意定監(jiān)護(hù)：通向彩虹的公證之路

古欣

美國紐約一對(duì)拍婚紗照的女同性戀者。圖/新華

8月7日，北京國信公證處發(fā)文，宣稱完成了北京首例針對(duì)非異性戀（LGBT）群體的意定監(jiān)護(hù)公證。這條微信推送立即引起微博上熱烈討論，微博賬號(hào)“淡藍(lán)LGBT資訊”轉(zhuǎn)發(fā)稱，“這像是在這個(gè)七夕節(jié)，送給同志人群的一份訂制禮物?！焙芏嗳擞X得，這是中國大陸同志人群在現(xiàn)有法律框架之下為自己爭取權(quán)益保護(hù)的一種有效嘗試。

2015年，老年人權(quán)益保障法修訂時(shí)首次為年滿六十歲的老人規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)制度。2017年民法總則擴(kuò)大這一制度的使用范圍：凡是具有完全民事行為能力的成年人，都可以以書面協(xié)議的方式協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失行為能力時(shí)代為監(jiān)護(hù)、照管自己。

隨著法律的優(yōu)化升級(jí)，更多群體加入“定制”監(jiān)護(hù)的道路。長沙姑娘佛歌就是其中一員。佛歌希望哪天萬一自己病倒了，是最信任的人為她在手術(shù)同意書上簽字。然而中國現(xiàn)下的法律環(huán)境里，與佛歌朝夕相處了十年的同性女友小絲，卻沒有“身份”替她簽字。這曾是佛歌生活里一塊難以去除的陰影，也是很多同志共同的難題。

如今，隨著意定監(jiān)護(hù)制度向更廣泛的需求人士開放，不僅是LGBT群體，孤寡老人、心智障礙兒童、殘障或精神病患者，這些更加亟須有效監(jiān)護(hù)的群體，都可以通過意定監(jiān)護(hù)，找到適合自己的監(jiān)護(hù)方式。

摸索中的“定制”監(jiān)護(hù)

早在去做意定監(jiān)護(hù)公證之前，佛歌曾與女友小絲簽過一份患者授權(quán)委托書。依照醫(yī)院通常提供的模板，她在授權(quán)書里約定，授權(quán)小絲在手術(shù)決定書上簽字。

但這份委托書僅僅解決了誰來簽字的問題。醫(yī)療費(fèi)用不夠的時(shí)候，誰來替自己賣房治??？誰有資格決定后續(xù)的診斷方案？又該誰替自己決定怎么養(yǎng)老？甚至于誰替自己打官司，處理日常事務(wù)？當(dāng)一個(gè)人喪失行為能力后，光靠一份患者授權(quán)委托書無法解決這些問題。

這些問題一直困擾著佛歌，直到她看到某公證處發(fā)布的一篇老年人意定監(jiān)護(hù)的文章。文章中的例子雖然是老年人，但卻把意定監(jiān)護(hù)的作用說得很清楚。并且文末還有一句話，2017年10月起意定監(jiān)護(hù)不限于老年人，十八歲以上成年人都可辦理。當(dāng)時(shí)佛歌與小絲恰巧正在辦理財(cái)產(chǎn)共有公證和遺囑公證，她問替自己辦理業(yè)務(wù)的公證員余蓉，自己和小絲是否可以做意定監(jiān)護(hù)公證。

余蓉此前做過老年人意定監(jiān)護(hù)的案例，但像面前這種兩個(gè)三十歲的女性找到自己，說要彼此做監(jiān)護(hù)人的還是首例。因?yàn)楣C處此前沒這類先例，佛歌也擔(dān)心表明同志身份會(huì)引起爭議。她沒對(duì)余蓉明說自己與小絲的情侶關(guān)系，只是一口咬定，兩人是共同投資，感情深厚的朋友。她還編了個(gè)理由說，“如果未來有一天要生孩子，順還是剖，不想外人說了算，而是要自己信任的人來決定?！?/p>

