執(zhí)法效能。因此，裁決書論證的過粗抑或過細都有失偏頗，應(yīng)當以維護或者恢復(fù)公共利益為標準在行政公益訴訟判決書中寫明行政機關(guān)履行法定職責(zé)的期限、方式和判斷標準，從而在司法權(quán)與行政權(quán)之間保持平衡。

在普通行政訴訟中，對行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的司法判斷已經(jīng)形成了較為體系化的裁判基準，〔18〕即已逐步發(fā)展出“作為義務(wù)源自何處”“有無現(xiàn)實作為可能”“是否已經(jīng)作為”三種判斷基準，并通過個案中對“危險預(yù)見可能性”“避免損害發(fā)生可能性”“公權(quán)發(fā)動期待可能性”的權(quán)衡，初步構(gòu)建了危險防止型行政不作為的裁判框架。〔19〕隨著《行政訴訟法》的修改和個案經(jīng)驗的積累，行政訴訟理論對“不履行”的分類和“法定職責(zé)”的界定也愈發(fā)精細化?！?0〕然而，在傳統(tǒng)行政訴訟體系框架下，保障當事人權(quán)利是核心，法院在裁判文書中對“不履行法定職責(zé)”的論證不夠充分，對相關(guān)法律規(guī)范的分析不夠細致，對行政機關(guān)裁量邊界的表述過于模糊。因而，行政公益訴訟中法院要加強對“履行法定職責(zé)”司法裁判的法學(xué)解釋，并進一步發(fā)揮行政公益訴訟的政策聚焦功能?！?1〕

行政公益訴訟裁決還涉及是否適用調(diào)解制度的問題。最高人民檢察院《辦案規(guī)則》第99條只規(guī)定民事公益訴訟案件可以進行調(diào)解(但調(diào)解協(xié)議不得減免訴訟請求載明的民事責(zé)任，不得損害社會公共利益)，而沒有明確行政公益訴訟能否適用調(diào)解制度，結(jié)合之前《試點辦法》第48條“行政公益訴訟案件不適用調(diào)解”之規(guī)定(由于試點期限結(jié)束而廢止失效)，可以得出行政公益訴訟不能調(diào)解的結(jié)論。然而，《辦案規(guī)則》又在第84條規(guī)定了變更訴訟請求或撤回起訴情形，即在行政公益訴訟案件審理過程中行政機關(guān)已經(jīng)依法履行職責(zé)而全部實現(xiàn)訴訟請求的，人民檢察院可以撤回起訴或變更訴訟請求——確認行政行為違法。筆者認為，這一規(guī)定是合理的，符合中國當下之國情和行政公益訴訟目的原則。申言之，行政公益訴訟的目的在于通過行政機關(guān)或糾正行政違法行為或履行法定職責(zé)達到維護公共利益之目的，如果在訴訟中這一目的已經(jīng)實現(xiàn)，那么就沒有必要再將訴訟程序進行下去或者恪守原訴訟請求。因此，從這個角度而言，行政公益訴訟的協(xié)調(diào)與行政公益訴訟不適用調(diào)解二者之間并不矛盾。當然，協(xié)調(diào)結(jié)案不同于民事案件中協(xié)商調(diào)解，不能違背行政公益訴訟的原則，必須實現(xiàn)維護公共利益之目的。

為此，要賦予法官更大的自由裁量權(quán)。由于公益訴訟關(guān)涉不特定多數(shù)人的利益，其裁判的法律效力也具有相當?shù)臄U張性，可能會及于案外主體以及后續(xù)其他類似案件，為了保障司法裁決的合目的性與妥當性，因而需要賦予審判法官更大的自由裁量權(quán)。詳言之，法院不必局限于當事人提出的訴訟標的和訴訟請求，而是可以依據(jù)具體情況發(fā)揮職權(quán)作用，在公共利益保護不力時超出或替換當事人確定的訴訟標的或訴訟請求作出裁判，〔22〕法院也可以依職權(quán)調(diào)查事實和收集證據(jù)以促進案件真實的發(fā)現(xiàn)，不允許社會公共利益自認，以防止社會公共利益遭受隨意減損。與一般民事訴訟中的處分原則相同，法院在公益訴訟中應(yīng)當適用職權(quán)主義和能動主義，能動司法，〔23〕即擴大法官釋明義務(wù)和取證范圍等，〔24〕從而更好地發(fā)揮司法機關(guān)在維護公共利益中的作用和職責(zé)。

