審判程序違法處理中的因果關(guān)系考量

占善剛 徐 瑩

目 次

一、問(wèn)題的提出

二、廢除因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的原因及其錯(cuò)誤認(rèn)知

三、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致的實(shí)踐問(wèn)題

四、重建因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的必要性

五、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的重建路徑

六、結(jié)語(yǔ)

一、問(wèn)題的提出

關(guān)于如何設(shè)置第二審法院處理第一審審判程序違法的標(biāo)準(zhǔn)這一問(wèn)題，隨著我國(guó)民事訴訟法的立法變化該標(biāo)準(zhǔn)由1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)回重審與自行裁判的雙重處理方式，逐漸演變?yōu)?012年《民事訴訟法》〔1〕由于2022年《民事訴訟法》第177條規(guī)定與2012年《民事訴訟法》第170條內(nèi)容一致，且2012年《民事訴訟法》對(duì)170條進(jìn)行了修改，故而本文仍以2012年修法為對(duì)象進(jìn)行分析。規(guī)定的只有滿足嚴(yán)重違反法定程序的條件才能發(fā)回重審的處理方式，直至2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》）進(jìn)一步限縮了嚴(yán)重違反法定程序標(biāo)準(zhǔn)的范圍（見(jiàn)表1）?？梢?jiàn)，我國(guó)民事訴訟立法活動(dòng)比較關(guān)注第二審法院對(duì)第一審審判程序的處理問(wèn)題，如何設(shè)置該標(biāo)準(zhǔn)不僅涉及兩審終審制度下第二審法院的角色定位問(wèn)題，而且關(guān)涉續(xù)審制度下第二審法院與第一審法院的關(guān)系問(wèn)題，值得深究。

表1 程序違法事由處理方式之立法流變

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第177條第1款第4項(xiàng)“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的規(guī)定，我國(guó)審判程序違法處理的法定標(biāo)準(zhǔn)乃“嚴(yán)重違反法定程序”。2012年《民事訴訟法》首次將“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)寫(xiě)入立法，代替了舊法中“可能影響案件正確判決”的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。1982年《民事訴訟法（試行）》及1991年《民事訴訟法》規(guī)定“可能影響案件正確判決的程序違法”是當(dāng)時(shí)審判程序違法處理的法定標(biāo)準(zhǔn)，2012年修法者認(rèn)為“原《民事訴訟法》未對(duì)發(fā)回重審的程序標(biāo)準(zhǔn)作具體列舉，只是將標(biāo)準(zhǔn)限定為‘原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決’，條件模糊，缺乏可操作性，造成實(shí)踐中的兩種傾向：一是只要原判決有程序上的瑕疵，不論是否嚴(yán)重，均作為二審發(fā)回重審的理由，造成發(fā)回重審的濫用；二是重實(shí)體輕程序，過(guò)分強(qiáng)調(diào)‘可能影響案件正確判決’的主觀標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)原審裁判出現(xiàn)重大程序瑕疵時(shí)不敢發(fā)回重審”，〔2〕江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第643-644頁(yè)?！斑@樣修改是為了保證法院適用法律的確定性，抑制恣意發(fā)回重審的現(xiàn)象”?！?〕全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《中華人民共和國(guó)〈民事訴訟法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第281頁(yè)。自2012年《民事訴訟法》修法以來(lái)，“嚴(yán)重違反法定程序”成為我國(guó)民事審判程序違法處理的法定標(biāo)準(zhǔn)。1982年《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定實(shí)際上采用了因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)只有可能導(dǎo)致判決結(jié)果錯(cuò)誤的程序違法方能成立第二審法院撤銷(xiāo)原判決的理由，“可能”一詞是對(duì)因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)證明程度的界定，而非司法實(shí)務(wù)所謂條件模糊、缺乏可操作性。

“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)最早可追溯至1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法意見(jiàn)》）第181條的規(guī)定，該條對(duì)1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項(xiàng)“可能影響案件正確判決的程序違法”以“列舉+兜底”的方式進(jìn)行了解釋，列舉了三種程序違法事由并在兜底條款中首次提出“嚴(yán)重違反法定程序”的概念?？紤]到最高人民法院司法解釋的適用范圍及程度，可以認(rèn)為自1992年《民訴法意見(jiàn)》出臺(tái)以來(lái)，“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)成為民事司法實(shí)踐的操作標(biāo)準(zhǔn)。但何謂嚴(yán)重違反法定程序，當(dāng)時(shí)的最高人民法院并沒(méi)有進(jìn)行明確的界定。既可以從該意見(jiàn)是對(duì)1991年《民事訴訟法》第153條的解釋的角度出發(fā)，認(rèn)為嚴(yán)重違反法定程度是對(duì)“可能影響案件正確判決的程序違法”的解釋，即嚴(yán)重違反法定程序是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的另類表達(dá)；也可以對(duì)該意見(jiàn)進(jìn)行體系解釋，從例示規(guī)范的立法方法的角度出發(fā)，認(rèn)為嚴(yán)重違反法定程序是和違反回避規(guī)定、違反開(kāi)庭審理規(guī)定、違法缺席判決的程序違法行為具備同等嚴(yán)重性的程序違法情形。對(duì)此，由于2012年的修法意見(jiàn)并未認(rèn)識(shí)到原先標(biāo)準(zhǔn)的合理性，甚至沒(méi)有意識(shí)到原先標(biāo)準(zhǔn)乃因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為我國(guó)司法實(shí)務(wù)界沒(méi)有將嚴(yán)重違反法定程序與因果關(guān)系掛鉤，因此，嚴(yán)重違反法定程序可以理解為獨(dú)立于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的另一套標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，2015年《民訴法解釋》對(duì)“嚴(yán)重違反法定程序”進(jìn)行了更加嚴(yán)苛的解釋。從立法技術(shù)上講，2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項(xiàng)是例示規(guī)范，換言之，只要與“遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決”處于同一嚴(yán)重層面的程序違法即可適用本條發(fā)回重審。然而，2015年《民訴法解釋》基于嚴(yán)格限制發(fā)回重審，防止法院肆意擴(kuò)大發(fā)回重審的范圍而損害當(dāng)事人權(quán)益的考慮，〔4〕參見(jiàn)李相波：《關(guān)于〈民事訴訟法〉司法解釋第二審程序修改內(nèi)容的理解與適用》，載《法律適用》2015年第4期，第24頁(yè)。刪除了1992年《民訴法意見(jiàn)》第181條第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重違反法定程序”的兜底規(guī)定，〔5〕參見(jiàn)江必新：《新民事訴訟法司法解釋修改要點(diǎn)及爭(zhēng)議問(wèn)題解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第53頁(yè)；沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第865頁(yè)。如此一來(lái)，我國(guó)第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由實(shí)際上僅為2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項(xiàng)列舉的兩種情形以及2015年《民訴法解釋》第325條規(guī)定的四種情形（以下簡(jiǎn)稱“六種嚴(yán)重違反法定程序”的情形），包括：（1）原判遺漏當(dāng)事人，（2）違法缺席判決，（3）審判組織的組成不合法，（4）應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避，（5）無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟，（6）違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)。根據(jù)相關(guān)解釋，第二審法院不得以其他嚴(yán)重違反法定程序的事由裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回重審。〔6〕參見(jiàn)江必新：《新民訴法解釋法義精要與實(shí)務(wù)指引》，法律出版社2015年版，第768頁(yè)。我們認(rèn)為，此規(guī)定是對(duì)《民事訴訟法》的錯(cuò)誤解讀，2012年《民事訴訟法》出于限制第二審法院發(fā)回重審范圍的目的，已將其限縮在嚴(yán)重違反法定程序的范圍內(nèi)。在此背景下，2015年《民訴法解釋》的規(guī)定刪除原有兜底條款，對(duì)“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)的范疇作進(jìn)一步限定，實(shí)際上將法律規(guī)定的例示規(guī)范改為限定規(guī)范。上述“六種嚴(yán)重違反法定程序”的情形（違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利除外〔7〕剝奪當(dāng)事人辯論的權(quán)利可以認(rèn)為是二審發(fā)回重審的另一個(gè)條件“剝奪當(dāng)事人審級(jí)利益”的表現(xiàn)，但是程序違法與剝奪當(dāng)事人審級(jí)利益應(yīng)當(dāng)是二審發(fā)回重審的并列條件，而非選擇性條件，且“剝奪當(dāng)事人辯論的權(quán)利”的表述亦存在一定問(wèn)題。參見(jiàn)占善剛、薛娟娟：《“違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)”不應(yīng)作為再審事由》，載《時(shí)代法學(xué)》2019年第1期，第16-22頁(yè)。）是外國(guó)立法體系中的“絕對(duì)上告理由”，而絕對(duì)上告理由的嚴(yán)重程度高于上告理由，且無(wú)需證明因果關(guān)系的成立，其違法程度當(dāng)然高于第二審法院發(fā)回重審的審判程序違法理由?？梢?jiàn)我國(guó)司法實(shí)踐所采用的“嚴(yán)重違反法定程序”不僅不等同于因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，其適用范圍更是非常狹窄。然而我國(guó)審級(jí)制度采取兩審終審制，并沒(méi)有與國(guó)外上告制度相對(duì)應(yīng)的第三審程序，若第二審法院發(fā)回重審的理由設(shè)置與國(guó)外的絕對(duì)上告理由一樣嚴(yán)格，既不符合訴訟制度的基本理論，也不能滿足司法實(shí)踐對(duì)不同程序違法行為進(jìn)行相應(yīng)處理的需求。