這個(gè)理由聽起來有點(diǎn)牽強(qiáng)，后來余蓉也隱隱察覺，佛歌和小絲的關(guān)系可能超出普通朋友，但她沒有點(diǎn)破。余蓉認(rèn)為這個(gè)群體沒什么特殊，和其他來辦意定監(jiān)護(hù)公證的人一樣，只要符合法律規(guī)定，兩者之間有信任的基礎(chǔ)、真實(shí)的意愿，沒什么理由拒絕。

因?yàn)槭堑谝淮蚊鎸?duì)這樣的案例，余蓉也是摸索著辦，她給佛歌提供了一份老年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議作為參考。佛歌看到，協(xié)議的核心內(nèi)容集中在三方面，醫(yī)療簽字權(quán)、財(cái)產(chǎn)處分權(quán)、其他權(quán)利，還有一些限制監(jiān)護(hù)人權(quán)利的條款。

協(xié)議里規(guī)定，當(dāng)患者昏迷不醒時(shí)，監(jiān)護(hù)人必須先拿到鑒定機(jī)構(gòu)或法院宣告患者喪失民事行為能力的鑒定書或裁決書，憑文書去公證處申請并拿到監(jiān)護(hù)文書后，監(jiān)護(hù)人才能夠行使簽字權(quán)。這一條實(shí)際上是目前意定監(jiān)護(hù)協(xié)議都會(huì)涵蓋的，目的在于保護(hù)患者，防止監(jiān)護(hù)人偽造事實(shí)，損害患者的利益。

佛歌擔(dān)心，萬一突發(fā)疾病，小絲沒時(shí)間走完這套流程。于是她們在協(xié)議里約定了一條例外情形，“當(dāng)醫(yī)生判斷患者已經(jīng)無法自主表達(dá)自己的需求，聽不到看不到，不能說話也不能寫字，人已經(jīng)昏迷時(shí)，在這種緊急情況下，監(jiān)護(hù)人可以直接替患者做涉及醫(yī)療方面的任何決定?！?/p>

佛歌拿到的那份協(xié)議模板里還約定，不允許監(jiān)護(hù)人在任何情況下出售或者出租老人的房產(chǎn)。佛歌將這個(gè)條款直接修改成只要是為了湊錢給患者治病，監(jiān)護(hù)人有權(quán)變賣患者的任何財(cái)產(chǎn)。

佛歌對(duì)這份協(xié)議的改動(dòng)，反映了LGBT群體和老年人群體對(duì)意定監(jiān)護(hù)的需求差異。余蓉向《中國新聞周刊》介紹，前來辦理意定監(jiān)護(hù)的老年人一般更關(guān)注自己的養(yǎng)老安排與財(cái)產(chǎn)安全。而LGBT群體大多年輕，他們更在意的是，一旦患病，是否能得到全力以赴的救治，相較老人，他們更愿意授予另一半“賣房治病”的權(quán)利。

針對(duì)LGBT 群體的意定監(jiān)護(hù)公證，為該群體的權(quán)益提供了法律層面的一份保障。圖/IC

“意思自治”的天平兩端

Claire是從一個(gè)LGBT互助群里認(rèn)識(shí)佛歌的，關(guān)心醫(yī)療簽字權(quán)的她，從佛歌那知道了意定監(jiān)護(hù)。今年7月，Claire電話詢問了成都三家公證處，前兩家都不太愿意辦。第三家公證處的公證員問她，你的朋友是異性還是同性。Claire說是同性。對(duì)方隱晦地說，你們這個(gè)群體我辦過兩例。為了確認(rèn)Claire與她的伴侶是否充分信任彼此，公證員問Claire，你們在一起多少年;父母是否知道真實(shí)情況，是否接受;以及為什么要辦意定監(jiān)護(hù)。Claire如實(shí)回答。

令Claire苦惱的是，公證員經(jīng)手的前兩例不涉及財(cái)產(chǎn)處分權(quán)。而Claire卻想授予伴侶處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。公證員勸她不要這么做，一定要的話，“需要找個(gè)監(jiān)督人或者監(jiān)督機(jī)構(gòu)來對(duì)我的伴侶進(jìn)行監(jiān)督。比如自己的好友、第三方的公益機(jī)構(gòu)、或者公證處?！盋laire對(duì)《中國新聞周刊》說。

