保護(hù)商業(yè)外觀的基礎(chǔ)理論

郝志雯 熊文聰

摘?要：隨著近年來立法制度的完善和司法判例技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)外觀的理論豐富了起來，實(shí)踐中遇到的問題也多樣化。對(duì)商業(yè)外觀的基礎(chǔ)理論進(jìn)行探討研究十分必要。文章從保護(hù)商業(yè)外觀功能的正當(dāng)性理論出發(fā)，分析了其發(fā)展演變的歷史進(jìn)程，明確了商業(yè)外觀的內(nèi)涵、外延及特點(diǎn)，就其市場(chǎng)化分類進(jìn)行整理，并提供相關(guān)司法案例和資料，引出商業(yè)外觀現(xiàn)實(shí)中存在的問題，同時(shí)就具體問題簡(jiǎn)要評(píng)論，為保護(hù)商業(yè)外觀理論的研究提供立論基礎(chǔ)，對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)品銷售、立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)、戲仿知名包裝專利等實(shí)際生活中的狀況提供理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo);市場(chǎng)產(chǎn)品銷售;保護(hù)商業(yè)外觀功能

中圖分類號(hào)：F287.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-6432（2022）15-0130-03

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.15.130

1?正當(dāng)性理論

1.1?商業(yè)外觀的功能

商業(yè)外觀的功能為：基本功能、銷售功能和區(qū)別功能?；竟δ苁侵钙浔旧砉逃械墓δ?、與其相關(guān)的最低功能或法律要求的功能;銷售功能是指吸引消費(fèi)者眼球以促使其購(gòu)買的功能;區(qū)別功能是將商品來源和基本信息區(qū)別開來的功能。這三個(gè)功能與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及各方利益密不可分。

1.2?保護(hù)商業(yè)外觀功能的正當(dāng)性

（1）維護(hù)商業(yè)道德。市場(chǎng)交易的順利進(jìn)行要求商家講求誠(chéng)實(shí)信用和遵守商業(yè)道德。一些商家為了擴(kuò)大市場(chǎng)份額提高利潤(rùn)，仿冒其他知名商品的商業(yè)外觀“搭便車”來降低其運(yùn)營(yíng)成本，以提高其市場(chǎng)知名度和市場(chǎng)占有率，典型的就是“山寨”商品。這種行為損害了消費(fèi)者的知情權(quán)，可能壟斷市場(chǎng)、造成同行業(yè)其他商家經(jīng)濟(jì)損失。因此，保護(hù)商業(yè)外觀是維護(hù)商業(yè)慣例的基本途徑。

（2）保護(hù)市場(chǎng)主體利益。市場(chǎng)中的主體有企業(yè)、消費(fèi)者、銷售商等。現(xiàn)代市場(chǎng)所鼓勵(lì)的競(jìng)爭(zhēng)是在提高技術(shù)、改善產(chǎn)品質(zhì)量的同時(shí)并降低價(jià)格的基礎(chǔ)之上的競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)商業(yè)外觀予以保護(hù)可以維持行業(yè)內(nèi)有序競(jìng)爭(zhēng)，保證消費(fèi)者對(duì)所購(gòu)買的商品有清醒的認(rèn)知，不陷入混淆誤認(rèn)，達(dá)到維護(hù)商譽(yù)和保護(hù)知情權(quán)的互利共贏之結(jié)果。

（3）維護(hù)行業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。競(jìng)爭(zhēng)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)范疇，包括生產(chǎn)、流通、分配領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)。公平競(jìng)爭(zhēng)是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)資料、市場(chǎng)開放程度等機(jī)會(huì)條件均等的情況下，以正當(dāng)手段創(chuàng)造更多經(jīng)濟(jì)價(jià)值爭(zhēng)取消費(fèi)者的過程。公平競(jìng)爭(zhēng)的方式有：相同質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)在價(jià)格方面開展競(jìng)爭(zhēng)、價(jià)格相同的產(chǎn)品在質(zhì)量方面開展的競(jìng)爭(zhēng)、價(jià)格和質(zhì)量相同的產(chǎn)品在售后服務(wù)方面開展的競(jìng)爭(zhēng)等。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)表現(xiàn)為：違反誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德、損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的作用舉重若輕，保護(hù)商業(yè)外觀有助于保護(hù)區(qū)分商品來源的標(biāo)志，保持行業(yè)內(nèi)銷售范圍的相對(duì)穩(wěn)定。

（4）建立良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是建立在所有國(guó)家公正合理、主權(quán)平等、互相依靠、共同利益和合作基礎(chǔ)上的國(guó)際間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系體系。保護(hù)商業(yè)外觀的目的為保護(hù)其背后的商譽(yù)，以及商譽(yù)所吸引的消費(fèi)者市場(chǎng)購(gòu)買力，健康的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序離不開商業(yè)道德和法規(guī)。