(三)檢察機關(guān)敗訴后的程序規(guī)則

作為一種訴訟類型，檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟，當然存在也應(yīng)當存在敗訴的可能，雖然這種可能性在目前司法實踐中很少出現(xiàn)。如此一來，鑒于行政公益訴訟中檢察機關(guān)的多重角色，就必然會產(chǎn)生另外一個問題，即如果檢察機關(guān)對行政公益訴訟一審判決不滿或者不服一審判決或者認為裁決存在錯誤的，應(yīng)當如何處理？是提起上訴還是提出抗訴？最高人民檢察院《試點辦法》(第50條)和最高人民法院《實施辦法》(第19條)選擇了“抗訴”方式，而最高人民檢察院《辦案規(guī)則》(第58條第2款)則選擇了“上訴”方式。筆者認為，不能因為檢察機關(guān)的身份特殊而影響人民法院在司法審判中的主導(dǎo)地位，更不能因為檢察機關(guān)啟動直接抗訴程序而影響行政公益訴訟程序的走向。因此，從長遠來看，應(yīng)當構(gòu)建統(tǒng)一的行政公益訴訟上訴制度，即賦予檢察機關(guān)行政公益訴訟上訴權(quán)而非抗訴權(quán)，適用一般訴訟程序，從而促使行政公益訴訟回歸訴訟程序本質(zhì)。

五、行政公益訴訟受案范圍制度規(guī)范構(gòu)造

公共利益內(nèi)容范圍的立法例屬于公共利益的立法技術(shù)問題，主要有列舉式、概括式、排除式、折中式等形式，每種立法例都具有一定的合理性，且與各國的經(jīng)濟發(fā)展水平、政治體制、法制傳統(tǒng)等密切相關(guān)，無所謂孰優(yōu)孰劣。受案范圍立法例問題，亦是行政公益訴訟制度優(yōu)化的重要方面。

(一)受案范圍立法例的選擇

受案范圍作為行政公益訴訟制度中極為重要的一個問題，始終存在兩種對立性觀點：一種是“固定式”，即通過立法明確列舉的方式確定行政公益訴訟的受案范圍；〔25〕另一種是“開放式”，即通過概括界定的方式確定行政公益訴訟的受案范圍?！?6〕從立法實踐來看，我國采取了第三種方式——“折中式”，即通過概括+列舉方式確定行政公益訴訟的受案范圍，并逐步拓展。

應(yīng)當說，采取漸進式立法模式比較符合我國司法實際。對尚處于實踐探索階段的我國行政公益訴訟制度，通過立法限制受案范圍并逐步擴展不失為一種合理的現(xiàn)實選擇。著眼于未來，我國行政公益訴訟受案范圍應(yīng)進一步拓展，直至囊括所有侵害公共利益的違法行政行為，譬如稅收領(lǐng)域、教育領(lǐng)域、網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域等。對于行政公益訴訟的受案范圍，可以采取的立法例是“公共利益受到損害(面臨危險)的實質(zhì)標準+范圍列舉+兜底條款”，具體路徑是：通過類型化立法，不斷豐富我國行政公益訴訟受案范圍兜底條款中“等”字的內(nèi)涵外延，從而滿足行政公益訴訟范圍逐步擴張之趨勢，在防止“等”字意義虛化的同時保障行政公益訴訟受案范圍的有序拓展。

(二)訴訟請求變更或撤訴規(guī)則

在行政公益訴訟案件訴訟過程中，檢察機關(guān)(公益訴訟人)提出變更或撤回訴訟請求的情況并不少見，撤訴理由主要是行政機關(guān)(被告)已經(jīng)履職完畢或訴訟請求(訴訟目的)已經(jīng)全部得到實現(xiàn)。具體而言，變更訴訟請求主要包括以下三種情形：一是法院要求檢察院進一步明確具體訴訟請求；二是在被告(行政機關(guān))已經(jīng)完全履行法定職責(zé)的情況下，檢察院要求變更確認被告(行政機關(guān))行政行為違法；三是在被告(行政機關(guān))糾正違法行政行為的情形下，撤回確認違法行為的訴訟請求，變更為確認違法或變更為判令(限期)履行法定職責(zé)。