在民事訴訟中，第二審法院應(yīng)當(dāng)遵循續(xù)審制的基本要求，以第一審言詞辯論終結(jié)時(shí)的訴訟資料為基礎(chǔ)，結(jié)合其在第二審審理中獲取的訴訟資料，對(duì)上訴人的上訴請(qǐng)求作出相應(yīng)的判斷?！?〕參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第4版），法律出版社2016年版，第352-353頁(yè)。上訴無(wú)理由者駁回其上訴請(qǐng)求（維持原裁判），上訴有理由者支持其上訴請(qǐng)求（撤銷(xiāo)原裁判），此乃各國(guó)民事訴訟確立的第二審裁判的基本框架。面對(duì)繁多且復(fù)雜的民事訴訟案件，法院應(yīng)保持判斷標(biāo)準(zhǔn)的一致性以維護(hù)其司法權(quán)威，特別是在涉及審判程序的問(wèn)題上，法院尤應(yīng)保持處理方式的適當(dāng)性及連貫性而適用相對(duì)統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)。2012年《民事訴訟法》出于減少發(fā)回重審的適用頻率之立場(chǎng)規(guī)定撤銷(xiāo)原判決發(fā)回重審僅僅適用于“嚴(yán)重違反法定程序”的情形，無(wú)法完全規(guī)制司法實(shí)踐中存在的各類審判程序違法行為。我國(guó)民事訴訟立法一直以來(lái)對(duì)審判程序違法規(guī)制中的因果關(guān)系的重要性認(rèn)知所產(chǎn)生的偏差，引發(fā)了諸多問(wèn)題，亟待修正。

二、廢除因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的原因及其錯(cuò)誤認(rèn)知

（一）立法者錯(cuò)將發(fā)回重審濫用的原因歸諸于因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)

2012年修法錯(cuò)誤地將“發(fā)回重審濫用”的原因歸結(jié)為“可能影響案件正確判決”的主觀隨意性較大，但“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)自1992年《民訴法意見(jiàn)》業(yè)已建立，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在將第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由歸于嚴(yán)重違反法定程序之傾向，但依然未能有效遏制發(fā)回重審的泛濫現(xiàn)象，〔9〕參見(jiàn)張衛(wèi)平主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋要點(diǎn)解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第294頁(yè)。2012年修法者的邏輯不能自洽。我們認(rèn)為，發(fā)回重審被濫用的根本原因在于：1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項(xiàng)剝奪了第二審法院以自行裁判的方式糾正第一審審判程序違法的選擇，因此第二審法院只能夠以程序違法為由發(fā)回重審。1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。”1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！笨梢?jiàn)，1991年《民事訴訟法》改變了1982年《民事訴訟法（試行）》的既可發(fā)回重審也可查清事實(shí)后改判的規(guī)定，將程序違法情形單列為一項(xiàng)，使得第二審法院對(duì)第一審程序中的程序違法只能通過(guò)發(fā)回重審的方式糾正。1991年《民事訴訟法》的立法轉(zhuǎn)變違反了發(fā)回重審的基本原理，對(duì)后來(lái)的民事訴訟立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

發(fā)回重審應(yīng)遵循兩個(gè)基本要求：其一，發(fā)回重審構(gòu)成第二審法院自行裁判的例外；其二，發(fā)回重審必須以案件有必要在第一審程序中由當(dāng)事人進(jìn)行進(jìn)一步的言詞辯論為前提。〔10〕參見(jiàn)占善剛：《民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究》，載《比較法研究》2015年第6期，第145頁(yè)。在民事訴訟中，第二審程序是事實(shí)審程序，是第一審程序的續(xù)行，基于續(xù)審制，為保障當(dāng)事人能夠就其訴訟資料接受兩個(gè)事實(shí)審法院的判斷之要求，第二審法院認(rèn)為上訴有理由而撤銷(xiāo)第一審判決時(shí)原則上應(yīng)自行裁判?！?1〕參見(jiàn)菊井維大＝松村俊夫『法律學(xué)體系 コンメンタール民事訴訟法Ⅱ』（日本評(píng)論社，1971年）501-502頁(yè)；新堂幸司『新民事訴訟法（第6版）』（弘文堂，2019年）926-927頁(yè)。也即第二審有義務(wù)消除第一審程序中存在的審判程序違法行為，并在排除審判違法行為的基礎(chǔ)上自行裁判，〔12〕參見(jiàn)斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）202頁(yè)；河野正憲『民事訴訟法』（有斐閣，2009年）818頁(yè)；小林秀之『法學(xué)講義 民事訴訟法』（弘文堂，2018年）364-365頁(yè)。僅當(dāng)存在維護(hù)當(dāng)事人審級(jí)利益的必要時(shí)才能發(fā)回重審。1991年《民事訴訟法》在審判程序違法處理問(wèn)題上事實(shí)上否定了第二審程序通過(guò)自行裁判對(duì)第一審審判程序違法行為進(jìn)行處理。將本應(yīng)成為例外選擇的發(fā)回重審作為常規(guī)手段加以適用，不合理地減輕了第二審程序自行消除第一審審判程序瑕疵的義務(wù)。

1991年《民事訴訟法》的改變是后來(lái)司法實(shí)踐中第二審法院以程序違法為由發(fā)回重審現(xiàn)象泛濫的根源，這也導(dǎo)致實(shí)務(wù)部門(mén)一直認(rèn)為審判程序違法只能通過(guò)發(fā)回重審加以處理，忽略了第二審法院自行糾正程序違法，自行裁判的必要性。此外，1991年《民事訴訟法》的規(guī)定也未體現(xiàn)發(fā)回重審制度的宗旨。“可能影響案件正確判決的程序違法”只是第二審法院撤銷(xiāo)原判決的事由，而非發(fā)回重審的事由。第二審法院因程序違法撤銷(xiāo)原判決后，應(yīng)進(jìn)一步對(duì)案件是否有發(fā)回重審的必要進(jìn)行判斷。

（二）現(xiàn)行法立法者未能正確理解因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判?！笨梢钥闯?，1982年《民事訴訟法（試行）》將可能影響案件正確判決的審判程序違法與認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足并列規(guī)定為第二審法院撤銷(xiāo)原判決的理由，或發(fā)回重審或自行裁判。1982年的立法文本與傳統(tǒng)大陸法系立法非常相似，例如，日本《民事訴訟法》第312條上告理由規(guī)定的“對(duì)判決有影響的顯著的法律違反”（判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反），其表述與1982年《民事訴訟法（試行）》“可能影響案件正確判決”極其相似，可以認(rèn)為我國(guó)1982年《民事訴訟法（試行）》第151條的立法應(yīng)當(dāng)直接或間接受到日本立法的影響，而日本民事學(xué)者在翻譯德國(guó)文獻(xiàn)時(shí)習(xí)慣以“判決に影響を及ぼす”表達(dá)因果關(guān)系（Kausalit?t/Urs?chlichkeit），據(jù)此可以認(rèn)為1982年《民事訴訟法（試行）》第152條所謂“可能影響案件正確判決的程序違法”本指程序違法行為與原判決錯(cuò)誤存在因果關(guān)系，并非如2012年修法理由所述“可能影響案件正確判決的程序違法條件模糊，缺乏可操作性”。