2?歷史演進(jìn)過程

2.1?美國(guó)

在美國(guó)，商業(yè)外觀概念外延的發(fā)展經(jīng)歷了以下三個(gè)階段：第一階段是司法判例中最開始的“商品被標(biāo)簽、包裝物等裝扮（dress?up）的方式”。這一階段為商業(yè)外觀概念的原始起步時(shí)期。第二階段從1983年的John?H.Hasla案將其外延擴(kuò)展到“商品的整體形象”和“特別的銷售技巧”之外到1992年Two?Pesos案將商店的裝修、服務(wù)人員的衣著、商店擺設(shè)等服務(wù)外觀也添加其中。這一階段是商業(yè)外觀概念的大發(fā)展時(shí)期，同時(shí)也因此“開始了商業(yè)外觀保護(hù)在美國(guó)黃金時(shí)代”。第三階段從1995年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》第三版進(jìn)一步概括出了商業(yè)外觀的粗略定義，其內(nèi)涵為商品的整體形象或者整個(gè)外觀;直到2000年的Wal-Mart?Stores.v.Samara?Brothers，INC一案才將商業(yè)外觀迅速擴(kuò)張的步伐減緩下來。這一階段是商業(yè)外觀概念完善的時(shí)期。同時(shí)沃爾瑪案還確定了：“除非經(jīng)過長(zhǎng)期使用獲得了第二含義，否則著作權(quán)法將不保護(hù)產(chǎn)品本身的商業(yè)外觀?！?/p>

2.2?德國(guó)和日本

大陸法系沒有類似英美規(guī)定商業(yè)外觀的法律，而是將模仿其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品或服務(wù)外觀的行為規(guī)定為侵權(quán)。侵權(quán)的主要表現(xiàn)是實(shí)行導(dǎo)致來源混淆的“依樣模仿”（Slavish?Imitation）行為。以德國(guó)和日本為例：德國(guó)于1909年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》頒布之前，曾在司法實(shí)踐中依其中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)一般條款制定出了禁止依樣模仿的規(guī)則，2004年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中又進(jìn)一步對(duì)依樣模仿行為進(jìn)行了具體條款的限定。1994年前日本根據(jù)《民法典》第709條的規(guī)定認(rèn)為模仿他人裝潢的行為一般侵權(quán)，1994年日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制定了“禁止依樣模仿”的原則，并且在該法第2條第1款的第3項(xiàng)以明令的方式禁止商家互相模仿產(chǎn)品的生產(chǎn)。但是該禁止令時(shí)效為在先者首次銷售產(chǎn)品的三年之內(nèi)，該三年的規(guī)定遵循了市場(chǎng)發(fā)展的一般原則。

2.3?WIPO

《巴黎公約》第10條之2項(xiàng)的實(shí)施細(xì)則版本—1996年WIPO制定了《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》，根據(jù)商業(yè)外觀“一個(gè)整體的全息的符號(hào)組合”的內(nèi)涵，《示范規(guī)定》列舉了其他四種涉及商業(yè)外觀的混淆客體：商標(biāo)、商標(biāo)和商號(hào)以外的企業(yè)標(biāo)識(shí)、產(chǎn)品外形等，“其從正、反兩方面，對(duì)搭人標(biāo)識(shí)便車與搭人產(chǎn)品（或服務(wù)）便車的行為予以禁止。”另，《示范規(guī)定》中的六條正文和若干注釋說明中還闡述了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的關(guān)系。但是該《示范規(guī)定》的正文部分并沒有提出要對(duì)商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)，只有在對(duì)“產(chǎn)品或服務(wù)的表征（the?presentation?of?products?or?services）”一項(xiàng)的注釋部分闡述了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主要表現(xiàn)，即模仿、假冒其他商品生產(chǎn)者商業(yè)外觀的行為。問題及評(píng)論：商業(yè)外觀理論及法律規(guī)定在我國(guó)的進(jìn)展？

綜上所述，商業(yè)外觀隨著各國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的興衰而變遷，商業(yè)領(lǐng)域的繁榮、產(chǎn)品與服務(wù)的發(fā)展成為標(biāo)志其誕生的主要條件。由于我國(guó)在封建小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期滯留時(shí)間長(zhǎng)、士農(nóng)工商的行業(yè)排布等級(jí)僵化，商業(yè)外觀理論并沒有內(nèi)發(fā)起源。新中國(guó)成立后，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與國(guó)家分配制度阻礙了該理論的進(jìn)步，直到改革開放后市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成型階段，產(chǎn)品與服務(wù)的自由化與多樣化才為商業(yè)外觀提供了存在的可能，法律對(duì)于商業(yè)外觀的保護(hù)也成為學(xué)術(shù)界重要的議題。