公共利益的特殊性決定了行政公益訴訟訴權(quán)的行使應(yīng)當遵循特定規(guī)則。其一，公益訴訟訴權(quán)不屬于私權(quán)范疇，公益訴訟一旦啟動一般不允許原告撤訴，且公益訴訟不適用反訴。在民事訴訟視野中，“反訴”與“本訴”相對應(yīng)，是指在已經(jīng)開始進行的訴訟程序中，本訴的被告將本訴的原告作為對方當事人向法院所提起獨立的反請求，具有訴訟主體特定性、訴訟目的對抗性、訴訟請求獨立性、提起時間限定性、受理法院確定性等特點?！?7〕反訴不適于公益訴訟，究其原因就在于，公益訴訟的目的在于維護公共利益即“不特定多數(shù)人”利益，無論是檢察機關(guān)抑或是社會組織，都是根據(jù)法律授權(quán)代表社會公眾提起訴訟，對訴訟結(jié)果并不具有真正的訴的利益，其與被告之間也并不存在真正的利益關(guān)系，因此不具有反訴的“主體”要素，不具有事實上和法律上的牽連性，不符合反訴提起條件，法院也不應(yīng)當受理。〔28〕其二，傳統(tǒng)民事訴訟的處分原則、辯論原則和自認原則適用時有必要予以修正和限制。〔29〕前已述及，公共利益的公共性決定了當事人不能自由處分訴權(quán)，公益訴訟一般不適用調(diào)解制度，〔30〕即公益訴訟不適用合意型解決方式。決定型解決與合意型解決是民事糾紛解決的兩種方式，其中以“和解”“調(diào)解”“撤訴”等為表現(xiàn)形式的合意型解決方式是我國民事訴訟實踐的導(dǎo)向性方式，但這種方式并不適用于公益訴訟。其緣由在于，公益訴訟涉及不特定多數(shù)人利益，不能隨意“放棄”，合意型解決方式降低了公益訴訟司法的權(quán)威性，而應(yīng)當通過決定型解決方式對行為人的違法行為作出定性，從而威懾潛在侵犯公共利益者。

檢察機關(guān)撤回起訴最終依據(jù)的是“窮盡行政手段”，即以行政機關(guān)是否全面履職為最終標準，〔31〕應(yīng)當允許檢察機關(guān)撤回其提起的行政公益訴訟。究其原因，行政資源具有有限性，行政管理具有復(fù)雜性，行政任務(wù)具有艱巨性，允許檢察機關(guān)享有撤訴權(quán)有利于緩解檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間的關(guān)系，應(yīng)對行政行為的多變性。但檢察權(quán)屬于監(jiān)督權(quán)而非處置權(quán)，檢察機關(guān)提起公益訴訟是履行法律監(jiān)督職責(zé)的體現(xiàn)，不能允許其自由撤訴，〔32〕因此，需要進一步完善行政公益訴訟撤訴規(guī)則。

(三)行政公益訴訟裁判執(zhí)行規(guī)則

行政公益訴訟執(zhí)行制度關(guān)乎案件裁判結(jié)果的實現(xiàn)，涉及不特定多數(shù)人利益的維護?？梢哉f，行政公益訴訟裁決執(zhí)行的過程就是行政機關(guān)違法行政行為被糾正的過程，也是受損公共利益被修復(fù)的過程。公共利益的特殊性決定了包括行政公益訴訟在內(nèi)的公益訴訟應(yīng)當與私益訴訟在裁判內(nèi)容及其執(zhí)行方面存在重大差異，這也是公益訴訟程序構(gòu)建時應(yīng)當著重研究之處。然而，長期以來，行政公益訴訟裁決的執(zhí)行問題被學(xué)界所忽視，對行政公益訴訟裁決履行中存在的現(xiàn)實障礙關(guān)注也不夠?！?3〕

從更廣泛意義上的公益訴訟角度看，其與傳統(tǒng)私益訴訟相比，在裁決執(zhí)行方面，具有以下特殊性：其一，執(zhí)行權(quán)利受限。公益訴訟的“公益”屬性決定了訴訟權(quán)利人享有的訴權(quán)是社會性權(quán)利，該訴權(quán)不能完全等同于與實體法相連接、具有實質(zhì)內(nèi)容的“裁判請求權(quán)”，〔34〕因此，權(quán)利主體通常無權(quán)變更或放棄訴訟請求，無權(quán)接受調(diào)解(和解)。其二，執(zhí)行內(nèi)容復(fù)雜。公益訴訟責(zé)任的多樣性，決定了公益訴訟案件執(zhí)行的復(fù)雜性，既包括財產(chǎn)類執(zhí)行，也包括行為類執(zhí)行，〔35〕并且存在相互轉(zhuǎn)化的可能性。其三，執(zhí)行方式特殊。公益訴訟追求目標的公益性以及司法功能的預(yù)防性、補救性、懲罰性，決定了公益訴訟不能直接套用傳統(tǒng)民事訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式和執(zhí)行方式?！?6〕其四，執(zhí)行程序特殊。不同于普通民事執(zhí)行采用“申請執(zhí)行”啟動程序，公益訴訟的執(zhí)行啟動程序通常采用“移送執(zhí)行”模式，且執(zhí)行過程往往具有復(fù)雜性，尤其是環(huán)境公益訴訟的執(zhí)行，其長期性、艱巨性、復(fù)雜性更為明顯。然而，長期以來，我國公益訴訟立法體系中執(zhí)行規(guī)范相對滯后，人民法院執(zhí)行動力存在嚴重不足情況，公益訴訟資金管理也較為混亂，訴訟裁決執(zhí)行監(jiān)督程序嚴重缺失，聯(lián)動執(zhí)行機制更是闕如。

