侵害消費(fèi)者低價利益型競爭損害的誤讀與澄清
——由《〈反壟斷法〉修正草案》第17條第二款引發(fā)的理論思考

蘭磊 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

引言：促進(jìn)產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)“雙升級”政策視域下的轉(zhuǎn)售價格維持

2017年11月，中國共產(chǎn)黨十九大報告提出要“在中高端消費(fèi)……等領(lǐng)域培育新增長點、形成新動能?！?018年9月20日中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善促進(jìn)消費(fèi)體制機(jī)制 進(jìn)一步激發(fā)居民消費(fèi)潛力的若干意見》，明確提出“圍繞居民吃穿用住行和服務(wù)消費(fèi)升級方向，突破深層次體制機(jī)制障礙，適應(yīng)居民分層次多樣性消費(fèi)需求，保證基本消費(fèi)經(jīng)濟(jì)、實惠、安全，培育中高端消費(fèi)市場，形成若干發(fā)展勢頭良好、帶動力強(qiáng)的消費(fèi)新增長點?！?020年3月，23個部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于促進(jìn)消費(fèi)擴(kuò)容提質(zhì)加快形成強(qiáng)大國內(nèi)市場的實施意見》（發(fā)改就業(yè)〔2020〕293號），提出“在消費(fèi)品領(lǐng)域積極推行高端品質(zhì)認(rèn)證……開展質(zhì)量分級試點，倡導(dǎo)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價，促進(jìn)品牌消費(fèi)、品質(zhì)消費(fèi)。”以上文件均將提升消費(fèi)層次、促進(jìn)中高端消費(fèi)作為重要的經(jīng)濟(jì)發(fā)展抓手。

十九大報告還提出“促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)邁向全球價值鏈中高端，培育若干世界級先進(jìn)制造業(yè)集群?！眹鴦?wù)院此前于2016年1月18日發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)加工貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2016〕4號）就已提出要“推動我國產(chǎn)業(yè)向全球價值鏈高端躍升”。

上述兩方面的政策被形象地稱為“產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)的‘雙升級’”。1. 2019年12月召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議提出，“財政政策、貨幣政策要同消費(fèi)、投資、就業(yè)、產(chǎn)業(yè)、區(qū)域等政策形成合力，引導(dǎo)資金投向供需共同受益、具有乘數(shù)效應(yīng)的先進(jìn)制造、民生建設(shè)、基礎(chǔ)設(shè)施短板等領(lǐng)域，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)‘雙升級’?！眳⒁姟吨醒虢?jīng)濟(jì)工作會議：財政、貨幣政策要同其他政策形成合力 》，載搜狐網(wǎng)2019年12月12日，https://www.sohu.com/a/360013630_118622?scm=1002.44003c.fe021c.PC_ARTICLE_REC.然而，無論是滿足中高端消費(fèi)需求、培育消費(fèi)增長點，還是推動產(chǎn)業(yè)價值鏈的躍升、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級，均離不開與之相適應(yīng)的產(chǎn)業(yè)供給能力。這在很大程度上又取決于相關(guān)政策提供的制度環(huán)境，尤其取決于反壟斷法的規(guī)制框架。正如孔祥俊教授指出，“反壟斷法不是一般的部門法，……旨在對于競爭自由、市場結(jié)構(gòu)和市場運(yùn)行進(jìn)行宏觀性和基礎(chǔ)性的調(diào)整……”2. 參見孔祥?。骸墩摶ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》2021年第2期，第91頁。

在此方面，轉(zhuǎn)售價格維持制度的引導(dǎo)功能尤為重要，因為寬松的轉(zhuǎn)售價格維持制度有助于引導(dǎo)經(jīng)營者展開非價格競爭、培育品牌價值，嚴(yán)厲的轉(zhuǎn)售價格維持制度則迫使經(jīng)營者主要進(jìn)行價格競爭，無助于高端品牌的培育。3. 關(guān)于RPM制度對英國零售商和生產(chǎn)商地位重大影響的討論，參見蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持案件違法性判定標(biāo)準(zhǔn)的立法史解釋》，載《南大法學(xué)》2021年第1期，第121頁。正如上海知識產(chǎn)權(quán)法院在韓泰輪胎案判決書中指出：“相對于技術(shù)競爭、質(zhì)量競爭、服務(wù)競爭，價格競爭是比較低級的競爭階段，基于我國各行業(yè)低價競爭狀態(tài)比較普遍，考慮到限制最低轉(zhuǎn)售價格行為在限制品牌內(nèi)價格競爭的同時，有助于維持和促進(jìn)品牌內(nèi)非價格競爭，有助于促進(jìn)新產(chǎn)品、新企業(yè)和新品牌進(jìn)入市場，有助于促進(jìn)品牌間在生產(chǎn)技術(shù)、產(chǎn)品品質(zhì)和服務(wù)水平等非價格方面的競爭，對于限制最低轉(zhuǎn)售價格行為采取個案分析而非原則禁止的態(tài)度，更有利于在我國目前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特定階段促進(jìn)競爭文化健康發(fā)展，從而促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展?！?. 參見原告武漢市漢陽光明貿(mào)易有限責(zé)任公司與被告上海韓泰輪胎銷售有限公司縱向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位糾紛一案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民初866 號民事判決書。

一、問題的提出

（一）《〈反壟斷法〉修正草案》擬將RPM的嚴(yán)厲規(guī)制態(tài)度制度化

《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“《反壟斷法》”）第13條第1款將壟斷協(xié)議定義為“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”。第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議?！逼渲械谝豁椪{(diào)整的行為稱為“固定轉(zhuǎn)售價格”，第二項調(diào)整的行為稱為“最低轉(zhuǎn)售價格維持”或“限定最低轉(zhuǎn)售價格”。由于二者的競爭效果相同，學(xué)理上經(jīng)常將二者一起加以討論，并統(tǒng)稱為“轉(zhuǎn)售價格維持”（下稱“RPM”）。該法對于RPM適用何種分析模式——即以什么方式證明壟斷行為內(nèi)涵的排除、限制競爭要件——未作具體規(guī)定，理論與實務(wù)界對此存在重大爭議。5. 對此實務(wù)界和理論界爭議的梳理，參見同前注3，蘭磊文，第115-118頁。司法部門普遍采用合理原則分析的思路，6. 參見最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕5號）第7條；上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第169號民事判決書，上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書（強(qiáng)生案）；廣東省高級人民法院民事案件（2016）粵民終1771號（格力案）；上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民初866 號民事判決書，上海市高級人民法院（2018）滬民終475號二審民事判決書（韓泰案）；浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初3270號民事判決書（登士柏案）。執(zhí)法部門則一直采取嚴(yán)厲的RPM規(guī)制態(tài)度。7. 例如，2019年《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第10號）第13條；國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2021〕29號行政處罰決定書（揚(yáng)子江藥業(yè)案）；浙江省市場監(jiān)督管理局浙市監(jiān)案〔2021〕4號行政處罰決定書（公牛集團(tuán)案）。然而，最高人民法院在裕泰再審案中，部分認(rèn)可了執(zhí)法部門的思路，對RPM采用可反駁的競爭損害推定方式：RPM“一般情況下本身就屬于壟斷協(xié)議”，但被告可以“通過提交證據(jù)進(jìn)行抗辯予以推翻”。8. 海南裕秦科技飼料有限公司與海南省物價局行政處罰糾紛案，最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書。它提供了兩種反駁方式：“經(jīng)營者……可以提交證據(jù)證明其簽訂的協(xié)議不符合‘排除、限制競爭’，或者屬于《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形?！倍?，這兩種反駁方式均是在第14條項下進(jìn)行考察的。對此案的詳細(xì)分析，參見蘭磊：《最高人民法院之壟斷協(xié)議分析模式觀探微》，載《競爭政策研究》2021年第3期，第55-80頁。

2021年10月19日首次提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“修正草案”） 第17條第二款對RPM明確采用了近似裕泰再審案的做法。該款對《反壟斷法》第14條新增一款作為第二款，規(guī)定：“對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止”。

若此建議被立法機(jī)關(guān)采納，將嚴(yán)重限縮《反壟斷法》在RPM問題上的解釋空間，大幅降低RPM條款的靈活性并大幅提高RPM規(guī)制態(tài)度的嚴(yán)厲性。從公開信息來看，立法機(jī)關(guān)對此重大實體修改未做任何解釋。例如，全國人大網(wǎng)站在征求意見期間發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國反壟斷法（修正草案）〉的說明》雖介紹了修正草案其他修改內(nèi)容，并無提及這一RPM修改建議。9. http://www.npc.gov.cn/flcaw/details.html?lid=ff8081817ca258e9017ca5fa67290806.《反壟斷法（修正草案）》征求意見截止以后，該網(wǎng)頁已關(guān)閉。同樣內(nèi)容可訪問網(wǎng)易網(wǎng)，https://www.163.com/dy/article/GN6D87S00552DNFX.html.新華社發(fā)布的對修正草案首次審議的報道亦同。10. 《堅持規(guī)范與發(fā)展并重 反壟斷法修正草案首次提請全國人大常委會會議審議》，載新華網(wǎng)2021年10月19日，http://www.news.cn/politics/2021-10/19/c_1127974514.htm.