雖然傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟法中關(guān)于第二審程序的設(shè)置并沒(méi)有以明確的立法用語(yǔ)直接規(guī)定程序違法與原判決結(jié)論存在因果關(guān)系，但其學(xué)說(shuō)判例均認(rèn)為，只有與判決結(jié)論有因果關(guān)系的審判程序違法方構(gòu)成第二審法院撤銷(xiāo)原判決自行裁判之程序瑕疵?！?3〕Vgl. Schilcken, Zivilprozessrecht, 7.Aufl., 2014, S.438.松本博之『民事控訴審ハンドブック』（日本加除出版株式會(huì)社，2018年）540頁(yè)；斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）170頁(yè)；兼子一ほか『條解民事訴訟法條』（弘文堂，2011年）1577、1589頁(yè)；姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學(xué)林出版2015年版，第436-438頁(yè)；李淑明：《民事訴訟法 特殊與救濟(jì)程序》，元照出版社2017年版，第292-293頁(yè)。此外，德日民事訴訟立法均在上告審中明確規(guī)定了審判程序違法處理中的因果關(guān)系，德國(guó)《民事訴訟法》第545條與日本《民事訴訟法》第312條第3款均規(guī)定了法律違反成立上告理由，根據(jù)其解釋，法律違反是指對(duì)實(shí)體法或程序法的違反，均需因該法律違反導(dǎo)致原判決的結(jié)論無(wú)法維持時(shí)方成立上告理由?！?4〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung,23.Aufl.,2018,§545,Rn.24.高田裕成ほか『注釈民事訴訟法第5巻』（有斐閣，2015年）281-282頁(yè)；加藤新太郎＝松下淳一編『新基本法コンメンタール民事訴訟法2』（日本評(píng)論社，2017年）296頁(yè)；松本博之『民事上告審ハンドブック』（日本加除出版株式會(huì)社，2019年）227頁(yè)。在德國(guó)，成立控訴理由的法律違反與成立上告理由的法律違反的內(nèi)涵存在一致性，〔15〕德國(guó)《民事訴訟法》在第513條規(guī)定的成立控訴理由的法律違反時(shí)，直接以注意規(guī)范提示在理解513條的法律違反時(shí)應(yīng)與546條上告理由中的法律違反的內(nèi)涵保持一致。無(wú)論是實(shí)體錯(cuò)誤還是程序違法均統(tǒng)一適用因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)。1982年《民事訴訟法（試行）》明確規(guī)定程序違法與原判決結(jié)論的因果判斷標(biāo)準(zhǔn)，也兼顧了我國(guó)國(guó)情。1982年《民事訴訟法（試行）》頒行時(shí)，適值改革開(kāi)放初期，司法實(shí)踐法官水平參差不齊，明確因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于司法實(shí)務(wù)操作。此外，1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項(xiàng)中“可能影響案件判決”的文義表達(dá)更是蘊(yùn)含了對(duì)因果關(guān)系采“蓋然性說(shuō)”還是“可能性說(shuō)”的判斷。

然而自1992年《民訴法意見(jiàn)》出臺(tái)以來(lái)，在第二審法院如何處理第一審審判程序違法問(wèn)題上，立法及司法實(shí)踐存在根深蒂固的錯(cuò)誤認(rèn)知，認(rèn)為“可能影響案件正確判決”僅是法官自由裁量的范圍，未能正確理解“審判程序違法”與“原判決結(jié)論的錯(cuò)誤”之間存在因果關(guān)系的內(nèi)涵，此種錯(cuò)誤認(rèn)知不斷發(fā)展，最終在2012年《民事訴訟法》修法時(shí)進(jìn)入立法，并在2015年《民訴法解釋》第325條到達(dá)頂峰。

我國(guó)民事審判程序違法處理工作中存在將第二審法院撤銷(xiāo)原判決后原則上自行裁判，特殊情形下發(fā)回重審的問(wèn)題簡(jiǎn)化為第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由的設(shè)置，致使我國(guó)法院適用發(fā)回重審制度的混亂，加之司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期未能正確理解因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致2012年修法認(rèn)為需通過(guò)更改發(fā)回重審的程序違法事由的設(shè)置以遏制發(fā)回重審制度的濫用，錯(cuò)誤的修法原因雖不必然導(dǎo)致錯(cuò)誤的立法，然而根據(jù)近年來(lái)司法實(shí)務(wù)的數(shù)據(jù)可知我國(guó)法院在審判程序違法處理問(wèn)題中適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象尤為突出，因此我國(guó)2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項(xiàng)的修法所確立的“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)存在相當(dāng)大的問(wèn)題，并不符合我國(guó)司法改革框架下建立運(yùn)行良性循環(huán)的訴訟制度、發(fā)揮各審級(jí)應(yīng)有功能之要求，亟待修正。

三、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致的實(shí)踐問(wèn)題

2012年修法本意是將本不由發(fā)回重審處理的程序瑕疵剔除，遏制發(fā)回重審泛濫的現(xiàn)象，建立良好的第二審法院發(fā)回重審機(jī)制。然而良好的運(yùn)行機(jī)制必須以科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)為前提，遺憾的是，2012年修法重新確立的“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)表面上看似對(duì)發(fā)回重審泛濫的現(xiàn)象起到一定的遏制作用，但由于犧牲了第二審程序?qū)Φ谝粚弻徟谐绦蜻`法行為的處理機(jī)能，司法實(shí)踐出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。

（一）第二審法院自行糾正功能失靈

從可能涉及第二審法院對(duì)第一審審判程序違法的處理方式及其所占比例分析（見(jiàn)表2），自2012年《民事訴訟法》第170條修法以來(lái)，在可能涉及審判程序違法的案件中，第二審法院自行裁判的比例為10%～16%，〔16〕由于此種搜索可能會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人提及審判程序違法，而法院因其他原因發(fā)回重審的情形也記入在內(nèi)，故而比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%～16%。而發(fā)回重審的比例為5%～8%。當(dāng)然，第二審法院自行裁判的比例并不存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)值，但是通過(guò)發(fā)回重審以及自行裁判這兩種裁判方式的所占比可以看出，基本上發(fā)回重審的案件數(shù)量與自行裁判案件數(shù)量的比例接近1∶2，顯然不符合發(fā)回重審為例外的第二審裁判制度的要求。

表2 2013年—2021年第二審法院對(duì)第一審審判程序違法的處理方式〔20〕本文數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)文書(shū)裁判網(wǎng)和聚法案例，以2020年數(shù)據(jù)為例說(shuō)明數(shù)據(jù)收集方式。截至2022年6月30日，在裁判文書(shū)網(wǎng)中以“案件類型：民事案件；案由：民事案由；法院層級(jí)：全部；裁判日期：2020.1.1到2020.12.31；全文：審判程序違法；審判程序：民事二審”檢索出2654個(gè)案件。在此結(jié)果中進(jìn)行二次檢索，分別以“判決結(jié)果：維持”“判決結(jié)果：發(fā)回”“判決結(jié)果：撤銷(xiāo)”為條件分別檢索出2143、144、584個(gè)結(jié)果，因此維持原判的數(shù)據(jù)為2143個(gè)，發(fā)回重審的數(shù)據(jù)為144個(gè)，改判的數(shù)據(jù)為584-144=440個(gè)。

從當(dāng)事人的角度對(duì)2019—2021年數(shù)據(jù)〔17〕本文數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)文書(shū)裁判網(wǎng)和聚法案例，以2020年數(shù)據(jù)為例說(shuō)明數(shù)據(jù)收集方式。截至2022年6月30日，在聚法案例中以“全文：審判程序違法；裁判日期：2019.1.1～2021.12.31；案由：民事；審理程序：二審”檢索出7845個(gè)案件（2019—2021年數(shù)據(jù)），下文中根據(jù)關(guān)鍵詞在聚法案例中進(jìn)行二次精確搜索的數(shù)據(jù)均以2019—2021年數(shù)據(jù)為檢索基礎(chǔ)；并對(duì)2019—2021年數(shù)據(jù)抽樣調(diào)取700個(gè)案件（抽樣數(shù)據(jù)）。進(jìn)行分析時(shí)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人以審判程序違法為由提起上訴時(shí)存在兩種傾向，一是上訴人并未提出具體的審判程序違法行為或其提出的審判程序違法并非程序違法，〔18〕抽樣數(shù)據(jù)中，未提出具體程序違法的案件數(shù)量為46個(gè)；提出理由并非程序違法的案件數(shù)量為70個(gè)。二是上訴人傾向于將本不該成立發(fā)回重審的程序違法行為作為嚴(yán)重違反法定程序的情形提起上訴，希望第二審法院可以發(fā)回重審?！?9〕截至2022年6月30日，在2019—2021年數(shù)據(jù)樣本中以“發(fā)回重審”檢索出720個(gè)結(jié)果，去除法院發(fā)回重審的133個(gè)案件，仍然有587個(gè)案件；以“發(fā)回重審；改判”檢索出637個(gè)結(jié)果。為何我國(guó)當(dāng)事人傾向于以“嚴(yán)重違反法定程序”為由請(qǐng)求第二審法院發(fā)回重審，卻鮮有單獨(dú)請(qǐng)求第二審法院對(duì)程序違法進(jìn)行糾正或重做的案件呢?拋開(kāi)其他非法律性原因，我們認(rèn)為這與2012年《民事訴訟法》第170條有關(guān)第二審法院裁判的理由與方式的規(guī)定密切相關(guān)。