因此，重構(gòu)我國行政公益訴訟執(zhí)行制度及其相關(guān)配套機制迫在眉睫。一是執(zhí)行聽證制度，〔37〕即在行政執(zhí)行程序中當事人或者案外人對執(zhí)行行為提出異議或者當事人向執(zhí)行法院提出某種申請涉及案外人利益的，執(zhí)行法院通過一定的程序聽取當事人及利害關(guān)系人的意見接受其舉證的法律制度。〔38〕此處的聽證參與人不僅包括檢察機關(guān)、被告、社會組織，還應(yīng)包括社會公眾、利害關(guān)系人、相關(guān)機關(guān)、專家學(xué)者等主體。〔39〕二是執(zhí)行回訪制度，即在執(zhí)行程序啟動后，由負責(zé)執(zhí)行的法院對執(zhí)行義務(wù)主體執(zhí)行判決書的時間、地點、執(zhí)行的方式方法，以及執(zhí)行結(jié)果進行全方位的了解、記錄和評價，并根據(jù)具體情況進行協(xié)調(diào)和督促的法律制度?！?0〕三是第三方監(jiān)督執(zhí)行制度，即針對行政公益訴訟裁決執(zhí)行周期長、專業(yè)性強、容易反復(fù)等特點，引入第三方監(jiān)督方式，可以發(fā)揮社會組織的專業(yè)優(yōu)勢，節(jié)約司法資源。當然，這一制度功能的發(fā)揮，關(guān)鍵在于監(jiān)督主體的專業(yè)性、獨立性和公正性。

另外，裁判的既判力問題也是行政公益訴訟司法實踐中爭議較大的一個問題，該問題涉及源于羅馬法“訴權(quán)消耗理論”的“一事不再罰”原則，〔41〕其普遍適用于現(xiàn)代各國訴訟制度，其核心要義是對已經(jīng)發(fā)生法律效力裁決的案件不得再行起訴和受理，其目的在于確認訴訟生效裁決的既判力，進而維護法律權(quán)威和社會秩序。質(zhì)言之，這一問題的本質(zhì)是行政公益訴訟的裁判對私益訴訟是否具有約束力問題。筆者認為，私益訴訟與公益訴訟二者在訴訟目的、起訴主體、審判程序、裁決類型等方面都存在顯著差異，公共利益的“公共性”決定了公益訴訟裁決中已經(jīng)認定的事實，對于相應(yīng)的私益訴訟具有確定力和約束力，雙方當事人都無需再舉證證明。

六、結(jié) 語

我國行政公益訴訟受案范圍呈現(xiàn)出逐步拓展的立法趨勢，這是由行政公益訴訟的制度目的——公共利益的廣泛性所決定的。應(yīng)當通過立法，完善公共利益認定標準規(guī)則，可以從目的指向、歸屬主體、表現(xiàn)形式、效果功能等方面對公共利益的內(nèi)容范圍作出規(guī)定，并采取“內(nèi)涵概括+外延列舉+兜底條款”立法例。我國現(xiàn)行行政公益訴訟采用“兩階段啟動標準”——“檢察建議+起訴訴訟”，根據(jù)該啟動標準，可以認為行政公益訴訟訴前程序的目的是特定公益保護和督促相關(guān)行政機關(guān)依法行政，而訴訟目的則是保護特定公共利益?！?3〕維護公共利益是行政公益訴訟的宗旨目的，而這一目的的實現(xiàn)除了仰賴完善的行政公益受案和啟動標準制度之外，還需要健全的程序制度和執(zhí)行予以配合。著眼于未來，我國應(yīng)通過修改《行政訴訟法》或制定《公益訴訟法》構(gòu)建科學(xué)合理的行政公益訴訟請求規(guī)則、審判規(guī)則、裁決規(guī)則、執(zhí)行規(guī)則、監(jiān)督規(guī)則等規(guī)范體系。