然而，任何立法行為都是有意識的活動。這一重大改變背后理應(yīng)隱含著對RPM福利效果和競爭損害性質(zhì)的認(rèn)識。

（二）RPM嚴(yán)厲規(guī)制態(tài)度的重要理據(jù)之一是認(rèn)為RPM損害消費(fèi)者利益

事實上，有關(guān)RPM分析模式的爭論在全球范圍由來已久，實踐中對RPM的規(guī)制態(tài)度也經(jīng)歷過從寬松到嚴(yán)厲再到逐步放松的趨勢演變。在這一歷史演進(jìn)過程中，曾有一種觀點發(fā)揮過巨大作用，即認(rèn)為RPM損害消費(fèi)者利益。11. 關(guān)于消費(fèi)者福利與消費(fèi)者利益關(guān)系的探討，參見蘭磊：《反壟斷法上消費(fèi)者利益的誤用批判（上）》，載《競爭政策研究》2016年9月號，第64-65頁。本文將二者互換使用。例如，對后世理解RPM具有重大影響的國外學(xué)者巴賽爾·亞米12. Basil S Yamey是南非經(jīng)濟(jì)學(xué)家，長期在倫敦政經(jīng)學(xué)院擔(dān)任經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，出版有英語世界為數(shù)不多的早期RPM專著。See Helen Mercer, The Abolition of Resale Price Maintenance in Britain in 1964: a Turning Point for British Manufacturers?,Economic History working papers (39/98). Department of Economic History, London School of Economics and Political Science, London, UK. 1998, p.11, http://eprints.lse.ac.uk/22406/（“當(dāng)時爭論中處于中心地位的是巴賽爾·亞米的著述，他的小冊子《轉(zhuǎn)售價格維持與購物者的選擇》在確保禁止RPM方面發(fā)揮了重大作用”）.，在論證RPM的社會危害時，高度強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益。他指出，RPM必然提高經(jīng)銷商毛利率，進(jìn)而將“幾乎毫無例外地全部或主要反映于最終消費(fèi)者支付的價格提高……無人主張零售價格提高本身符合消費(fèi)者利益”。13. B.S. Yamey, Resale Price Maintenance and Shoppers' Choice, The Stellar Press Ltd., 1964, p.9-10.

這種觀點對我國學(xué)術(shù)界亦產(chǎn)生了重大影響。例如，“存在價格約束的情況下，同一商標(biāo)的銷售商就不能開展價格競爭，這自然不利于消費(fèi)者”；14. 王曉曄：《競爭法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第264頁?！跋薅ㄏ虻谌宿D(zhuǎn)售商品的最低價格明顯不利于保護(hù)消費(fèi)者”；15. 王先林：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第248頁。RPM“損害消費(fèi)者的利益”。16. 時建中主編：《反壟斷法——法典釋評與學(xué)理探源》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第168-169頁。

過去十多年間，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在不同場合論及過嚴(yán)厲規(guī)制RPM的態(tài)度，亦將損害消費(fèi)者利益作為一項重要理由。例如，國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2019〕2號）第6條記載：“通常情形下，單個經(jīng)營者實施縱向壟斷協(xié)議會限制品牌內(nèi)競爭，損害消費(fèi)者利益?！痹瓏沂袌霰O(jiān)督管理總局反壟斷局局長吳振國在接受Concurrences采訪時，明確認(rèn)為RPM“本身違法”，并表達(dá)了如下態(tài)度：“從執(zhí)法角度看，轉(zhuǎn)售價格維持嚴(yán)重限制分銷商的定價自由，排除經(jīng)銷商之間的競爭，抬高價格，阻礙消費(fèi)者享受源自有效競爭的利益，并損害社會福利?！?7. Wei Tan, Zhenguo Wu, SAMR: A review of achievement and future direction of antimonopoly law enforcement in China,Concurrences No.1-2019, p.6 . 類似觀點，參見國家發(fā)展和改革委員會發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2018〕1號行政處罰決定書（中石油大慶分公司RPM案）；《市場監(jiān)管總局對長安福特實施縱向壟斷協(xié)議依法處罰1.628億元》， 載國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站2019年6月5日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/201906/t20190605_302109.html（長安福特RPM案）。

（三）本文擬研究問題的澄清

這些論斷并未清晰地闡述RPM如何損害消費(fèi)者利益，令人不禁要問，難道生產(chǎn)商提高自己產(chǎn)品的價格就損害了消費(fèi)者利益？從市場經(jīng)濟(jì)的基本邏輯來看，顯然不應(yīng)如此。一般情況下，廠商擁有定價自主權(quán)；這一點為我國《價格法》所確認(rèn)。18. 《中華人民共和國價格法》明確確立了企業(yè)的定價自主權(quán)。該法第11條規(guī)定：“經(jīng)營者進(jìn)行價格活動，享有下列權(quán)利：（一）自主制定屬于市場調(diào)節(jié)的價格”。

那么接下來的問題是，難道僅僅因為生產(chǎn)商經(jīng)由獨立經(jīng)銷商分銷其產(chǎn)品（存在“轉(zhuǎn)售”），就喪失了（通過約束經(jīng)銷商價格競爭而）提高其產(chǎn)品最終售價的權(quán)利？若如此，豈不是在變相鼓勵生產(chǎn)商實施產(chǎn)權(quán)型的縱向一體化，因為經(jīng)營者對自己的直營店規(guī)定銷售價格不屬于“轉(zhuǎn)售價格”，也就無RPM條款的適用空間？19. 對此變相鼓勵作用的闡述，參見李劍：《奢侈品轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷豁免》，載《法學(xué)》2011年第5期，第43-44頁；蘭磊：《重估本身違法原則的制度成本》，載《競爭政策研究》2020年第2期，第66-70頁。如果生產(chǎn)商真的采取這種策略，首當(dāng)其沖受影響的是被終止經(jīng)銷權(quán)的經(jīng)銷商；其次將會逼迫生產(chǎn)商選擇其原本認(rèn)為無效率的分銷模式，此等負(fù)擔(dān)最終必將轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者承受。毫無疑問，這是一種三敗俱傷的結(jié)果。

更糟糕的是，嚴(yán)厲的RPM制度會對中小企業(yè)造成歧視。因為如果正如大量經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)揭示的那樣，控制價格體系確實有助于生產(chǎn)商維護(hù)自身正當(dāng)利益、提升品牌競爭力，大型生產(chǎn)商仍然有能力通過產(chǎn)權(quán)型縱向一體化控制價格體系，中小生產(chǎn)商則未必有此方面的資源。

可見，如果不加分析地對經(jīng)營者的行為亂貼侵害消費(fèi)者利益的標(biāo)簽，最終不但有?！斗磯艛喾ā返牧⒎康?，也會與保護(hù)消費(fèi)者利益的初衷背道而馳。20. 以消費(fèi)者利益判斷競爭損害的做法并不局限于RPM領(lǐng)域。因此本文雖圍繞RPM進(jìn)行分析，但其結(jié)論同樣適用于其他反壟斷法領(lǐng)域。例如，在食派士案中，上海市市場監(jiān)督局在分析涉案“二選一”行為（即獨家交易行為）的競爭損害時分析道：“在當(dāng)事人強(qiáng)化實施限定交易行為后，（配送費(fèi)）逐漸上漲，在2019年上半年期間配送費(fèi)平均……較2016年……上漲了45.60%?！眳⒁娚虾Ｊ惺袌霰O(jiān)督管理局滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。值此《反壟斷法》修訂之際，有必要認(rèn)真分析這一觀點的表現(xiàn)及其中存在的嚴(yán)重錯誤，以免誤導(dǎo)我國反壟斷立法。