2012年《民事訴訟法》第170條規(guī)定了第二審法院自行裁判的適用情形，即“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤”，按照文義解釋，適用法律錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)包括適用實(shí)體錯(cuò)誤和適用程序錯(cuò)誤，審判程序違法應(yīng)當(dāng)符合“適用法律錯(cuò)誤”這一情形。但是，由于同條第4項(xiàng)已經(jīng)對(duì)嚴(yán)重違反法定程序規(guī)定了發(fā)回重審的處理手段，故而有意見(jiàn)認(rèn)為此種規(guī)定會(huì)導(dǎo)致法院不必為非嚴(yán)重的程序違法承擔(dān)任何訴訟上的法律后果，〔21〕參見(jiàn)趙鋼、占善剛：《我國(guó)民事訴訟法對(duì)法院審判行為約束軟化的若干表現(xiàn)及其矯正》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1998年第2期，第45頁(yè)；孫山、易利娟：《重審中“發(fā)”與“回”的審級(jí)表達(dá)及其訴訟解構(gòu)——從民事裁判的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)上詮釋司法行為的妥當(dāng)性》，載《天津法學(xué)》2012年第2期，第36頁(yè)。其中趙鋼教授及筆者當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)是以“可能影響案件正確裁判”為前提的，但是該觀點(diǎn)依然認(rèn)為是不達(dá)到某種嚴(yán)重程度（如1992年《意見(jiàn)》第181條規(guī)定的情形）就無(wú)需承擔(dān)訴訟法上的責(zé)任。孫山法官與易利娟律師亦認(rèn)為原判決程序錯(cuò)誤但裁判結(jié)果正確時(shí)，該案件并不會(huì)被發(fā)回重審，原審法院的程序錯(cuò)誤也不予追究。由此也可以看出學(xué)者及法官在看待程序違法以及適用法律錯(cuò)誤時(shí)習(xí)慣將二者分離，故而多數(shù)意見(jiàn)亦默認(rèn)“適用法律錯(cuò)誤”并不包括程序法適用錯(cuò)誤。實(shí)踐中以適用法律錯(cuò)誤為由依法改判、撤銷(xiāo)或者變更原判決的第二審裁判中，實(shí)體法律適用錯(cuò)誤占絕大多數(shù)比例，而程序法適用錯(cuò)誤的案例則相形見(jiàn)絀。〔22〕截至2022年6月30日，在裁判文書(shū)網(wǎng)中以“案件類型：民事案件；案由：民事案由；理由：適用程序法；審判程序：民事二審；裁判日期：2013.1.1到2021.12.31”檢索出43個(gè)結(jié)果，在此結(jié)果中再以“判決結(jié)果：撤銷(xiāo)”檢索出14個(gè)結(jié)果，其中僅（2019）晉05民終51號(hào)案件中第二審法院根據(jù)適用程序法錯(cuò)誤為由撤銷(xiāo)原判決，自行判決。與此相對(duì)的是，2013—2021年可能涉及程序違法的案件數(shù)量為15465，可見(jiàn)我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中“適用法律錯(cuò)誤”事實(shí)上演變?yōu)檫m用實(shí)體法錯(cuò)誤?，F(xiàn)行法的規(guī)定使得實(shí)踐中程序違法僅能通過(guò)發(fā)回重審加以處理，如此一來(lái)，當(dāng)事人及其訴訟代理人只能將本可以通過(guò)第二審程序自行糾正的程序違法作為嚴(yán)重違反法定程序的情形請(qǐng)求第二審法院發(fā)回重審。故而大多數(shù)二審法院只需審查此種行為是否構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序的情形，缺少了是否需要自行糾正的判斷階段；加之上訴人提出的審判程序違法中多數(shù)情形并非必須發(fā)回重審的程序違法，對(duì)于那些非嚴(yán)重違反法定程序的情形，第二審法院對(duì)其僅以“雖程序存在瑕疵，但并不屬于《民事訴訟法》規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序的情形”〔23〕截至2022年6月30日，在2019—2021年數(shù)據(jù)中以“本院認(rèn)為：不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條”和“本院認(rèn)為：不屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)”共檢索出414個(gè)結(jié)果。為由而駁回其上訴請(qǐng)求，并不對(duì)相關(guān)程序違法行為進(jìn)行糾正，第二審法院對(duì)第一審審判程序的糾正功能被大大削弱。〔24〕實(shí)踐中也有少數(shù)第二審法院在判決時(shí)會(huì)運(yùn)用因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但此種情形極其少有，且其都是作為第二審法院駁回上訴人上訴請(qǐng)求的理由而存在。

（二）第二審法院辨識(shí)程序違法能力弱化

我國(guó)立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)限制發(fā)回重審的理由，特別是對(duì)審判程序違法事由的限制，抑制法院恣意發(fā)回重審的現(xiàn)象。此種考慮屬于方向選擇錯(cuò)誤，不當(dāng)限定了因?qū)徟谐绦蜻`法發(fā)回重審的事由，進(jìn)一步削減了司法實(shí)踐對(duì)審判程序違法處理方式的正確認(rèn)知，法院以“上訴人提出的程序違法事由并非法定的程序違法事由”駁回上訴請(qǐng)求的情形頻繁發(fā)生，相當(dāng)比例的審判程序違法事由事實(shí)上并未得到第二審法院的審查判斷?！?5〕截至2022年6月30日，2019—2021年數(shù)據(jù)中共有735份判決沒(méi)有對(duì)上訴人提出的程序違法事由進(jìn)行回復(fù)。即便是第二審法院進(jìn)行處理的情形，也呈現(xiàn)出判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，適用方式不一致的特征。對(duì)抽樣數(shù)據(jù)進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，審判程序違法的表現(xiàn)形態(tài)多元，處理方式存在較大差別，以下根據(jù)審判程序違法的表現(xiàn)形式對(duì)其進(jìn)行分類，分析現(xiàn)階段法院對(duì)不同形態(tài)的審判程序違法行為的辨識(shí)能力。

1.有關(guān)審判組織的程序違法行為

當(dāng)事人提出的有關(guān)審判組織的程序違法行為的裁判文書(shū)共77份，第二審法院對(duì)該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決24份，作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決33份，沒(méi)有作出答復(fù)的判決20份。以審判不一為例，絕大多數(shù)法院并沒(méi)有支持上訴人的上訴理由，如（2019）豫15民終3537號(hào)、（2019）豫01民終21895號(hào)案件中，第二審法院以“上訴人提出開(kāi)庭的法官與判決書(shū)署名法官并非同一人，但未提供相應(yīng)證據(jù)加以證明”為由不予采信。然而此類程序違法行為屬于法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)調(diào)查的事項(xiàng)，不應(yīng)要求當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行證明，而應(yīng)以法庭筆錄證明之。

2.舉證

當(dāng)事人提出的有關(guān)舉證的程序違法的裁判文書(shū)共168份，第二審法院對(duì)該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決4份，第二審法院重新進(jìn)行程序而排除違法程序的判決10份，作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決110份，沒(méi)有作出答復(fù)的判決44份。〔26〕有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為有舉證、反訴、變更訴訟請(qǐng)求，由于反訴、變更訴訟請(qǐng)求的行為的案件數(shù)量較少，作為分析對(duì)象數(shù)據(jù)較少且無(wú)法體現(xiàn)本部分主題，故而本部分以舉證為例進(jìn)行分析。在有關(guān)證據(jù)的程序違法方面，法院的處理方式尤顯混亂，主要表現(xiàn)在：首先，第二審程序中出現(xiàn)的新證據(jù)與第一審程序中逾期提出的證據(jù)，雖同屬于逾期提出的攻擊防御方法，第二審法院的處理方式卻截然不同，對(duì)于前者第二審法院或重新展開(kāi)證據(jù)調(diào)查程序或因此判決發(fā)回重審，對(duì)于后者第二審法院大多駁回該請(qǐng)求。其次，證據(jù)申請(qǐng)未被許可的案件中有被判決發(fā)回重審的情形，但并沒(méi)有第二審法院重新調(diào)查自行排除的情形；證據(jù)申請(qǐng)未得到回復(fù)的案件中有第二審法院以自行排除的方式加以糾正的情形，卻沒(méi)有第二審法院發(fā)回重審的情形。在第二審法院認(rèn)為應(yīng)對(duì)上訴人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查的前提下，未得到回復(fù)的違法程度應(yīng)當(dāng)高于（至少等于）未被許可的違法程度，那么未得到回復(fù)的處理方式的嚴(yán)肅程度應(yīng)當(dāng)高于或等于未被同意的違法程度?！?7〕在德國(guó)，嚴(yán)重違反舉證義務(wù)也可以引起發(fā)回重審，例如忽略了合法的證據(jù)申請(qǐng)。參見(jiàn)［德］羅森貝克、施瓦布：《德國(guó)民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第1076頁(yè)。雖然是否需要重做程序、發(fā)回重審與證據(jù)和案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)度有關(guān)，但是基于證據(jù)申請(qǐng)未得到回復(fù)案件中被發(fā)回重審的情形為零，可以推測(cè)認(rèn)為我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于這兩種程序違法的認(rèn)定及處理方式較為混亂，并不存在相對(duì)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最后，證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證即被采納、鑒定程序違法的情形中，既存在發(fā)回重審的案件，也存在重新進(jìn)行程序以排除該違法程序的案件。