注釋：

〔1〕練育強：《爭論與共識：中國行政公益訴訟本土化探索》，《政治與法律》2019年第7期。

〔2〕王珂瑾：《行政公益訴訟制度研究》，濟南：山東大學(xué)出版社，2009年，第53頁。

〔3〕〔美〕埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第109頁。

〔4〕田夫：《檢察院性質(zhì)新解》，《法制與社會發(fā)展》2018年第6期。

〔5〕馬懷德：《公益行政訴訟的原告資格及提起條件論析——以兩起案件為視角》，《中州學(xué)刊》2006年第3期。

〔6〕陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上)，濟南：山東人民出版社，2001年，第182-186頁。

〔7〕潘志玉：《論民法上的公共利益》，《政法論叢》2008年第3期。

〔8〕劉向南、陳定榮、許丹艷：《公共利益：理論與實現(xiàn)的比較研究》，《城市規(guī)劃學(xué)刊》2005年第3期。

〔9〕參見徐全兵：《檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。

〔10〕薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構(gòu)造:“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”?》，《行政法學(xué)研究》2013年第4期。

〔11〕姜明安：《行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟》，《法學(xué)雜志》2006年第5期。

〔12〕林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》，《行政法學(xué)研究》2011年第4期。

〔13〕王名揚:《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年，第667頁。

〔14〕劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制》，《法學(xué)研究》2018年第3期。

〔15〕胡衛(wèi)列、田凱：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點情況研究》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。

〔16〕〔42〕邢昕：《行政公益訴訟啟動標準：基于74份裁判文書的省思》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期。

〔17〕石佳友：《論侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防職能——兼評我國〈侵權(quán)責(zé)任法(草案)〉(二次審議稿)》，《中州學(xué)刊》2009年第4期。

〔18〕章劍生：《行政訴訟履行法定職責(zé)判決論——基于〈行政訴訟法〉第54條第3項規(guī)定之展開》，《中國法學(xué)》2011年第1期。

〔19〕章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學(xué)研究》2010年第5期。

〔20〕梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，北京：人民法院出版社，2015年，第427-433頁。

〔21〕盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，《法商研究》2018年第5期。

〔22〕石春雷：《職權(quán)主義非訟法理在民事公益訴訟中的適用》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第2期。

〔23〕許尚豪：《如何保持中立：民事公益訴訟中法院的職權(quán)角色研究》，《政治與法律》2017年第9期。

〔24〕劉超：《論環(huán)境民事公益訴訟證據(jù)調(diào)查之展開》，《江西社會科學(xué)》2017年第9期。

〔25〕相關(guān)觀點參見鄭傳坤、劉群英：《行政公訴初探》，《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第6期；王彥：《論公益行政訴訟制度的構(gòu)建》，《法學(xué)論壇》2002年第6期等。

〔26〕黃學(xué)賢：《行政公益訴訟若干熱點問題探討》，《法學(xué)》2005年第10期。

〔27〕江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，北京：法律出版社，2005年，第142頁。

〔28〕最高人民法院環(huán)境資源審判庭：《最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第218頁。

〔29〕劉學(xué)在：《民事公益訴訟制度研究——以團體訴訟制度的構(gòu)建為中心》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第73頁。

〔30〕顏運秋：《公益訴訟理念與實踐研究》，北京：法律出版社，2019年，第289頁。

〔31〕張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。

〔32〕徐日丹、賈陽：《依法履職穩(wěn)步推進公益訴訟改革試點工作——最高人民檢察院相關(guān)負責(zé)人解讀〈檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案〉》，《檢察日報》2015年7月3日。

〔33〕呂鳳國、蘇福：《論環(huán)境民事公益訴訟案件執(zhí)行制度的建構(gòu)》，《法律適用》2019年第1期。

〔34〕陳海蒿：《中國環(huán)境法治中的政黨、國家與社會》，《法學(xué)研究》2018年第3期。

〔35〕沈德詠主編：《最高人民法院環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2016年，第13頁。

〔36〕張輝：《論環(huán)境民事公益訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式》，《法學(xué)論壇》2014年第6期。

〔37〕馮蘊強：《“執(zhí)行聽證”之必要與可行》，《法學(xué)雜志》2001年第3期。

〔38〕雷運龍：《芻議民事執(zhí)行聽證制度的幾個問題》，《法學(xué)雜志》2006年第6期。

〔39〕馮浩：《民事執(zhí)行聽證制度改革初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。

〔40〕呂忠梅：《環(huán)境司法專門化——現(xiàn)狀調(diào)查與制度重構(gòu)》，北京：法律出版社，2017年，第143頁。

〔41〕楊永波、張悅：《一事不再理原則在我國民事訴訟中的適用》，《法律適用》2005年第9期。