然而，消費(fèi)者利益是一個非常寬泛的概念，包括消費(fèi)者知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、享受低價利益等。有關(guān)RPM損害消費(fèi)者利益的觀點也不一而足，如RPM侵害消費(fèi)者享有的資源配置利益、選擇利益、低價利益。本文僅討論最后一種，姑且稱之為“消費(fèi)者低價利益說”。該說認(rèn)為，消費(fèi)者享有按照某基準(zhǔn)價格購買商品的利益，因此超過此基準(zhǔn)價格支付高價便構(gòu)成一種消費(fèi)者損害；由于RPM通過約束品牌內(nèi)價格競爭導(dǎo)致價格趨高，據(jù)此可直接推定RPM損害競爭（甚至直接等同于損害競爭）。21. 將損害消費(fèi)者利益直接等同于競爭損害的做法，混淆了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法與反壟斷法之下的不同法律關(guān)系，實質(zhì)是將低價利益上升為一種絕對權(quán)利。此種混淆亦發(fā)生于以侵害定價自主權(quán)論證競爭損害的場景。對此的詳細(xì)分析，參見蘭磊：《干預(yù)定價自主權(quán)與壟斷行為之關(guān)系辨析：以轉(zhuǎn)售價格維持為切入點》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》2021年第1期。由于消費(fèi)者利益說場景與侵害定價自主權(quán)說場景中混淆法律關(guān)系的問題實質(zhì)基本相同（后者更為復(fù)雜），本文不再贅述。

二、消費(fèi)者低價利益說的論點厘定

（一）消費(fèi)者低價利益說的核心論點

消費(fèi)者低價利益說對我國理論與實務(wù)界均有深遠(yuǎn)影響，被廣泛運(yùn)用于有關(guān)RPM的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)及法律文書之中。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)售價格維持排除零售商之間的價格競爭，由此也排除了消費(fèi)者獲得低價產(chǎn)品的機(jī)會”；22. 王曉曄：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷規(guī)制適用“合理原則”之批判》，載《法商研究》2021年第1期，第47頁?！斑@樣的價格約束（即固定RPM和最低RPM）自然影響到最終消費(fèi)者，導(dǎo)致他們不得不支付比在競爭性市場條件下高出很多的價格?！?3. 同前注14，王曉曄書，第269頁。又如，有學(xué)者認(rèn)為，“最低縱向價格限制必然導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高的價格，因此消費(fèi)者不會獲益。”24. 徐新宇：《我國縱向壟斷行為的監(jiān)督框架建構(gòu)研究》，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第46頁。“茅臺、五糧液兩公司的（RPM）行為既扭曲了市場價格信號，侵犯了經(jīng)銷商的自主定價權(quán)，也削弱了消費(fèi)者享受低價的權(quán)利，導(dǎo)致消費(fèi)者支付高于競爭水平的價格?！?5. 同上注，第70頁。

在美敦力案中，國家發(fā)改委認(rèn)定 “在消費(fèi)者直接向經(jīng)銷商詢價購買某些涉案產(chǎn)品時，當(dāng)事人要求經(jīng)銷商進(jìn)行‘價格保護(hù)’，排除了消費(fèi)者以低于限制價格購買涉案產(chǎn)品的機(jī)會，損害了消費(fèi)者利益?！?6. 國家發(fā)展和改革委員會〔2016〕8號行政處罰決定書。在揚(yáng)子江藥業(yè)案中，國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)定，“當(dāng)事人的壟斷行為不僅限制了市場競爭，而且直接或間接提高了相關(guān)產(chǎn)品價格，導(dǎo)致零售價格以及醫(yī)院價格沒有降到其應(yīng)降到的競爭水平價格，損害了消費(fèi)者的利益”。27. 國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處〔2021〕29號行政處罰決定書。在上海領(lǐng)鮮物流有限公司和上海通用汽車案中，上海市物價局作了完全一樣的表述：“本機(jī)關(guān)認(rèn)定，當(dāng)事人的（RPM）行為……剝奪了經(jīng)銷商根據(jù)市場競爭狀況做出相應(yīng)價格調(diào)整的權(quán)利，造成最終消費(fèi)者要支付比在有效市場競爭條件下更高的價格，排除、限制了市場競爭，損害了消費(fèi)者利益和社會公共利益?！?8. 上海市物價局第2520160027號行政處罰決定書；上海市物價局第2520160030號行政處罰決定書。在施樂輝案中，上海市物價局認(rèn)定，“你公司的行為也排除了部分消費(fèi)者以低于限制價格購買涉案產(chǎn)品的機(jī)會，從而直接限制了部分消費(fèi)者獲得競爭利益的可能性。”29. 上海市物價局第2520160028號行政處罰決定書。

在Vivo案中，江蘇省物價局認(rèn)定“當(dāng)事人通過維持各環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)售價格，并對低價銷售行為進(jìn)行處罰，將產(chǎn)品價格固定于存在充分競爭的價格之上，使消費(fèi)者付出更多的購買成本，損害了消費(fèi)者利益?！?0. 江蘇省物價局 [2016]蘇價反壟斷案1號行政處罰決定書。裕泰案二審過程中，海南省物價局上訴主張：涉案RPM協(xié)議“明顯具有統(tǒng)一商品轉(zhuǎn)售價格的主觀意圖，消費(fèi)者（養(yǎng)殖戶）本可通過經(jīng)銷商價格競爭，享受到更為低廉的價格，卻由于案涉合同條款的規(guī)定，使得消費(fèi)者無法享受該部分的福利。”31. 海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司行政處罰二審案，海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。

通過上述系列論斷可知，消費(fèi)者低價利益說的核心命題有兩個：（1）市場經(jīng)濟(jì)賦予消費(fèi)者享受競爭效益的利益，包括競爭帶來的低價利益，但是生產(chǎn)商實施RPM導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高價格，構(gòu)成不合理的高價，侵害了消費(fèi)者享受低價的利益。從相反的視角看，（2）生產(chǎn)商通過RPM收取更高價格、獲得更多利潤不具有合理性。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“如果限制價格的目的是在維護(hù)商品的高價，這對生產(chǎn)商以及銷售商來說是暴利，而對于消費(fèi)者來說是不合理的高價”；32. 王曉曄：《王曉曄論反壟斷法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第135頁?！疤貏e是在維持固定轉(zhuǎn)售價格和最低轉(zhuǎn)售價格時，產(chǎn)品的價格單一或者偏高，對消費(fèi)者來說極可能是不合理的高價。”33. 同前注16，時建中主編書，第169頁。

（二）評判低價利益的基準(zhǔn)價格不明確

值得注意的是，盡管前述論者主張消費(fèi)者享有低價利益，但他們對于“低價利益”的理解存在很大差異。前文所引觀點隱含的正當(dāng)消費(fèi)者低價利益包括按如下六種基準(zhǔn)價格之一進(jìn)行消費(fèi)的利益：（1）“競爭水平價格”或者“競爭性市場條件下”的價格，（2）“低于限制價格”之價格，（3）“實際市場價格”，（4）“充分競爭的價格”，（5）“有效市場競爭條件下之價格”，（6）競爭確定的低價格。34. 這些基準(zhǔn)價格一方面用作確定低價利益的基準(zhǔn)，另一方面用作確定所謂不合理漲價的基準(zhǔn)。對于它們用于后一目的時存在問題的詳細(xì)討論，參見蘭磊：《漲價型競爭損害的誤讀與澄清——以轉(zhuǎn)售價格維持為視角》，載《交大法學(xué)》2021年第4期，第39-45頁。

毫無疑問，市場經(jīng)濟(jì)的一個重要正當(dāng)性來源在于，它能夠憑借競爭機(jī)制為消費(fèi)者帶來低價格、高品質(zhì)、多品種等利益。但我們是否就可以某種價格水平為基準(zhǔn)，直接反推，高于此基準(zhǔn)的定價就屬于侵害低價利益、收取不合理利潤，進(jìn)而構(gòu)成競爭損害呢？

主流觀點認(rèn)為，消費(fèi)者享有的源自競爭的低價利益是一種間接的、反射的利益，經(jīng)由維護(hù)市場競爭而得到維護(hù)。35. 參見張守文：《反壟斷法的完善：定位、定向與定則》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第12頁；同前注11，蘭磊文，第71頁。因此，維護(hù)此種利益的途徑在于認(rèn)定并制裁壟斷行為，而判斷壟斷行為的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是“競爭損害”。36. “競爭損害”是一個通用術(shù)語，不同法域可能使用不同的實證法概念。如《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款規(guī)定的“阻礙、限制或扭曲競爭之目的或效果”，美國《克萊頓法》第2條規(guī)定的“顯著減弱競爭或趨于形成壟斷”，以及《反壟斷法》第13條第二款規(guī)定的“排除、限制競爭”，均是“競爭損害”概念的具體體現(xiàn)。簡言之，反壟斷法要維護(hù)消費(fèi)者福利并不要求在個案中認(rèn)定消費(fèi)者福利受損。正如本杰明克·萊因指出，“盡管……反壟斷法旨在設(shè)置具有實現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化之最終效果的規(guī)則，這并不意味著有關(guān)縱向分銷安排的反壟斷政策應(yīng)當(dāng)涉足于估算每一個營銷安排對消費(fèi)者剩余的凈影響。”37. Benjamin Klein, The Evolving Law and Economics of Resale Price Maintenance, 57(S3) Journal of Law and Economics S161, S176 (2014).因為競爭法的基本理論即已揭示出，競爭損害推定會導(dǎo)致價格上漲等福利損失，只要我們可以確信某個行為會損害競爭，就可以確信其會最終損害消費(fèi)者福利。相應(yīng)地，只要我們制裁損害競爭的行為，就推定會維護(hù)消費(fèi)者福利，無需在個案中證明如何維護(hù)了消費(fèi)者福利（如阻止了漲價）。