3?商業(yè)外觀的內(nèi)涵、外延及特點(diǎn)

3.1?商業(yè)外觀的內(nèi)涵

商業(yè)外觀是一個(gè)舶來概念，改革開放之前我國(guó)商業(yè)市場(chǎng)并沒有這一用語。參考美國(guó)《商標(biāo)法》和國(guó)外相關(guān)判例，學(xué)界將其解釋為“商品的包裝和產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)”。從1976年美國(guó)聯(lián)邦第八巡回上訴法院審理的“卡車裝備公司（Truck?Equipment）”一案起美國(guó)法院將商品外觀納入法律規(guī)制中，經(jīng)過多年判例審理的經(jīng)驗(yàn)積累，1983年美國(guó)聯(lián)邦第十一巡回上訴法院在“哈蘭德案”的審判中將其外延擴(kuò)展為產(chǎn)品本身的外形和裝飾。隨著立法制度的完善和司法判例技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)外觀的內(nèi)涵豐富至產(chǎn)品或服務(wù)中所體現(xiàn)出來的外觀形態(tài)，即產(chǎn)品或者服務(wù)之于大眾所呈現(xiàn)出的視覺可見情形下且具有區(qū)分識(shí)別性的總體外部樣態(tài)。

3.2?商業(yè)外觀的外延

商業(yè)外觀主要包括商品的外形或者形狀、產(chǎn)品的包裝、裝潢，在產(chǎn)品或其包裝上使用的顏色或者設(shè)計(jì)、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至還包括市場(chǎng)銷售技巧、裝修、裝飾風(fēng)格等。近些年來在司法實(shí)踐中法院還將產(chǎn)品的外觀和服務(wù)商品的包裝也納入其中。

3.3?商業(yè)外觀的特點(diǎn)

（1）具有外觀視覺效果。設(shè)置商業(yè)外觀的目的是擴(kuò)大宣傳、提高交易量，促進(jìn)商品自由流通和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。商業(yè)外觀須具有客觀實(shí)在性與外觀可視性，其外觀可視性的表現(xiàn)形式多種多樣，如平面設(shè)計(jì)或立體商標(biāo)，產(chǎn)品外觀或服務(wù)外觀、企業(yè)外觀，可以肉眼直接觀察到且相關(guān)公眾不致混淆。也即，企業(yè)產(chǎn)品服務(wù)所包含的內(nèi)在價(jià)值、品質(zhì)數(shù)量和技術(shù)特征等并不包含在其范疇中，它是純粹的視覺概念。

（2）特定商品或服務(wù)具有聯(lián)系。外觀設(shè)計(jì)、立體商標(biāo)是否為商業(yè)外觀？相互之間的關(guān)系如何？現(xiàn)有法律如何對(duì)實(shí)用藝術(shù)品還是美術(shù)作品的界定？實(shí)用藝術(shù)品、外觀設(shè)計(jì)、立體商標(biāo)、商品的包裝、裝潢等都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的難點(diǎn)，尤其是概念與其他名詞的區(qū)分、關(guān)系需要具體討論，因概念種屬爭(zhēng)議，《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等實(shí)體法對(duì)其進(jìn)行的規(guī)定與保護(hù)問題凸顯，指導(dǎo)性案例對(duì)于商業(yè)外觀的評(píng)價(jià)也對(duì)學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生了影響。

4?商業(yè)外觀的市場(chǎng)化分類

4.1?產(chǎn)品外觀

產(chǎn)品外觀是指產(chǎn)品的大小，外在結(jié)構(gòu)，顏色、圖案，造型等方面的綜合表現(xiàn)。它是產(chǎn)品質(zhì)量的有機(jī)部分，也是各商家擴(kuò)大市場(chǎng)占有率、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)主要戰(zhàn)場(chǎng)。美觀新穎的產(chǎn)品造型易吸引廣大消費(fèi)者的視線激發(fā)購(gòu)買欲購(gòu)買產(chǎn)品，從而增加產(chǎn)品銷量;當(dāng)一種產(chǎn)品進(jìn)入銷售的低迷期，將產(chǎn)品的外在形態(tài)改進(jìn)則可能再次掀起銷售的熱潮。另外，商業(yè)外觀還能給人以美學(xué)的視覺享受，使人們的視域變得更加豐富多彩。