3.送達(dá)、期間

當(dāng)事人提出的有關(guān)送達(dá)、期間的程序違法的裁判文書(shū)共51份，第二審法院對(duì)該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決3份，作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決36份，沒(méi)有作出答復(fù)的判決12份。〔28〕有關(guān)法院的訴訟行為表現(xiàn)為送達(dá)與期間、中止審理、合并審理、管轄權(quán)異議、超請(qǐng)求等，因?yàn)樗瓦_(dá)問(wèn)題比較典型，其他問(wèn)題并不涉及法院辨識(shí)能力強(qiáng)弱問(wèn)題，故而此處選擇送達(dá)、期制度間進(jìn)行說(shuō)明。發(fā)回重審的理由主要是送達(dá)程序違法導(dǎo)致違法缺席判決，包括開(kāi)庭傳票的違法送達(dá)、舉證通知書(shū)的違法送達(dá)以及合議庭組成人員變更未通知。有關(guān)期間與送達(dá)程序，當(dāng)事人若對(duì)法院違法的送達(dá)行為阻礙其參與訴訟的權(quán)利盡到疏明義務(wù)，法院即應(yīng)當(dāng)核實(shí)第一審法院的送達(dá)行為是否合法。如（2019）冀10民終3316號(hào)案件中開(kāi)庭通知未送達(dá)、（2019）黑02民終258號(hào)案件中送達(dá)給公司職員、（2019）冀07民終3213號(hào)案件中開(kāi)庭前一日通知開(kāi)庭時(shí)間的行為若屬實(shí)，且因該審判程序違法行為導(dǎo)致上訴人未能參與庭審，屬于程序違法行為，第二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出判斷，而這三個(gè)案件中法院均未對(duì)此作出裁判。有關(guān)公告送達(dá)的案件中，如（2019）魯02民終6275號(hào)案件，上訴人認(rèn)為法院先進(jìn)行公告送達(dá)后進(jìn)行郵寄送達(dá)的行為違法，法院亦應(yīng)核實(shí)一審卷宗確認(rèn)公告送達(dá)以及郵寄送達(dá)的時(shí)間，然而在判決書(shū)中卻沒(méi)有這樣的描述，無(wú)法斷定一審法院公告送達(dá)是否違法。

綜上，2012年修法非但無(wú)法達(dá)到其修法的最初目的，還會(huì)弱化法官對(duì)審判程序違法的識(shí)別能力。司法實(shí)踐中，對(duì)于非“六種嚴(yán)重違反法定程序”的情形尚未形成統(tǒng)一的處理方式及判斷標(biāo)準(zhǔn)，辨識(shí)審判程序違法行為的能力較低。單一的“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中逐漸演變?yōu)榧兇獾摹芭懦睒?biāo)準(zhǔn)，極大程度地削弱了法院裁量權(quán)的適用可能性，且“嚴(yán)重違反法定程序”之標(biāo)準(zhǔn)也無(wú)法滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，因此重新構(gòu)建審判程序處理中的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。

四、重建因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的必要性

民事判決的正當(dāng)性是民眾接受司法裁判的基礎(chǔ)，為保障因不正當(dāng)判決而遭受不利益的當(dāng)事人，訴訟制度賦予當(dāng)事人上訴的權(quán)利。第二審程序作為第一審程序的延續(xù)，其主要任務(wù)除對(duì)案件進(jìn)行繼續(xù)審判之外，還包括發(fā)現(xiàn)并糾正第一審判決的錯(cuò)誤，此種錯(cuò)誤既包含對(duì)于第一審原告請(qǐng)求的判斷錯(cuò)誤，也包括訴訟程序適用錯(cuò)誤?！?9〕參見(jiàn)伊藤眞『民事訴訟法 第4版補(bǔ)訂版』（有斐閣，2014年）696頁(yè)。第二審法院在認(rèn)定第一審判決存在錯(cuò)誤時(shí)原則上應(yīng)撤銷(xiāo)原判決自行裁判，只有在案件存在進(jìn)一步辯論的必要時(shí)才能發(fā)回重審。〔30〕參見(jiàn)菊井維大＝松村俊夫『法律學(xué)體系 コンメンタール民事訴訟法Ⅱ』（日本評(píng)論社，1971年）501-502頁(yè)；新堂幸司『新民事訴訟法（第6版）』（弘文堂，2019年）926-927頁(yè)。第一審判決錯(cuò)誤構(gòu)成第二審法院撤銷(xiāo)原判決的內(nèi)因，無(wú)論是實(shí)體判斷錯(cuò)誤還是審判程序適用錯(cuò)誤都需滿足與原判決結(jié)論成立因果關(guān)系的要求。

（一）第二審法院撤銷(xiāo)原判決應(yīng)滿足因果關(guān)系要件

當(dāng)事人上訴必須聲明對(duì)原判決的不服，只有上訴人聲明之不服有理由時(shí)第二審法院方能撤銷(xiāo)原判決。〔31〕參見(jiàn)小山昇『民事訴訟法Ⅲ訂版』（青林書(shū)院新社，1979年）553、556頁(yè)。通常情況下，只有原判決主文存在錯(cuò)誤，且此錯(cuò)誤與當(dāng)事人提起之不服存在因果關(guān)系時(shí)，法院才能據(jù)此撤銷(xiāo)原判決。本文所謂審判程序違法處理中的因果關(guān)系，特指上訴人提起的上訴理由與判決結(jié)論之間存在的原因與結(jié)果之間的作用關(guān)系，具體而言是指上訴法院在判斷上訴理由是否有理由時(shí)需運(yùn)用的該上訴理由是否導(dǎo)致原判決主文錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)。由于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤以及實(shí)體法適用錯(cuò)誤經(jīng)常導(dǎo)致判決主文錯(cuò)誤，因此第二審法院對(duì)此種情形進(jìn)行判斷時(shí)時(shí)常運(yùn)用因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而審判程序法適用錯(cuò)誤與此不同，程序法的適用場(chǎng)合及情形決定了程序法與判決之間并不具備特別強(qiáng)烈的內(nèi)在聯(lián)系，第二審法院對(duì)當(dāng)事人提出的第一審審判程序違法行為進(jìn)行處理時(shí)容易忽略審判程序違法與原判決結(jié)論之間是否存在因果關(guān)系的問(wèn)題，故而大陸法系各國(guó)在立法或解釋時(shí)均強(qiáng)調(diào)審判程序違法與原判決結(jié)論之間的因果關(guān)系。

傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家、地區(qū)的民事訴訟法均認(rèn)可因果關(guān)系是第二審法院處理審判程序違法時(shí)的通用標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)《民事訴訟法》第513條第1款規(guī)定法律違反可以構(gòu)成控訴理由，根據(jù)該條解釋，法律違反的因果關(guān)系是判斷第一審程序是否違法必須被考量的因素，只有原判決的錯(cuò)誤是基于該法律違反作出，才會(huì)因該法律違反導(dǎo)致控訴有理由?！?2〕Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8.Aufl., 2016, § 513, Rn.7; Wolfgang Krüger/Thomas/Rauscher, Münchener Kommentar zur ZPO, 4.Aufl., 2012, § 513, Rn.12.倘若存在法律違反但是原判決結(jié)論正確，出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮并沒(méi)有提供進(jìn)一步法律保護(hù)的必要。〔33〕Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl., 2018, § 561, Rn.2.控訴審法院對(duì)第一審審判程序違法行為進(jìn)行責(zé)問(wèn)時(shí)，只有當(dāng)需要對(duì)原判決進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更時(shí)方可成立第520條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的“法律違反的重要性”，〔34〕Fellner,Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz -Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturm?glichkeiten,MDR, 2003, S.721.但程序瑕疵并不影響原判決主文的正確性時(shí)則不具備“法律違反的重要性”。〔35〕Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.32.日本《民事訴訟法》第305條規(guī)定第一審判決存在不當(dāng)時(shí)方可撤銷(xiāo)，根據(jù)該條解釋，所謂不當(dāng)不僅包括實(shí)體判斷的不當(dāng)，亦包括作為判決內(nèi)容基礎(chǔ)的審判程序的不當(dāng)，〔36〕參見(jiàn)高田裕成ほか『注釈民事訴訟法 第5巻』（有斐閣，2015年）214頁(yè)。只有因?yàn)樵搶徟谐绦蜻`法導(dǎo)致無(wú)法維持第一審判決內(nèi)容時(shí)才能撤銷(xiāo)原判決。〔37〕參見(jiàn)兼子一ほか『條解民事訴訟法條』（弘文堂，2011年）1587、1589頁(yè)。