事實上，由于價格的形成是眾多因素共同作用的結(jié)果，也沒有人能夠預(yù)知或計算出競爭條件下的價格水平及其相應(yīng)的福利影響。正如克萊因指出，“作為一個實務(wù)問題，法院極其不可能準(zhǔn)確估算（每一個營銷安排對消費(fèi)者剩余的凈影響）?！?8. Ibid.也正因如此，域外反壟斷實踐中鮮有通過直接考察價格或產(chǎn)出等實際效果來認(rèn)定競爭損害的先例。例如，阿瑞達(dá)－霍溫坎普《反托拉斯法釋論》（下稱《釋論》）指出，“在（美國）幾乎所有案件中，法庭都沒有實際測度一項限制導(dǎo)致的產(chǎn)出下降，而是考察一項限制在伴有顯著市場勢力的情況下是否具有減少產(chǎn)出的自然傾向”；39. See Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.11, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2011, p.358-359.“在（美國）大多數(shù)案件中，法院都不可能測度一項限制對產(chǎn)出的實際影響，判斷標(biāo)準(zhǔn)是該限制是否將‘趨于限制競爭和減少產(chǎn)出’”。40. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.7,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010, p.394.

既然不能或者無法直接以某個基準(zhǔn)價格判斷何謂消費(fèi)者的正當(dāng)?shù)蛢r利益，何謂其低價利益受損，我們便不能直接根據(jù)RPM導(dǎo)致消費(fèi)者低價利益受侵害，來判斷或論證消費(fèi)者福利受損，進(jìn)而論證競爭損害。因為作為推理前提的論據(jù)（RPM侵害消費(fèi)者的低價利益）缺乏依據(jù)，得出來的結(jié)論（RPM損害消費(fèi)者福利、損害競爭）顯然也難以成立。

三、消費(fèi)者利益遠(yuǎn)比低價利益更豐富

（一）消費(fèi)者需求與價值要素具有多樣性

所謂“利益，就是人們企求滿足的一種要求、愿望或期待”。41. 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第220頁。顯然，消費(fèi)者利益就是消費(fèi)者在消費(fèi)某個商品時企求滿足的要求、愿望或期待，質(zhì)言之，是消費(fèi)者企求通過消費(fèi)商品獲得某種需求的滿足。因此，消費(fèi)者對某個商品賦予何種價值，首先取決于其自己的需求，其次取決于該商品滿足此需求的能力（即該商品具有的價值）。42. 同上注，第192頁（“從始源意義來看，價值經(jīng)常被界定為客體滿足主體需求的積極意義或客體的有用性”）。

心理學(xué)研究成果揭示出人類需求具有多樣性。例如，亞伯拉罕·馬斯洛 （Abraham Maslow）認(rèn)為人類行為受多種需求驅(qū)動。他提出的需求層次理論按照由較低層次到較高層次的順序，把需求分成生理需求、安全需求、社會需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求五類。他還認(rèn)為，低層次的需求基本得到滿足以后，其激勵作用就會降低，高層次的需求會取代它成為推動行為的主要原因。43. See Abraham H. Maslow, A Theory of Human Motivation, 50(4) Psychological Review 370 (1943).

馬斯洛的理論得到一定的實證支持。例如，早在1930年愛德華·法林就已觀察到生產(chǎn)領(lǐng)域從滿足生理需求向滿足心理需求轉(zhuǎn)變的現(xiàn)象：“……突出的生產(chǎn)趨勢是為基本品加入盡可能多的風(fēng)格和變化，因此如今大多數(shù)店鋪經(jīng)銷的商品都顯著增加了風(fēng)格要素。”44. Timothy Greening, Interco - Florsheim Shoes, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition & Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.101(citing Edward Filene, A Model Stock Plan, McGraw-Hill, 1930, p.131.)格林寧也觀察到，在20世紀(jì)80年代初期，至少在OECD國家，由于大多數(shù)人的生理和安全需求都已得到滿足，人們開始追求更高層次的需求；因此，即便像鞋子這樣明顯用于滿足生理和安全需求的產(chǎn)品也開始轉(zhuǎn)向迎合更高層次的需求，生產(chǎn)商更加強(qiáng)調(diào)其產(chǎn)品的時尚性。45. See ibid., at 101.

有關(guān)價值構(gòu)造的研究則揭示出消費(fèi)者價值要素的豐富性。例如，貝恩咨詢公司經(jīng)過30年的執(zhí)業(yè)實踐和研究揭示出一個包含30項內(nèi)容的消費(fèi)者“價值要素”金字塔。這些要素從低到高依次可分為四大類，即功能型、情感型、生活改變型和社會影響型。其中功能型要素包含14項，即省時、簡化、掙錢、降低風(fēng)險、組織、整合、聯(lián)結(jié)、省事、避免麻煩、降低成本、質(zhì)量、品種、感官吸引和提供信息；情感型要素包含10項，即降低焦慮、回報、懷舊、設(shè)計/美感、徽章價值、健康、治療價值、趣味/娛樂、吸引力和提供接入；生活改變型要素包含5項，即提供希望、自我實現(xiàn)、驅(qū)動、傳承和歸屬；社會影響型要素包含1項，即自我超越。46. See Eric Almquist, John Senior, and Nicolas Bloch, The Elements of Value: Measuring—and Delivering—What Consumers Really Want, Harvard Business Review (September 2016), p.48.

（二）價格只是消費(fèi)者考量的多元價值要素之一

總之，價值的組成要素是多樣化的，不同消費(fèi)者對于它們的需求層次互不相同。價格以外的價值要素如果迎合消費(fèi)者的需求，就會帶來商品價值的提升。正如營銷學(xué)者忠告的那樣，消費(fèi)者在選擇商品或服務(wù)時并不僅僅考慮價格因素：“客戶很少僅僅根據(jù)價格進(jìn)行購買決策；相反，他們尋求能為其所付價格帶來最佳價值的產(chǎn)品”；47. Philip T. Kotler and Gary Armstrong, Principles of Marketing, 17th ed., Global Edition, Pearson Education Ltd, 2018, p.321.亦見黃秋娜：《轉(zhuǎn)售價格維持的法律規(guī)制研究》，重慶大學(xué)2017年博士學(xué)位論文，第38頁（“轉(zhuǎn)售價格維持對消費(fèi)者福利的影響不能僅考慮價格因素。……產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、服務(wù)、信息搜尋成本、購物的便利性等都可以作為消費(fèi)者福利的參考因素”）?！翱蛻粼u估產(chǎn)品或服務(wù)時，將其感知的價值與廠商的要價相權(quán)衡”；48. Almquist, Senior and Bloch, supra note 46, p.47.“產(chǎn)品的需求量同時是價格和服務(wù)水平的函數(shù)”。49. Sharon Oster, The FTC v. Levi Strauss: An Analysis of Economic Issues, in Ronald N. Lafferty, Robert H. Lande, and John B. Kirkwood eds., Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases, Report for Bureau of Competition& Bureau of Economics of Federal Trade Commission, August 1984, p.60.