中國(guó)馳名商品農(nóng)夫山泉舊有的外包裝圖案以紅白兩色為主，為了提升信譽(yù)而修改了外包裝。其以英國(guó)、意大利、俄羅斯三個(gè)國(guó)家的五個(gè)設(shè)計(jì)工作室的作品為藍(lán)本，周身透明的四個(gè)包裝選取了長(zhǎng)白山的天氣現(xiàn)象和植被：雪花、山楂海棠、蕨類植物和紅松果實(shí)，用來盛放非充氣天然礦泉水;綠色則選取了國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物：東北虎、中華秋沙鴨、馬鹿和鶚。新版的圖案不僅體現(xiàn)了礦泉水純天然、愛護(hù)自然的設(shè)計(jì)理念以及人與自然和諧相處的人文精神，還在2016年1月新華網(wǎng)主辦的食品發(fā)展大會(huì)上榮獲“中國(guó)食品七星設(shè)計(jì)獎(jiǎng)”。毫無疑問地為礦泉水銷售做了宣傳，為公司帶來了滾滾利潤(rùn)?？梢姰a(chǎn)品外觀在交易中構(gòu)成商品廣告的基本單位。

4.2?企業(yè)外觀

企業(yè)外觀形象是企業(yè)硬件設(shè)計(jì)和文化軟實(shí)力的綜合表現(xiàn)，也是企業(yè)整體主觀設(shè)計(jì)和客觀評(píng)價(jià)的有機(jī)統(tǒng)一。盛田昭夫曾經(jīng)說過：“不要指望找到現(xiàn)成的顧客，要通過廣告、展覽和表演，使?jié)撛谫?gòu)買人認(rèn)識(shí)公司和產(chǎn)品的真正價(jià)值，從而把顧客創(chuàng)造出來?！彼髂峁菊窃谶@一理念的指導(dǎo)下，打開了世界眾多國(guó)家電子產(chǎn)品市場(chǎng)的大門。其中“廣告、展覽和表演”可以認(rèn)定為正是商業(yè)外觀中企業(yè)外觀的外延。

4.3?服務(wù)外觀

商業(yè)外觀的分類標(biāo)準(zhǔn)？通過歸納，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商業(yè)外觀在實(shí)踐中的情形如何？根據(jù)國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有理論，商業(yè)外觀的分類標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，極有可能陷入限制或擴(kuò)張的誤區(qū)，也可能使得一種外觀產(chǎn)生積極或消極的分布，這是由于個(gè)人隔離判斷所決定的，諸如商場(chǎng)的模擬游戲體驗(yàn)器是產(chǎn)品外觀還是服務(wù)外觀就有待商榷。就此形成了同類甚至同種產(chǎn)品或服務(wù)在司法案例中的不同解決方式。與此同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專有名詞與商業(yè)外觀的分類也不能形成確切的對(duì)應(yīng)關(guān)系，實(shí)踐迫切要求理論的進(jìn)步與指導(dǎo)。

5?司法資料及案例

5.1?司法資料

最高法加強(qiáng)對(duì)商業(yè)外觀和商業(yè)形象法律問題的調(diào)查研究，綜合運(yùn)用民事基本法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的規(guī)定，以制止誤導(dǎo)公眾和保護(hù)他人正當(dāng)利益為目標(biāo)，積極探索保護(hù)途徑。廣東省知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心于2012年作出的外觀設(shè)計(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)培訓(xùn)班中列明了內(nèi)容包括“中國(guó)涉外商業(yè)外觀訴訟分析”。港澳臺(tái)的司法資料中“商業(yè)外觀”出現(xiàn)于香港《藥劑業(yè)及毒藥規(guī)例》第138A章藥劑業(yè)及毒藥規(guī)例之藥品/制品注冊(cè)證明書：3.在注冊(cè)有效期內(nèi)，未經(jīng)藥劑業(yè)及毒藥管理局批準(zhǔn)，不得更改該制品的合成方式及商業(yè)外觀。

5.2?司法案例

商業(yè)外觀在我國(guó)的保護(hù)模式經(jīng)歷了許多變化，我國(guó)立法條文至今并沒有“商業(yè)外觀”的規(guī)定，僅在司法解釋及地方文件有個(gè)別提及，“商業(yè)外觀”仍以模糊形態(tài)存在于各部“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”的各部法律中，以不同的術(shù)語表述。相應(yīng)地，國(guó)內(nèi)也不存在包含該術(shù)語的指導(dǎo)性案例，影響了國(guó)際性案件的審理，地域問題等多重保護(hù)問題更加明顯。

參考文獻(xiàn)：

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[作者簡(jiǎn)介]郝志雯（1992—），女，漢族，山西晉中人，碩士研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、刑事訴訟法、民族法;指導(dǎo)老師：熊文聰，中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授。