德日等傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家在設(shè)置民事訴訟發(fā)回重審的程序違法事由時(shí)也考慮到因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)。在德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，只有在第一審審判程序有重大瑕疵且事件有進(jìn)一步辯論必要時(shí)，第二審法院方能發(fā)回重審，換言之，能夠?qū)е碌诙彿ㄔ撼蜂N(xiāo)原判決發(fā)回重審的程序瑕疵需滿足兩個(gè)基本要件：該瑕疵為重大瑕疵且事件有進(jìn)一步辯論的必要，如德國(guó)《民事訴訟法》第538條第2款第1項(xiàng)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第451條第1款。根據(jù)相關(guān)解釋，“重大程序瑕疵”是指能夠?qū)е略袥Q存在錯(cuò)誤的程序瑕疵，更準(zhǔn)確的說(shuō)是指審判程序違法與判決內(nèi)容存在因果關(guān)系?！?8〕Vgl. Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 538, Rn.12. 林東法：《民事訴訟法（下冊(cè)）》，2008年自版發(fā)行，第49頁(yè)；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》（修訂六版），臺(tái)灣三民書(shū)局2015年版，第42-43頁(yè)；陳計(jì)男：《民事訴訟法論（下）》，臺(tái)灣三民書(shū)局2017年版，第297頁(yè)。違反法律必須是被聲明不服的判決是以之為基礎(chǔ)的，也就是說(shuō)，程序違法行為必須是裁判的原因，沒(méi)有程序違法行為，判決就可能是另外的結(jié)果?！?9〕參見(jiàn)［德］羅森貝克、施瓦布：《德國(guó)民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第1103頁(yè)。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)判例，“第二審法院對(duì)于第一審訴訟程序有重要瑕疵之判決應(yīng)否發(fā)回，得酌情定之，并非必須發(fā)回”，〔40〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”28年（1939年）上字第1740號(hào)判決，參見(jiàn)姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學(xué)林出版2015年版，第436頁(yè)。對(duì)其“民事訴訟法”第451條進(jìn)行反面解釋，如不存在維持審級(jí)制度之必要，第二審法院對(duì)于合法之上訴，應(yīng)自為調(diào)查審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵即廢棄其判決而將事件發(fā)回原法院?！?1〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”98年（2009年）臺(tái)上字第84號(hào)判決，參見(jiàn)姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學(xué)林出版2015年版，第436-437頁(yè)?？梢?jiàn)，若審判程序違法于原判決結(jié)論有影響，亦能接受第二審法院的判斷，最終是否能夠被改判由第二審法院根據(jù)案件而定。日本將第二審程序的判斷分為兩個(gè)階段，第一階段判斷判決是否存在不正當(dāng)性。根據(jù)日本相關(guān)判例及見(jiàn)解，并非所有的審判程序違法均能導(dǎo)致原判決被撤銷(xiāo)，只有審判程序違法達(dá)到維持原判決存在不正當(dāng)?shù)某潭龋▽徟谐绦蜻`法于判決結(jié)果有影響）時(shí)方能被撤銷(xiāo)?！?2〕參見(jiàn)笠井正俊＝越山和広編『新?コンメンタール民事訴訟法（第2版）』（日本評(píng)論社，2013年）1062頁(yè)；秋山幹男＝伊藤眞編『コンメンタール民事訴訟法Ⅵ』（日本評(píng)論社，2014年）243頁(yè)。第二階段判斷是否需要發(fā)回重審，第二審法院若認(rèn)為事件有進(jìn)一步辯論的必要?jiǎng)t可以發(fā)回重審。由于許多第一審審判程序的法律違反程度并未達(dá)到剝奪當(dāng)事人審級(jí)利益的情形，因此第二審法院應(yīng)在第二審審理當(dāng)中重新進(jìn)行該程序或在排除該程序違法行為的基礎(chǔ)上自行判斷，第二審法院認(rèn)定原判決結(jié)論確有不當(dāng)且與此審判程序違法相關(guān)，則應(yīng)當(dāng)以此審判程序違法為由撤銷(xiāo)原判決自行裁判；若認(rèn)定原判決結(jié)論正確，日本學(xué)說(shuō)大多認(rèn)為沒(méi)有撤銷(xiāo)原判決的必要，〔43〕參見(jiàn)賀集唱ほか『基本法コンメンタール民事訴訟法3』（日本評(píng)論社，2012年）55頁(yè)。而判例則認(rèn)為需要在撤銷(xiāo)原判的基礎(chǔ)上判斷是否需要發(fā)回重審?！?4〕參見(jiàn)大審院1937年10月4日判決，大審院民事判例集16卷1488頁(yè)；最高裁判所1954年4月27日判決，最高裁判所裁判集民事13號(hào)685頁(yè)。

上述立法例均認(rèn)可撤銷(xiāo)原判須以審判程序違法與原判決結(jié)論之間成立因果關(guān)系為前提，在我國(guó)則更需要堅(jiān)持撤銷(xiāo)原判以因果關(guān)系成立為前提的立場(chǎng)，原因在于以下三點(diǎn)。

第一，從我國(guó)《民事訴訟法》的歷次修改可以看出，無(wú)論是實(shí)務(wù)界還是理論界長(zhǎng)期以來(lái)均忽略因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要性，間接導(dǎo)致因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)審判程序違法處理中的缺失，使得第二審法院撤銷(xiāo)原判決的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。

第二，基于續(xù)審制的基本構(gòu)造，第二審法院的判決以第一審言詞辯論終結(jié)時(shí)所形成的訴訟資料為基礎(chǔ)，斟酌其在第二審程序中收集到的訴訟資料，并以第二審言詞辯論終結(jié)時(shí)為基準(zhǔn)時(shí)對(duì)上訴人的上訴請(qǐng)求作相應(yīng)的判斷，〔45〕參見(jiàn)占善剛：《民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究》，載《比較法研究》2015年第6期，第144頁(yè)以下。第二審法院撤銷(xiāo)原判決后原則上應(yīng)當(dāng)自行裁判，發(fā)回重審僅僅作為例外存在?！?6〕參見(jiàn)小島武司『要論 民事訴訟法』（中央大學(xué)出版社，1977年）338頁(yè)；吉村徳重ほか『講義 民事訴訟法』（青林書(shū)院新社，1982年）383頁(yè)；斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）189頁(yè)；小林秀之『ポロブレム?メソッド新民事訴訟法（補(bǔ)訂版）』（判例タイムズ社，2005年）484頁(yè)；中野貞一郎等『民事訴訟法講義（第2版補(bǔ)訂版）』（有斐閣，2011年）610、613頁(yè)。上訴審法院需對(duì)第一審程序進(jìn)行事實(shí)與法律兩方面的審理，出于維護(hù)程序法定原則的立場(chǎng)，除職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)外，還需對(duì)當(dāng)事人提出的審判程序違法進(jìn)行審查，在認(rèn)定第一審審判程序于原判決結(jié)論有影響而撤銷(xiāo)原判決時(shí)，自行斟酌是否需要發(fā)回重審，若該審判程序違法可通過(guò)第二審法院排除或補(bǔ)正的方式消除其違法性則無(wú)再發(fā)回重審之余地?！?7〕參見(jiàn)賀集唱編『基本法コンメンタール民事訴訟法3』（日本評(píng)論社，2012年）55頁(yè)；林家祺、劉俊麟：《民事訴訟法》，書(shū)泉出版社2014年版，第596頁(yè)。基于此，我國(guó)在構(gòu)建審判程序違法處理體系時(shí)需明確自行裁判是第二審法院撤銷(xiāo)原判決后的原則性選擇。

第三，在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家及地區(qū)，法律規(guī)定可進(jìn)行抗告的程序違法事由均可通過(guò)抗告及時(shí)處理，〔48〕參見(jiàn)安西明子等『民事訴訟法』（有斐閣，2012年）248頁(yè)。而在僅對(duì)三種裁定可進(jìn)行上訴的我國(guó)并不存在此類完整的抗告制度。于我國(guó)當(dāng)事人而言，無(wú)論是程序違法事由還是實(shí)體違法事由均需待第一審法院終局判決作出后以上訴的形式聲明不服，故我國(guó)應(yīng)以更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的態(tài)度制定第二審法院的裁判方式及裁判情形，顯然現(xiàn)行法簡(jiǎn)單羅列的規(guī)定并不符合此種要求。

（二）因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)是救濟(jì)當(dāng)事人之上訴目的的內(nèi)在要求

根據(jù)民事訴訟通說(shuō)，第二審程序的主要目的在于救濟(jì)因第一審違法判決遭受不利益的當(dāng)事人。〔49〕參見(jiàn)新堂幸司編『実務(wù)民事訴訟講座〔第3期〕第6巻』（日本評(píng)論社，2013年）24頁(yè)；伊藤眞「上訴制度の目的」伊藤眞＝徳田和幸編『講座新民事訴訟法Ⅲ』（弘文堂，1998年）2、10頁(yè)。基于既判力理論，當(dāng)事人只有在判決結(jié)果于己不利時(shí)方可能遭受不利益，于判決結(jié)論無(wú)影響之判決理由并不會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成任何實(shí)質(zhì)上的不利益。故而，只有判決結(jié)果存在錯(cuò)誤時(shí)方存在救濟(jì)該當(dāng)事人的可能。第一審程序認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤均可能導(dǎo)致原判決錯(cuò)誤的發(fā)生，基于第二審程序事實(shí)審的性質(zhì)，第二審法院負(fù)有更正第一審判決錯(cuò)誤的責(zé)任。至于如何判斷第一審法院的錯(cuò)誤，需以該事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤與原判決結(jié)論錯(cuò)誤之間存在因果關(guān)系為前提?！?0〕日本學(xué)者在論述法律違反與判決之間存在因果關(guān)系的根據(jù)時(shí)認(rèn)為，由于因果關(guān)系之要求太過(guò)理所當(dāng)然，所以體系書(shū)等文獻(xiàn)均沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行過(guò)多論述。參見(jiàn)大須賀虔「民事訴訟法三百九十四條の再検討」民事訴訟雑誌25號(hào)（1979年）104-105頁(yè)。上訴制度以糾正第一審判決錯(cuò)誤為主要目的，因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)符合上訴制度的邏輯構(gòu)造，是救濟(jì)當(dāng)事人之上訴目的的內(nèi)在要求。