消費(fèi)者需求多樣化和看重非價格價值要素的實例在市場經(jīng)濟(jì)中普遍存在。例如，奢侈品的價格下降反而會削弱對消費(fèi)者的吸引力，因為他們更看重的是聲譽(yù)、服務(wù)甚至高價本身隱含的意義。正如李劍指出，在奢侈品消費(fèi)領(lǐng)域，“消費(fèi)心理的多樣訴求使得商品價格的含義更為豐富……具有炫耀性消費(fèi)偏好的消費(fèi)者通?？紤]產(chǎn)品的真實價格和其炫耀價格?！?0. 同前注19，李劍文，第41頁。

在范圍更廣泛的復(fù)雜產(chǎn)品領(lǐng)域，消費(fèi)者同樣看重售前、售中、售后服務(wù)等非價格因素。51. 參見東莞市橫瀝國昌電器商店與東莞市晟世欣興格力貿(mào)易有限公司、東莞市合時電器有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案，廣東省高級人民法院（2016）粵民終1771號二審民事判決書（“消費(fèi)者購買家用空調(diào)商品時除考慮價格因素外，還有家用空調(diào)商品的質(zhì)量和售前售后服務(wù)等……市場參與者對價格、質(zhì)量、售前售后服務(wù)均比較重視”）。一項產(chǎn)品包含的附加價值足夠大時，它在消費(fèi)者眼中將構(gòu)成不同于原有產(chǎn)品的新產(chǎn)品。例如，同一視頻內(nèi)容可能采用廣告支持和收費(fèi)觀看兩種提供模式，盡管內(nèi)容相同，但前者包含大量廣告，消費(fèi)者以犧牲觀看體驗換取實際支付較低價格；后者則去除了廣告、提升了觀看體驗，因此消費(fèi)者愿意為此支付一定的費(fèi)用。又如，經(jīng)銷商若在經(jīng)銷產(chǎn)品過程中提供新信息或新功能，亦可視為改變了產(chǎn)品的原有構(gòu)造，從而構(gòu)成一種或多或少不同于原產(chǎn)品的新產(chǎn)品?！疤砑犹岣呗曌u(yù)的服務(wù)或者提供信息是對消費(fèi)者所購產(chǎn)品的構(gòu)成改變。”52. Robert H. Bork, A Reply to Professors Gould and Yamey, 76 Yale Law Journal 731, 734 (1967).事實上，施蒂格勒發(fā)展的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)將信息本身即視為一種要素，考察假定信息具有獲取和使用成本時，市場交易受到何種影響。53. See George J. Stigler, The Economics of Information, 69(3) The Journal of Political Economy 213 (1961).特爾澤等學(xué)者對縱向限制提出的多種促進(jìn)競爭解釋，54. See Lester G. Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, 3 The Journal of Law and Economics 86 (1960)（特殊服務(wù)說）; Howard P. Marvel & Stephen McCafferty, Resale Price Maintenance and Quality Certification, 15 The RAND Journal of Economics 346 (1984)（質(zhì)量認(rèn)證說）; Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 The Journal of Law and Economics 265 (1988)（不完全合同執(zhí)行說）; Patrick Rey and Jean Tirole, 76(5)The Logic of Vertical Restraints, American Economic Review 921(1986)（不確定需求說）; Rechard Gould and L. E. Preston,Resale Price Maintenance and Retail Outlets, 32 Economica 302 (1965)（銷售網(wǎng)絡(luò)說）.正是基于信息成本高昂且經(jīng)銷商難以對其收費(fèi)之特點，主張承認(rèn)生產(chǎn)商具有以合同方式控制經(jīng)銷商定價及選擇銷售方式的正當(dāng)利益。55. See Frank H. Easterbrook, Workable Antitrust Policy, 84 Michigan Law Review 1696, 1699 (1986).

正是基于對消費(fèi)者需求和價值要素多樣性的肯認(rèn)，現(xiàn)代營銷學(xué)認(rèn)為，生產(chǎn)商向消費(fèi)者提供的并非單純的物理產(chǎn)品，而是一個“營銷組合”（marketing mix）?！盃I銷組合是指企業(yè)調(diào)和的一套戰(zhàn)術(shù)性營銷工具，用以產(chǎn)生其希望在目標(biāo)市場上發(fā)生的回應(yīng)，它包括企業(yè)能用于吸引消費(fèi)者和交付客戶價值的一切要素?！?6. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.77.麥肯錫咨詢公司于20世紀(jì)60年代最初提出的所謂4P理論認(rèn)為，這一組合包含四項要素，即產(chǎn)品（product）、價格（price）、渠道（place）和促銷（promotion）。遲至20世紀(jì)80年代，一些理論家主張對4P理論進(jìn)行改革，以適用于服務(wù)營銷，為此加入另外三項要素，即服務(wù)過程（process）、人員（people）和有形展示（physical evidence）。57. See Bernard H. Booms and Mary Jo Bitner, Marketing Strategies and Organization Structures for Service Firms, in J.H.Donnelly and W.R. George eds., Marketing of Services, American Marketing Association, 1981, p.47-51.可見，無論是有形產(chǎn)品還是無形服務(wù)，廠商要滿足消費(fèi)者需求，僅僅設(shè)計和制造高品質(zhì)的產(chǎn)品或者收取合理的價格還不夠，還必須設(shè)計和實施迎合消費(fèi)者需要的銷售渠道、促銷服務(wù)、服務(wù)流程、人員配備、觀感和體驗。這些都是營銷組合中至關(guān)重要的非價格維度，“價格只是公司整個營銷策略的一個要素而已”。58. Kotler and Armstrong, supra note 47, p.318.

總之，消費(fèi)者利益是一個綜合性概念。消費(fèi)者從某一商品消費(fèi)中獲得的價值取決于多重因素的共同作用，價格只是其中之一。

（三）消費(fèi)者利益通常由消費(fèi)者自行評判

市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是消費(fèi)者主權(quán)，消費(fèi)者的選擇決定著社會生產(chǎn)資源的配置：“所有經(jīng)濟(jì)體制中，都必須按照某些社會優(yōu)先級將有限的生產(chǎn)要素配置到經(jīng)濟(jì)物品的生產(chǎn)。在市場體制，這種優(yōu)先級取決于消費(fèi)者主權(quán)。個體消費(fèi)者根據(jù)自己的收入和品好（taste）自行決定哪種具體經(jīng)濟(jì)物品組合將給自己帶來最大程度的滿足”。59. Kalman Goldberg, Introduction to the Market System, Routledge, 2000, p.74.易言之，在消費(fèi)者知悉其所作選擇的成本和效益并且市場上提供競爭性的選擇時，60. [美]莫里斯·E.·斯圖克和艾倫·P.·格魯內(nèi)斯 著：《大數(shù)據(jù)與競爭政策》，蘭磊 譯，法律出版社2016年版，第68頁。這一限制條件表明，正文中的論述不適用于存在欺詐、壟斷等市場失靈的情形，因為這些情形下的消費(fèi)者選擇并非其真實意愿的表達(dá)。此外，我們也不排除國家基于某些消費(fèi)者選擇具有負(fù)外部性而對其設(shè)置限制，如賭博、吸毒。但這種限制需要以實際證明這種負(fù)外部性的存在為前提。消費(fèi)者的利益由其自己決定，其利益受損抑或增進(jìn)也由其自己決定。同樣，一個產(chǎn)品的價值取決于消費(fèi)者對它的感知價值?！叭绻粋€買方認(rèn)為某物品價值更大，他從中便能夠獲得更大的享受，它因此對該人具有的價值更高?！?1. Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, (vol.8,3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2010 p.156.消費(fèi)者的真正偏好只有其自己知道，并通過其在不同選項之間的實際選擇表現(xiàn)出來。經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱之為“顯示性偏好理論”。62. 顯示性偏好理論由保羅·薩繆爾森于1948年提出?；竞x是，消費(fèi)者在一定價格條件下的購買行為暴露了或顯示了其內(nèi)在的偏好傾向，因此我們可以根據(jù)消費(fèi)者的購買行為來推測其偏好。See Paul A. Samuelson, Consumption Theory in Terms of Revealed Preference, 15(60) Economica, New Series, 243-253 (1948).。例如，“如果產(chǎn)品差異化引導(dǎo)某個消費(fèi)者支付了更高價格或者以其他形式青睞該產(chǎn)品，必然意味著它具有的差異化為該消費(fèi)者創(chuàng)造了感知‘價值’?！?3. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.又如，對于某種產(chǎn)品，如果市場上存在不同的產(chǎn)品－服務(wù)組合可供選擇，消費(fèi)者選擇高價格－高服務(wù)的組合，便說明這種組合對他而言更有價值。

美國法院審理的庫爾斯案即是一個很好的例子。64. Adolph Coors Co. v. FTC, 497 F.2d 1178 (10th Cir. 1974).當(dāng)時美國有大約70家啤酒釀造公司，只有庫爾斯一家采用所謂“遠(yuǎn)程釀造法”（shipping brewery），即在單個區(qū)域性釀酒廠集中釀造并從那里運(yùn)往各地銷售。1971年庫爾斯每桶啤酒平均要運(yùn)輸961英里才能到達(dá)銷售地。庫爾斯啤酒還采用無菌釀造工藝，為保持產(chǎn)品質(zhì)量，分銷商和零售商均必須配備相應(yīng)的設(shè)備進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦鋬霰４婧吞幚恚⑶页^90天的存貨必須銷毀。毫無疑問，庫爾斯啤酒的零售價格遠(yuǎn)高于其他啤酒，卻非常受消費(fèi)者歡迎，1948年時排名第49位，但到20世紀(jì)70年代初時上升到第4位。65. Ibid., at 1182.這充分說明，價格并非消費(fèi)者看重的唯一要素，消費(fèi)者用自己的選擇證明了這一點。

如果無視顯示性偏好傳遞的信息、無視消費(fèi)者自己決定商品對其具有何種價值的事實，生產(chǎn)商將推出自以為符合消費(fèi)者需求、實際卻無人問津的商品，政策制定者亦將作出糟糕的決策。例如，20世紀(jì)70年代石油危機(jī)爆發(fā)以后，美國消費(fèi)者希望購買低能耗汽車，而美國汽車業(yè)只會提供動力強(qiáng)、排量大的汽車，這直接導(dǎo)致了日系汽車大舉進(jìn)軍美國市場。66. 參見高迪：《石油危機(jī)中走來的小型車在“消費(fèi)升級”下的殊途同歸》，載觀察者網(wǎng)2019年4月8日，https://www.guancha.cn/qiche/2019_04_08_496724.shtml.