Claire不想設(shè)監(jiān)督人，公證人卻堅(jiān)持如果不找監(jiān)督人，就不予受理。最后Claire只好請一位朋友做監(jiān)督。Claire認(rèn)為這是歧視。而佛歌也說，要求同性伴侶設(shè)監(jiān)督人，異性戀的結(jié)婚證上怎么不寫著要給婚姻找個(gè)監(jiān)督人呢？

法律并沒有強(qiáng)制要求意定監(jiān)護(hù)一定要設(shè)置監(jiān)督人，“當(dāng)事人表達(dá)了明確的意愿，是不是應(yīng)該尊重當(dāng)事人自己的決定呢？”Claire對(duì)《中國新聞周刊》說。事實(shí)上，目前關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的成文法規(guī)只有《民法總則》第三十三條，因此實(shí)踐中關(guān)于要不要設(shè)立監(jiān)督人，要不要設(shè)立限制財(cái)產(chǎn)處分的強(qiáng)制性條款，公證人與當(dāng)事人之間也常有爭議。

余蓉表示，自己也有提議當(dāng)事人設(shè)定監(jiān)督人，但不會(huì)強(qiáng)求。上海普陀公證處的公證人李辰陽告訴《中國新聞周刊》，監(jiān)督人在法律上不是必須，事實(shí)上很多監(jiān)護(hù)設(shè)立人也覺得不是必要。他辦理的三百多起意定監(jiān)護(hù)案件，其中九成是老年人意定監(jiān)護(hù)，二十例左右的同居生活伴侶意定監(jiān)護(hù)，只有不到10%的案例指定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。

“一是互相有充分信任的基礎(chǔ)，覺得根本就是多此一舉; 二是監(jiān)護(hù)人難找，監(jiān)督人更難找。而且，如果你找了一個(gè)監(jiān)督人，是不是意味著對(duì)監(jiān)護(hù)人沒有信任基礎(chǔ)，就是不相信他，既然不相信他，監(jiān)護(hù)人會(huì)覺得你還指定他做干嗎呢？”李辰陽對(duì)《中國新聞周刊》這樣解釋。

華東政法大學(xué)家事法中心主任，推動(dòng)意定監(jiān)護(hù)制度立法的教授李霞告訴《中國新聞周刊》，公證處沒有權(quán)力強(qiáng)制當(dāng)事人設(shè)立監(jiān)護(hù)人。她說，“只要是兩個(gè)成年人意志自由、具備完全民事行為能力，就有能力“意思自治”，公證機(jī)關(guān)在這當(dāng)中只是為他們做司法證明而已?！?/p>

《民法總則》雖然沒有規(guī)定監(jiān)督人條款，但第三十四條和三十六條卻規(guī)定了在監(jiān)護(hù)人失職或侵害被監(jiān)護(hù)人利益時(shí)，其他依法有監(jiān)護(hù)資格的個(gè)人（近親屬）與組織有權(quán)向法院提起訴訟撤銷監(jiān)護(hù)人資格。只不過，這是事后救濟(jì)，李辰陽認(rèn)為在法條缺失的情況下，公證處應(yīng)該發(fā)揮公共司法監(jiān)督職能，行使司法證明權(quán)，通過更加精細(xì)化的條款設(shè)計(jì)，達(dá)到事前監(jiān)督監(jiān)護(hù)人、保護(hù)委托人的目的。畢竟，意定監(jiān)護(hù)關(guān)乎被監(jiān)護(hù)人的生命，應(yīng)該防范道德風(fēng)險(xiǎn)。

為此李辰陽提議，在公證處起草的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議中，必須有這樣的限制性條款，即在被監(jiān)護(hù)人失能失智后，涉及被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)處分的，必須要求房屋買賣合同以公證文書形式作出，對(duì)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制性的公證提存。用俗話說，賣房子必須要經(jīng)過公證處，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)雖由監(jiān)護(hù)人處分，但要存在公證處的名下，監(jiān)護(hù)人憑類似醫(yī)藥費(fèi)用單據(jù)提示公證處審核后再轉(zhuǎn)賬給醫(yī)院。