因果關(guān)系不僅是第二審法院判斷是否需要撤銷(xiāo)原判決的重要標(biāo)準(zhǔn)，更是當(dāng)事人集中攻擊防御方法時(shí)的有效判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且有助于促進(jìn)敗訴當(dāng)事人接受判決結(jié)果。于當(dāng)事人而言，其在民事訴訟活動(dòng)中以己方勝訴為最終目的進(jìn)行訴訟行為，只有于判決結(jié)論有影響的程序違法行為值得當(dāng)事人花費(fèi)較多訴訟精力。僅對(duì)判決結(jié)論無(wú)影響的程序瑕疵，即便當(dāng)事人對(duì)此提出異議，并不能導(dǎo)致原判決結(jié)論被撤銷(xiāo)的結(jié)果。因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于當(dāng)事人明確自身攻擊防御方法的方向，避免其過(guò)度關(guān)注于判決結(jié)論并無(wú)影響之程序瑕疵而忽視其他重要的攻擊防御方法，有助于當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。另一方面，只有充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法訴訟權(quán)利，才能使敗訴當(dāng)事人接受于己不利之判決結(jié)果。具體而言，判決必然有利于一方當(dāng)事人的同時(shí)不利于另一方當(dāng)事人，民事訴訟法除保障當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)外，還需盡可能地使敗訴當(dāng)事人接受判決結(jié)果。從程序保障的角度考慮，只有讓敗訴當(dāng)事人合理使用訴訟制度賦予的各種救濟(jì)途徑，敗訴當(dāng)事人才可能接受于己不利之判決結(jié)果，〔51〕參見(jiàn)吉垣実「民事事件における上訴の目的」アメリカ法1號(hào)（2001年）144-145頁(yè)。若與判決結(jié)果有因果關(guān)系的審判程序違法行為未得到處理，敗訴當(dāng)事人有不服之理由，自然無(wú)法接受基于違法程序作出的判決。我國(guó)現(xiàn)階段審判程序違法處理手段的不完整、判斷標(biāo)準(zhǔn)的不合理，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)大部分程序違法行為只能以“嚴(yán)重違反法定程序”為由請(qǐng)求第二審法院發(fā)回重審，不僅有礙第二審法院處理審判程序違法行為的規(guī)范化進(jìn)程，更有害于當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，降低當(dāng)事人對(duì)判決的接受度，長(zhǎng)久以來(lái)必然會(huì)危及司法的權(quán)威性，動(dòng)搖國(guó)民對(duì)民事司法活動(dòng)的信賴。

此外，有意見(jiàn)認(rèn)為判決理由沒(méi)有既判力是因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)。民事訴訟中，原則上僅判決主文中表示的對(duì)訴訟請(qǐng)求的判斷具有既判力?！?2〕詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)占善剛：《民事訴訟撤銷(xiāo)原判決之程序違法事由》，載《法學(xué)研究》2021年第1期，第92頁(yè)。判決理由無(wú)既判力的通說(shuō)表明，倘若第一審審判程序存在違法行為，但由于程序違法僅僅構(gòu)成判決理由，即使在判決確定后原則上也不具備既判力，亦不會(huì)損害民眾對(duì)司法的信賴，上訴審法院自然不必因于判決結(jié)論無(wú)影響的程序瑕疵而撤銷(xiāo)原判決。

五、因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的重建路徑

縱觀我國(guó)在第二審法院處理第一審審判程序違法行為的適用標(biāo)準(zhǔn)之歷史流變，其適用標(biāo)準(zhǔn)幾經(jīng)波折卻走向誤區(qū)，1982年《民事訴訟法（試行）》雖然確立了先進(jìn)的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)奈司法實(shí)踐長(zhǎng)期存在理解的錯(cuò)誤、適用的混亂等問(wèn)題，導(dǎo)致2012年《民事訴訟法》廢除原標(biāo)準(zhǔn)而建立了適用范圍較為嚴(yán)苛的嚴(yán)重違反法定程序之標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行《民事訴訟法》曲解了其他國(guó)家及地區(qū)立法所謂“重大的程序瑕疵”的內(nèi)涵，將其等同于我國(guó)法律語(yǔ)境中的“嚴(yán)重違反法定程序”，為防止第二審法院濫用發(fā)回重審將處理程序違法的標(biāo)準(zhǔn)從“因果關(guān)系”改為“嚴(yán)重違反法定程序”。這不僅弱化了實(shí)踐對(duì)于程序違法的辨識(shí)能力，還進(jìn)一步加劇了二審自行糾正原審裁判的功能的喪失。對(duì)其廢除原因進(jìn)行分析可知，修法者在制定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)并未考慮上訴制度的基本理論，即在第二審程序采取續(xù)審制構(gòu)造的背景下，第二審法院不應(yīng)區(qū)別對(duì)待程序違法與實(shí)體錯(cuò)誤；若上訴人的上訴有理由，第二審法院原則上應(yīng)撤銷(xiāo)原判自行裁判，有維護(hù)當(dāng)事人審級(jí)利益的必要時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。第二審法院撤銷(xiāo)原判應(yīng)采因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)立法將來(lái)修正時(shí)，應(yīng)回歸到將審判程序違法與判決錯(cuò)誤存在因果關(guān)系作為撤銷(xiāo)原判決的前提要件之路徑，將“可能性”作為此種因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（一）明確審判程序違法處理中因果關(guān)系的證明性質(zhì)

法律錯(cuò)誤的樣態(tài)分為原判決判斷違反法律的情形（判斷上的錯(cuò)誤）和原審審判程序違反訴訟法規(guī)的情形（程序上的錯(cuò)誤）。〔53〕參見(jiàn)小室直人『上訴制度の研究』（有斐閣，1961年）205頁(yè)。對(duì)于能否成立適用法律錯(cuò)誤，通常要求該法律錯(cuò)誤與原判決結(jié)論（即判決主文）之間具備因果關(guān)系。〔54〕參見(jiàn)小島武司『要論 民事訴訟法』（中央大學(xué)出版社，1977年）354頁(yè)。這一要求對(duì)于實(shí)體法違反來(lái)說(shuō)不成問(wèn)題，但對(duì)于程序法違反來(lái)說(shuō)卻存在相當(dāng)大的實(shí)現(xiàn)難度。本文所探究第二審法院對(duì)第一審審判程序違法的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)法中因果關(guān)系有相似之處，均需從事實(shí)層面判斷違法行為與損害（判決錯(cuò)誤）之間是否能夠建立法律上的因果關(guān)系，但在證明程度上存在顯著差別。因果關(guān)系的判斷在傳統(tǒng)民法中屬于自由心證的范疇，實(shí)體法中判斷違法行為與損害之間存在因果關(guān)系相對(duì)而言較為容易，但是審判程序違法與原判決結(jié)論之間的因果關(guān)系的聯(lián)系較難建立，故其應(yīng)與其他證明責(zé)任應(yīng)有所區(qū)分。根據(jù)德國(guó)《民事訴訟法》第520條的相關(guān)解釋，控訴人必須對(duì)其提起的法律違反與原判決之間的關(guān)聯(lián)性、相關(guān)性進(jìn)行說(shuō)明?！?5〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.30.此種說(shuō)明責(zé)任并不是單純地聲明審判程序違法與判決錯(cuò)誤有因果關(guān)系，而是需要進(jìn)行具體闡釋以動(dòng)搖法院的心證，以證人證言為例，如果當(dāng)事人在第二審程序中提出對(duì)證人重新進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，當(dāng)事人需要盡可能具體說(shuō)明該當(dāng)證人的證詞在揭示判決存在錯(cuò)誤中的作用，當(dāng)事人僅聲明對(duì)該證人的尋問(wèn)將揭示判決的錯(cuò)誤并未完全盡到其說(shuō)明責(zé)任?！?6〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.32.因此，審判程序違法與判決錯(cuò)誤之間的因果關(guān)系證明并非傳統(tǒng)證據(jù)法中的嚴(yán)格證明責(zé)任，而是當(dāng)事人的一種說(shuō)明責(zé)任，當(dāng)事人至少需要提出具體的審判程序違法行為并聲明其對(duì)原判決的不服，具體而言，此種因果關(guān)系證明要求當(dāng)事人側(cè)重證明原判決存在錯(cuò)誤，說(shuō)服法官原判決的錯(cuò)誤可能與該項(xiàng)審判程序違法行為相關(guān)，只需要?jiǎng)訐u第二審法院對(duì)于原判決正確性的判斷即可。