（四）消費(fèi)者低價利益說將低價利益強(qiáng)加于消費(fèi)者

一些觀點不承認(rèn)“顯示性偏好理論”和消費(fèi)者利益的多元化，將自己對價格的偏好強(qiáng)加于消費(fèi)者身上。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“實施縱向價格壟斷的經(jīng)營者在制定終端零售價時大多出于‘維護(hù)品牌高端形象’、‘維護(hù)渠道利潤率’等理由，并非依據(jù)真實的市場選擇，導(dǎo)致制定的終端零售價高于競爭性價格，是缺乏市場效率的虛高價?！?7. 馮鋒、高牟、蘇志英：《縱向價格壟斷的危害》，載《中國價格監(jiān)督檢查》2013年第9期，第28頁。同樣觀點，參見高牟：《中國縱向價格壟斷：形態(tài)、來源、損害、認(rèn)知誤區(qū)與豁免》，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第106頁。此處“縱向價格壟斷”實際所指是“縱向價格限制”，該文錯誤地將“縱向價格限制”與“縱向價格壟斷”相等同。其還認(rèn)為，“由于普遍存在的縱向價格壟斷可能會使生產(chǎn)企業(yè)將價格競爭排除在競爭手段之外，在一定程度上導(dǎo)致這些企業(yè)間的競爭轉(zhuǎn)變成了純粹‘概念性’的競爭，花費(fèi)大量的成本在廣告和概念營銷上，本質(zhì)上無助于企業(yè)提升效率?！?8. 同前注 67，馮鋒、高牟、蘇志英文，第30頁。

維護(hù)渠道利潤率經(jīng)常是生產(chǎn)商為換取經(jīng)銷商服務(wù)而付出的“對價”，69. See Klein, supra note 37, p. 164-168; Benjamin Klein, Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding,76(2) Antitrust Law Journal 431, 469 (2009).經(jīng)銷商服務(wù)——包括銷售點的售前特殊服務(wù)、質(zhì)量認(rèn)證服務(wù)、形象或質(zhì)量信號服務(wù)等——是消費(fèi)者從購買產(chǎn)品中獲得的價值要素的一部分?！熬S護(hù)品牌高端形象”滿足了部分消費(fèi)者對于高端產(chǎn)品的需求。正如格林寧告誡的，鑒于人類需求的多層次性，我們在判斷廣告和其他促銷活動的福利效應(yīng)時，不能僅僅專注于人類的低層次需求，還必須同樣重視人類的高層次需求。在富裕國家，滿足高層次需求給消費(fèi)者帶來的邊際效益，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過繼續(xù)滿足低層次需求所能給其帶來的邊際效益。因此，他以“時尚”這一高層次需求為例指出，“消費(fèi)者對時尚的需求可能與任何其他需求一樣，是市場應(yīng)予滿足的‘正當(dāng)’需求。”70. Greening, supra note 44, p.102.

從社會主義制度滿足“人民日益增長的美好生活需要”的本質(zhì)來看，消費(fèi)者作為自主自治之人，當(dāng)然有權(quán)追求非功能性價值要素，除非一個社會以集體意志的形式?jīng)Q定，任何超過基本功能的追求都是奢侈浪費(fèi)、虛榮消費(fèi)，并加以禁止。但無論是我國現(xiàn)行法律還是公共政策，均不曾有此種集體意志的表達(dá)。相反，我國正在著力培育“中高端消費(fèi)市場”，并采取多種措施鼓勵和引導(dǎo)我國奢侈品產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，71. 參見囤鳳華：《中國奢侈品貿(mào)易的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2013年第6期，第102-103頁。這些均說明此等消費(fèi)受到允許。“奢侈品的存在本身具有正當(dāng)性……或許，奢侈品的消費(fèi)并不明智……（但是，）對這些產(chǎn)品的消費(fèi)的適當(dāng)控制，并非反壟斷法的價值目標(biāo)?！?2. 同前注19，李劍文，第43頁。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)無權(quán)將禁止非功能性消費(fèi)的政策強(qiáng)加于我國人民的公共生活之中。

從法律規(guī)制的邏輯來看，如果法律只關(guān)注價格，就無法真正理解消費(fèi)者的行為，從而可能做出錯誤的政策決策。例如，學(xué)者李劍指出，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)人是理性的、高度關(guān)注價格的，73. 參見同前注19，李劍文，第40頁。但這種框架不能解釋人們對奢侈品的消費(fèi)需求，因為“奢侈品市場中消費(fèi)者的消費(fèi)很少受到產(chǎn)品高價的限制”。74. 同前注19，李劍文，第40頁。該文將奢侈品界定為“產(chǎn)品價格中包含的功能性效用比率較低而無形的情境性效用比率較高的產(chǎn)品。在這個定義中，‘功能性效用’是指產(chǎn)品的實際功能給消費(fèi)者帶來的效用，而‘無形的情境性效用’是指由那些無形的因素如文化、社會、心理等給消費(fèi)者帶來的效用”（第40頁）。這種觀察無疑是中肯的。但他提供的解決方案（為奢侈品專門設(shè)置豁免）值得商榷。無論是奢侈品還是一般消費(fèi)品，其對消費(fèi)者具有的價值均是既包含價格要素又包含非價格要素，二者僅存在程度上而非本質(zhì)上的區(qū)別。75. 例如，即便是油米面這些生活必需品，現(xiàn)在也有眾多差異化經(jīng)營的品牌。只不過奢侈品消費(fèi)者對于非價格價值要素的需求更為突出和明顯而已。易言之，奢侈品只是以一種極端方式展示了現(xiàn)代消費(fèi)需求的多層次性和消費(fèi)價值的多樣性。因此，該學(xué)者有關(guān)奢侈品豁免理由的論證同樣適用于一般商品。76. 實施RPM的商品通常是具有品牌且與同類產(chǎn)品具有一定差異化的產(chǎn)品，因為唯有如此，生產(chǎn)商才能對自己的產(chǎn)品進(jìn)行轉(zhuǎn)售價格控制。由此應(yīng)該推而廣之，改變作為傳統(tǒng)RPM規(guī)制基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)分析框架本身，將非價格要素納入政策考量，從源頭上重新認(rèn)識RPM的福利效果。

在此情形下，如果消費(fèi)者愿意花費(fèi)更多的錢購買添加服務(wù)的產(chǎn)品，說明這些產(chǎn)品更能滿足其需求，其購買行為便是對此的真實展現(xiàn)。此時消費(fèi)者支付了高價但從中獲得了更大價值，何以將此等價格稱為“虛高價”？廠商迎合此種需求的競爭何以稱為“純粹‘概念性’的競爭”？廣告和概念營銷方面的投資又何以不屬于“提升效率”的手段？77. 關(guān)于廣告實際具有的傳遞質(zhì)量的社會價值，參見N. Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics, 9th ed., Cengage Learning, 2021, p.326-330.正如《釋論》指出，“有些觀察者認(rèn)為產(chǎn)品多樣性超過了良好秩序世界所需的程度，他們過于輕率地以自己的偏好取代了消費(fèi)者的偏好?！?8. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

消費(fèi)者低價利益說背后隱含的命題是，價格是消費(fèi)者價值的核心要素。其實質(zhì)是認(rèn)為消費(fèi)者無權(quán)決定何種價值要素對其更有意義，而是強(qiáng)制其接受價格要素的絕對重要性。這種傲慢與霸道的態(tài)度不但有悖市場在資源配置中起決定作用的基本規(guī)律，而且違背社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本質(zhì)。

四、高價未必不合理

（一）高價可能誘發(fā)經(jīng)銷商提供有價值服務(wù)、提升消費(fèi)者福利

RPM必然伴隨著價格的相對上漲，因為RPM顧名思義就是要固定或者維持最低的經(jīng)銷利潤率進(jìn)而可能引起漲價。79. 由于影響價格的因素很多，即便經(jīng)銷利潤率上漲，若其他因素導(dǎo)致的價格下降力度更大，亦可能實際出現(xiàn)價格下降。不過，通常情況下，經(jīng)銷利潤率和轉(zhuǎn)售價格的變動是同向的。但RPM行為既可能追求壟斷利潤，也可能追求維護(hù)生產(chǎn)商自身的合法利益。80. 相關(guān)介紹，參見蘭磊：《最低轉(zhuǎn)售價格維持的結(jié)構(gòu)型合理原則分析》，載于王先林主編：《競爭政策與法律評論》（第5卷），法律出版社2019年版，第32-50頁；王自力、黃文韜：《制造商為什么要實施轉(zhuǎn)售價格維持：一個文獻(xiàn)述評》，載《產(chǎn)業(yè)組織評論》2018年第1期，第186-208頁。然而，有學(xué)者直接將該等漲價定性為“不合理的高價”。如有學(xué)者在論證RPM的危害性時指出，“如果限制價格的目的是在維護(hù)商品的高價，這……對消費(fèi)者來說是不合理的高價?！?1. 同前注32，王曉曄書，第135頁。其還指出，“痛惜我國有6億人口在月收入不足1000元人民幣的條件下還須為這些轉(zhuǎn)售價格維持銷售支付不合理的高價。”82. 同前注22，王曉曄文，第49頁。

首先需要指出的是，僅僅“維護(hù)商品的高價”從來不應(yīng)受到反壟斷法譴責(zé)，應(yīng)受譴責(zé)的是以不正當(dāng)手段實施或維護(hù)高價。83. 參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案，最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書；此案為最高人民法院發(fā)布的第78號指導(dǎo)案例（裁判要點記載：“即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費(fèi)者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進(jìn)而對該行為的合法性與否作出判斷”。）如果此處所謂的“維護(hù)商品的高價”是指以不正當(dāng)手段追求壟斷利潤，此等RPM導(dǎo)致的高價顯然可稱為是對消費(fèi)者而言的“不合理的高價”。但問題在于這種情形僅是特例，不足以證成RPM本身違法甚或推定損害競爭。如果其所謂“維護(hù)商品的高價”是指生產(chǎn)商追求自身合法利益，則高價只不過是實現(xiàn)促進(jìn)競爭效果的工具而已。正如美國聯(lián)邦最高法院在麗錦案中指出，縱向限制“在產(chǎn)生促進(jìn)競爭效果的過程中可能出現(xiàn)價格上漲”。84. Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 895-896 (2007).此時消費(fèi)者從新的產(chǎn)品－服務(wù)組合中獲得更大利益，對生產(chǎn)商產(chǎn)品的需求增加，使后者獲得更高價格、更多利潤。這說明生產(chǎn)商、經(jīng)銷商和消費(fèi)者利益是一致的，不構(gòu)成“不合理的高價”，高價格只是更大價值的回報。

相對于不實施RPM的狀態(tài)而言，實施RPM之后的產(chǎn)品價格通常會有所提高。根據(jù)需求曲線的基本原理，當(dāng)需求曲線向右下傾斜時，漲價會導(dǎo)致產(chǎn)品的需求下降；此時對價格較為敏感的消費(fèi)者將放棄購買，繼續(xù)購買該產(chǎn)品的消費(fèi)者支付的價格也將有所提高，消費(fèi)者剩余減少。如圖1中，假設(shè)實施RPM之后價格從P1提高到P2，在需求曲線D1保持不變的前提下，消費(fèi)者剩余從cdP1減少至ceP2，同時發(fā)生社會凈損失edf。

但消費(fèi)者支付的價格上漲，并不必然等于消費(fèi)者利益受損。如前所述，消費(fèi)者的利益并不局限于價格，其他因素在一些情形下至少同等重要。因此，不能靜態(tài)地通過考察圖1中漲價導(dǎo)致的變化來判斷消費(fèi)者福利的變動。如果生產(chǎn)商通過設(shè)置RPM（或其他縱向限制）導(dǎo)致其產(chǎn)品價格提高，但也帶來銷量增加，恰恰說明其產(chǎn)品更受消費(fèi)者歡迎。易言之，它帶來的非價格要素的價值增長超過了價格要素的價值下降。這種銷售增加表現(xiàn)為需求曲線向右移動。

例如，在圖2中，雖然價格從P1提高到P2，但是經(jīng)銷商將其中至少一部分用于提供消費(fèi)者需要的服務(wù)（表現(xiàn)為供給曲線S1到S2的移動），而該等服務(wù)受到消費(fèi)者的歡迎：在同樣的價格水平他們愿意購買更多（例如在P2的價格水平上由Q*增加到Q2），或者在同樣數(shù)量水平他們愿意支付更高價格（例如在Q1水平上由P1提升至g點對應(yīng)的價格水平）。85. See Roger Blair, The Demise of Dr. Miles: Some Troubling Consequences, 53 Antitrust Bulletin 133, 143-144 (2008).在將需求曲線外移納入考量之后，RPM的福利效果與圖1呈現(xiàn)的情形大不一樣。雖然價格上漲至P2，但需求擴(kuò)大到Q2，生產(chǎn)商利潤由P1dh增加到P2bi。此時消費(fèi)者剩余為abP2，明顯大于提價前的消費(fèi)者剩余cdP1，更大于不考慮需求曲線移動場景下提價之后的消費(fèi)者剩余ceP2。86. 當(dāng)然，并非所有RPM均會呈現(xiàn)為圖2的情形。有時其福利效果是中性的，有時甚至?xí)夯ㄈ绫憷ㄌ貭柣蛘弑憷懦飧偁幍葥p害競爭的情形）。See F. M. Scherer and D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, 3rd ed., Houghton-Mifflin, 1990, p.542-548.這恰恰說明RPM需要采用合理原則進(jìn)行分析，而非推定促進(jìn)競爭或者損害競爭。

圖1 需求穩(wěn)定情形下漲價導(dǎo)致的福利變動

圖2 引起需求增加情形下的福利變動

實踐中不乏RPM引發(fā)需求增加的實例。例如，在孟山都案87. Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752 (1984).中，為改善其產(chǎn)品銷量嚴(yán)重下滑的局面，孟山都公司采取一系列經(jīng)銷改革措施，包括大力推動經(jīng)銷商對用戶的使用指示，以首要責(zé)任區(qū)制度鼓勵經(jīng)銷商開發(fā)市場，建議零售價（本案的主要爭議是此建議零售價是否構(gòu)成RPM），推出新產(chǎn)品。盡管本案中孟山都調(diào)低了建議零售價（將名義利潤率由11%降低至7%，但同時提供了其他補(bǔ)償），但它與其他RPM一樣，至少導(dǎo)致了零售價“相對”上漲。在這一系列措施的共同作用下，孟山都銷售取得重大成功。1972年其玉米和大豆除草劑的市場份額分別提升至28%和19%。88. See John E. Kwoka, Jr. and Lawrence J. White, The Antitrust Revolution, 3rd ed., Oxford University Press, 1999, p.370.這說明孟山都推出的產(chǎn)品－服務(wù)組合受到消費(fèi)者的歡迎，增加了其福利。

（二）生產(chǎn)商通過RPM獲得更多利潤可能是因提升消費(fèi)者福利獲得的回報

正是由于沒有認(rèn)識到消費(fèi)者利益的多樣性，一些論者在論證RPM的競爭損害時，將過多注意力投放于生產(chǎn)商的利潤提升。例如，有論者以如下實證研究論證RPM損害消費(fèi)者的利益：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）調(diào)查發(fā)現(xiàn)，RPM實施的比例與生產(chǎn)商的利潤基本上呈正相關(guān)的關(guān)系，即RPM的實施比例越高，往往利潤也越高。89. 參見李劍、唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期，第111頁。類似觀點，參見張駿：《完善轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制的路徑選擇》，載《法學(xué)》2013年第2期，第92頁；張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑之爭的化解》，載《法學(xué)》2017年07期，第70-72頁。又如，有論者認(rèn)為，“實施轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商因品牌或產(chǎn)品差異而具有較低的可替代性，轉(zhuǎn)售價格維持使其獲得了更多利潤。如果把生產(chǎn)商視為與消費(fèi)者利益沖突的主體，則生產(chǎn)商的高利潤意味著消費(fèi)者福利的喪失?！?0. 同前注47，黃秋娜文，第36頁。