（二）審判程序違法處理中因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)存在“可能性說(shuō)”和“蓋然性說(shuō)”兩種對(duì)立觀點(diǎn)?！翱赡苄哉f(shuō)”認(rèn)為，對(duì)于審判程序違法不應(yīng)強(qiáng)調(diào)高度蓋然性的要求，〔57〕參見(jiàn)笠井正俊＝越山和広編『新?コンメンタール民事訴訟法（第2版）』（日本評(píng)論社，2013年）1077頁(yè)。因果關(guān)系判斷的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在如若沒(méi)有審判程序違法法院將作出何種正當(dāng)判決。而根據(jù)上告審的法律審性質(zhì)，不能進(jìn)行事實(shí)審理的上告審法院無(wú)法調(diào)查審判程序違法對(duì)原審判決造成何種影響，況且可能性與蓋然性的區(qū)別在于心證上的細(xì)微差別，不過(guò)是“量”的問(wèn)題，二者界限難以劃分，強(qiáng)行區(qū)分不符合上告制度的機(jī)能及本質(zhì)，尚有阻礙上告審審理之虞。因此不應(yīng)過(guò)于重視法律條文“顯著”之表述，只要無(wú)法排除審判程序違法與判決結(jié)論之間因果關(guān)系成立的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其上告理由成立。與此對(duì)立的蓋然性說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)事人證明審判程序違法與原判決結(jié)論之間因果關(guān)系成立，僅達(dá)到?jīng)]有該審判程序違法判決結(jié)論“可能”不同的程度并不夠，而是需要達(dá)到若沒(méi)有該審判程序違法判決結(jié)論“大概”不同的程度?！?8〕參見(jiàn)鈴木正裕＝鈴木重勝『注釈民事訴訟法（8）』（有斐閣，1998年）253頁(yè)；新堂幸司編『講座 民事訴訟⑦ 上訴?再審』（弘文堂，1985年）257-259頁(yè)。蓋然性說(shuō)是日本民事訴訟立法的立場(chǎng)，其始于日本1926年《民事訴訟法》的規(guī)定，這是出于減少日本最高法院的負(fù)擔(dān)的考慮，基于限制上告案件的目的而要求審判程序違法與原判決結(jié)論之間的因果關(guān)系具備蓋然性。〔59〕參見(jiàn)斎藤秀夫『民事訴訟法概論（新版）』（有斐閣，1982年）573頁(yè)。

采取兩審終審制的我國(guó)究應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為審判程序違法處理中因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)宜采用可能性標(biāo)準(zhǔn)。首先，1982年《民事訴訟法（試行）》年采用了可能性標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，條文表述為“可能影響案件正確判決”。雖然不能盲目沿用已廢止之立法，但是該種立法被廢止的理由有欠妥當(dāng)，且該當(dāng)條文較符合審判程序違法處理的原理，具體而言，可能性說(shuō)更為貼合違法程序處理中因果關(guān)系的說(shuō)明屬性。蓋然性說(shuō)下當(dāng)事人的證明責(zé)任較重，審判程序違法與判決結(jié)果之間是否存在正相關(guān)性在大多數(shù)情形中屬于抽象問(wèn)題，蓋然說(shuō)的采納必然會(huì)導(dǎo)致適用情形的減少。然而，我國(guó)上訴審為第二審法院，第二審法院通常為各中級(jí)人民法院或高級(jí)人民法院，第二審法院數(shù)量較多，并不存在減少最高法院負(fù)擔(dān)的考慮。其次，出于審判程序違法與原判決結(jié)論之間因果關(guān)系的證明難度的考慮，可能性說(shuō)與蓋然性說(shuō)的界限較為模糊，屬于法官自由心證的范圍，若是立法采用蓋然性說(shuō)反而有導(dǎo)致法官將本應(yīng)發(fā)回重審的案件自行裁判之虞，有害于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障。最后，作為日本母法的德國(guó)亦采納可能性說(shuō)，〔60〕Vgl. Wolfgang Krüger/Thomas/Rauscher, Münchener Kommentar zur ZPO, 4.Aufl., 2012, §513, Rn.12.在違反訴訟法時(shí)，因果關(guān)系很難確定，在正確的程序中是否會(huì)作出不同的判決，故而只需存在其他判決的可能性即可，尤其是通過(guò)不同的事實(shí)認(rèn)定可能作出不同的裁判?！?1〕參見(jiàn)［德］羅森貝克、施瓦布：《德國(guó)民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第1103頁(yè)?？梢?jiàn)，蓋然性說(shuō)是日本立法的獨(dú)特考慮。不過(guò)，盡管其法條表述采蓋然性說(shuō)，但相關(guān)判例通說(shuō)仍采可能性說(shuō)，這很可能是因?yàn)樯w然性說(shuō)的適用條件較為苛刻，并不能達(dá)到很好的法律效果，因此可能性說(shuō)更符合當(dāng)下的中國(guó)。

如前述，審判程序違法與原判決結(jié)論之間的因果關(guān)系較為抽象，當(dāng)事人很難證明若無(wú)此種審判程序違法則原判決的結(jié)論（當(dāng)事人的勝?。?huì)完全不同這一因果關(guān)系，即便當(dāng)事人進(jìn)行了此種證明，由于該種判斷個(gè)體差異性大且模糊性強(qiáng)，具有極大難度。為維護(hù)民眾對(duì)司法裁判的信任、保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利、維持法的秩序，各國(guó)對(duì)于違反民事訴訟原則、訴訟基本制度的程序違法行為，擬制其與原判決結(jié)論之間存在因果關(guān)系，此類事由均屬于違反訴訟程序之重大事由，原則上有此類事由者，即可以該事由之存在為上訴理由而該上訴為有理由，不問(wèn)此事項(xiàng)之存在對(duì)原判決之結(jié)果有無(wú)因果關(guān)系，不允許被上訴人提出反證證明該項(xiàng)事由之存在與原判決結(jié)果無(wú)因果關(guān)系，也不允許就該因果關(guān)系為相反之推定?！?2〕參見(jiàn)陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》（修訂六版），臺(tái)灣三民書(shū)局2015年版，第64頁(yè)。采取三審終審制的德國(guó)、日本，由上告審程序規(guī)制的審判程序違法的范圍事實(shí)上廣于我國(guó)第二審法院發(fā)回重審的審判程序違法事由。對(duì)于這些重要的審判程序違法，上告審法院無(wú)需顧慮因果關(guān)系是否存在即可據(jù)此進(jìn)行上告審的審理，至于其他審判程序違法僅在滿足因果關(guān)系的條件下進(jìn)行規(guī)制。雖然我國(guó)立法中不存在絕對(duì)上告理由，但是我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》以及2015年《民訴法解釋》第325條規(guī)定的“六種嚴(yán)重的程序違法行為”（違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利除外）實(shí)際上成立傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家民事訴訟制度中的絕對(duì)上告理由，故而對(duì)于這些成立絕對(duì)上告理由的審判程序違法不僅應(yīng)通過(guò)上訴程序進(jìn)行規(guī)制，并應(yīng)推定其與原判決結(jié)論之間存在因果關(guān)系，且此種推定不能以反證推翻。

六、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)1982年《民事訴訟法（試行）》乃至1991年正式頒行的《民事訴訟法》均明文規(guī)定了審判程序違法處理中的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，但未在司法實(shí)踐中得以妥當(dāng)適用，并對(duì)2012年《民事訴訟法》修改時(shí)以“嚴(yán)重違反法定程序”標(biāo)準(zhǔn)代替因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了重要影響。2015年《民訴法解釋》出臺(tái)以來(lái)，我國(guó)第二審法院對(duì)第一審法院程序違法需要進(jìn)行糾正的情形被嚴(yán)格限制在“六種嚴(yán)重違反法定程序”的情形中，違背審判程序違法處理中的基本規(guī)律，進(jìn)一步弱化第二審法院對(duì)第一審程序違法的處理功能。第二審程序以救濟(jì)因第一審不當(dāng)判決遭受不利益之當(dāng)事人為主要目的，只有當(dāng)程序違法對(duì)判決結(jié)論造成影響時(shí)當(dāng)事人方有遭受不利益之可能，因此第二審法院不應(yīng)忽略處理“六種嚴(yán)重違反法定程序”之外的與判決結(jié)論錯(cuò)誤存在因果關(guān)系的程序違法行為，審判程序違法處理中的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)亟待重新建立。我們認(rèn)為其構(gòu)建路徑可作如下考慮：其一，程序違法與判決結(jié)論錯(cuò)誤之間存在因果關(guān)系之證明并非傳統(tǒng)證據(jù)法中的嚴(yán)格證明，更類似于當(dāng)事人對(duì)法院進(jìn)行具體闡釋以動(dòng)搖法院心證的說(shuō)明責(zé)任；其二，因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)宜考慮可能性說(shuō)而非蓋然性說(shuō)；其三，將涉及民事訴訟根本制度的程序事由作特殊化處理，即凡存在相關(guān)事項(xiàng)者直接推定判決結(jié)論存在錯(cuò)誤且因果關(guān)系成立。