首先，生產(chǎn)商獲取利潤與消費(fèi)者遭受損失并不必然矛盾。如圖2所示，若生產(chǎn)商推出更受歡迎的產(chǎn)品（如含有經(jīng)銷商服務(wù)），將提升消費(fèi)者對生產(chǎn)商產(chǎn)品的支付意愿和需求量，使消費(fèi)者和廠商雙雙獲益。例如，蘋果手機(jī)以15%的全球手機(jī)銷量占有86%的利潤。91. 參見《銷量僅占全球15%，卻能有86%的利潤，蘋果撕下國產(chǎn)手機(jī)“遮羞布”》，載搜狐網(wǎng)2021年10月22日，https://www.sohu.com/a/496490459_120487031.鑒于大量競爭品牌存在之事實，其之所以獲得巨額利潤，恐怕難以用壟斷加以解釋，而主要源于其推出的產(chǎn)品和服務(wù)更受消費(fèi)者青睞。這是一個多方共贏的局面。同樣，RPM實施比例高與廠商利潤高相一致，可能恰恰說明生產(chǎn)商的產(chǎn)品和RPM誘發(fā)的服務(wù)策略為消費(fèi)者提供了更大利益，盡管零售價格可能上漲。

其次，RPM的定義和特性決定了，新實施RPM時必然導(dǎo)致品牌內(nèi)價格競爭程度下降，而放棄實施RPM時必然帶來品牌內(nèi)價格競爭程度增加。RPM終止后，降價比例增加和價格競爭加劇均是預(yù)料之中的后果。92. See Lawrence Shepard, The Economic Effects of Repealing Fair Trade Laws, 12 Journal of Consumer Affairs 220, 225(1978).這并不能說明RPM導(dǎo)致了消費(fèi)者利益受損。正如學(xué)者唐斐在評價此類實證結(jié)果時指出，“這些研究都在一定程度上表明，轉(zhuǎn)售價格維持的確在很多時候能夠為制造商帶來更高的利潤，盡管還不能完全說明這一利潤是基于前文防止了搭便車后帶來的市場開拓，還是基于其他理由”。93. 唐斐：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法規(guī)制》，西南政法大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第61頁。另見第66-67頁。

（三）生產(chǎn)商以高價滿足消費(fèi)者的正當(dāng)服務(wù)需求符合市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求

只有承認(rèn)消費(fèi)者偏好（需求）存在差異性，而不是只有低價偏好才具有正當(dāng)性，我們才有可能通過市場經(jīng)濟(jì)滿足人民群眾的多樣性需求。嚴(yán)格的RPM制度就是僅承認(rèn)消費(fèi)者的低價偏好具有正當(dāng)性，而不承認(rèn)他們對于服務(wù)、聲譽(yù)等的偏好同樣值得保護(hù)。然而，我們應(yīng)該自問：“我們是誰，竟然有資格以自己的價值判斷取代這樣一個消費(fèi)者的價值判斷，她購買并穿戴名人代言的牛仔服，以此‘愚蠢地’從這種時尚中獲得更多滿足感？”94. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.156.

相反，如果允許生產(chǎn)商通過RPM鼓勵經(jīng)銷商進(jìn)行非價格競爭，我們便能夠依賴生產(chǎn)商去發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者的多樣化需求并設(shè)法予以滿足：“一個允許RPM的共同體能夠使那些需要豐富配套服務(wù)的產(chǎn)品變得更具盈利性并從而增加其供給，這些服務(wù)包括銷售點設(shè)施、售后保證服務(wù)、地方性廣告及其他容易遭受搭便車的配套服務(wù)?！?5. William Baxter, The Viability of Vertical Restraints Doctrine, 75 California Law Review 933, 946 (1987).

隨著一個國家富裕程度的不斷提高，人們對于價格的關(guān)注程度相對下降，而對于非價格因素的關(guān)注不斷提高。96. 參見同前注60，斯圖克、格魯內(nèi)斯書，第311-313頁。此時我們更應(yīng)該允許以RPM促進(jìn)非價格競爭。事實上，如果以嚴(yán)厲的RPM制度壓制消費(fèi)者對于非價格要素的偏好（例如奢侈品），在如今的全球化時代，消費(fèi)者將通過各種渠道轉(zhuǎn)向域外供應(yīng)（如海外購）來滿足這方面的需求。97. 根據(jù)貝恩公司與意大利奢侈品行業(yè)協(xié)會Fondazione Altagamma發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，2019年中國籍消費(fèi)者占據(jù)全球個人奢侈品消費(fèi)總額的35%，較2018年上升2個百分點，排名第一。然而，中國消費(fèi)者在境外消費(fèi)額遠(yuǎn)高于國內(nèi)市場，國內(nèi)消費(fèi)占總額的比重不足三分之一。參見《2020年中國奢侈品行業(yè)市場現(xiàn)狀及發(fā)展前景分析 預(yù)計2025年市場規(guī)模將突破4000億元》，載前瞻研究院網(wǎng)站2021年2月20日，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210220-a31de2f0.html.壓制正當(dāng)需求的努力只會阻礙本國生產(chǎn)商滿足該等需求的能力，不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與升級。98. 參見《奢侈品貿(mào)易委員會成立 中國應(yīng)大舉進(jìn)軍奢侈品》，載藝術(shù)中國網(wǎng)站2011年6月16日，http://art.china.cn/zixun/2011-06/16/content_4272459.htm（“羞羞答答地發(fā)展中國本土奢侈品牌，已經(jīng)使我們失去太多”）。

毫無疑問，生產(chǎn)商對于消費(fèi)者偏好的判斷、在此基礎(chǔ)上提供的服務(wù)種類和數(shù)量以及為此設(shè)置的鼓勵此種服務(wù)的限制措施，均可能出現(xiàn)錯誤，從而影響社會資源的最優(yōu)配置。然而，又有什么商業(yè)判斷能夠做到完全不出錯呢？市場經(jīng)濟(jì)是一種自發(fā)秩序的資源配置系統(tǒng)，其有效運(yùn)作有賴于企業(yè)家不斷“試錯”，在摸索中發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者的偏好并在摸索中提供迎合其偏好的產(chǎn)品和服務(wù)。這正是創(chuàng)新的過程和競爭的過程。99. See F.A. Hayek, Competition As A Discovery Procedure, translated by Marcellus S. Snow，5(3) The Quarterly Journal of Austrian Economics 9 (2002)（競爭是“一個發(fā)現(xiàn)如下事實的程序，即如果不存在該程序，它們將繼續(xù)不為人知或者至少不會被加以使用”）.這種“構(gòu)造性犯錯”不構(gòu)成禁止生產(chǎn)商進(jìn)行探索的借口。禁止犯錯實質(zhì)上就是禁止市場經(jīng)濟(jì)。

無論如何，我們必須相信經(jīng)營者而非執(zhí)法者更有可能就消費(fèi)者的偏好及其迎合方案做出正確的判斷。正如《釋論》指出，現(xiàn)有知識狀態(tài)還不足以讓我們個案評估產(chǎn)品差異化是否過度，但“我們懷疑反壟斷法官或陪審員比生產(chǎn)商自己更可能選擇出實現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化的經(jīng)銷商服務(wù)數(shù)量?！?00. Areeda & Hovenkamp, supra note 61, p.159-160.博克亦指出，“法院絕對沒有能力擔(dān)當(dāng)超級管理者的職務(wù)，去批準(zhǔn)或拒絕普通商業(yè)判斷。此等觀念若被普遍適用，將導(dǎo)致反壟斷法蛻變成對法院這個最難以想象的機(jī)構(gòu)進(jìn)行如下授權(quán)，即管理現(xiàn)在的私營經(jīng)濟(jì)部門。”101. Bork, supra note 52, p.739.

五、結(jié)語

經(jīng)過40余年的改革開放，我國人民生活水平已有很大程度的提高。保持物價平穩(wěn)仍然重要。然而，必須看到隨著富裕程度的提高，人們的物質(zhì)文化需要也不斷提高。正如中國共產(chǎn)黨十九大報告提出，“我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。……人民美好生活需要日益廣泛，……對物質(zhì)文化生活提出了更高要求……”在消費(fèi)過程中，人們必然會越來越重視非功能性的價值要素。在此現(xiàn)實情境下，提供能夠滿足中高端需求的商品和服務(wù)就顯得尤為迫切。與此同時，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)步入關(guān)鍵轉(zhuǎn)型期，要求盡快實現(xiàn)向價值鏈高端的躍升。

在這種環(huán)境下，反壟斷法應(yīng)該鼓勵各個維度的競爭，尤其是有助于滿足中高端消費(fèi)需求和助力產(chǎn)業(yè)升級的競爭維度。嚴(yán)格的RPM制度高度關(guān)注價格競爭，而忽視或無視非價格競爭。在此態(tài)度形成過程中，消費(fèi)者低價利益說打著維護(hù)“消費(fèi)者利益”的旗幟發(fā)揮了重要作用。由于該說將價格利益絕對化，無視消費(fèi)者對非價格需求擁有的正當(dāng)利益，其政策效果很可能反而損害消費(fèi)利益，不利于我國消費(fèi)和產(chǎn)業(yè)升級政策的落實。修正草案第17條第二款不應(yīng)該將此說作為背后的支持理據(jù)。