但Claire和佛歌都堅(jiān)決反對(duì)這個(gè)提議，她們認(rèn)為這兩項(xiàng)條款會(huì)增加監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)，可能導(dǎo)致處分房產(chǎn)變慢而耽誤治療。而且這兩項(xiàng)公證服務(wù)還會(huì)涉及額外的費(fèi)用。目前，很多公證處將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議定為千元的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。而房屋出售的處分公證，屬于“證明涉及財(cái)產(chǎn)的合同協(xié)議”，按房屋當(dāng)時(shí)的評(píng)估價(jià)來收費(fèi)，數(shù)千元的公證費(fèi)很常見。而提存公證收費(fèi)甚至更貴，提存公證是指公證機(jī)關(guān)依照法定條件和程序，對(duì)交付的提存物進(jìn)行寄托、保管，并在條件成熟時(shí)交付債權(quán)人或其他受益人的活動(dòng)，以湖南地區(qū)提存公證收費(fèi)為例，標(biāo)的額1000萬元及以下的不動(dòng)產(chǎn)，按0.3%收費(fèi)，也就是一千萬的房子，提存費(fèi)有三萬元。

對(duì)此，李霞認(rèn)為，公證機(jī)關(guān)提供的格式條款，當(dāng)事人可以選用也可以不用，由自己擬定。公證人提醒當(dāng)事人設(shè)立公證提存，理由正當(dāng)，但公證提存不能是強(qiáng)制性的，如果當(dāng)事人彼此信任，應(yīng)該尊重意思自治。公證處提議房屋買賣合同以公證的形式作出，是基于房地產(chǎn)交易規(guī)則出具技術(shù)性的建議，符合中國目前的情況，但也不能強(qiáng)求，可以任選。

通向彩虹的公證之路

佛歌第一次想要給小絲一些保障，是她與小絲談戀愛一年后。那時(shí)，佛歌和家里湊了首付，買了房。小絲出了裝修錢，佛歌還貸經(jīng)濟(jì)緊張，小絲就每個(gè)月給她貼個(gè)千兒八百的。佛歌想，萬一她去世了，按法律房子的繼承權(quán)在爸媽手里，小絲一點(diǎn)落不著。

她對(duì)小絲說，想寫個(gè)遺囑，把房子留給她一半。小絲拒絕了，佛歌也沒有堅(jiān)持。遺囑的事就這樣擱置了。但隨著感情的穩(wěn)定發(fā)展，小絲、佛歌又共同投資買了另一套房，因?yàn)殚L沙針對(duì)未婚者的限購政策，一起供的這套房子只能寫在小絲的名下。

2017年，為了紀(jì)念在一起十周年，佛歌和小絲決定去美國結(jié)婚。去公證處辦理出生證明時(shí)，她們在收費(fèi)價(jià)目表上看見可以辦理遺囑公證和財(cái)產(chǎn)共有公證的條目。這給了佛歌啟發(fā)，她想，美國結(jié)婚證在中國沒有法律效力，也不能保障伴侶間的任何權(quán)益。與其花幾萬塊錢跑到美國領(lǐng)回這樣一張什么都不管的“廢紙”，為何不花少一點(diǎn)錢，給自己實(shí)實(shí)在在的一份保障呢？于是遺囑又被提上日程。

但遺囑可以單方撤銷，也可以另立，而這整個(gè)過程甚至不用告知任何人。有沒有什么更穩(wěn)妥的生前保障呢？學(xué)法律的佛歌想到是否可以設(shè)立財(cái)產(chǎn)共有協(xié)議，讓在房產(chǎn)證上沒名字的一方有個(gè)保障，即使分手了或去世了也能憑協(xié)議要回一半房款。佛歌在裁判文書網(wǎng)找過往判例，發(fā)現(xiàn)簽署共有協(xié)議也是有法律效力的，但同時(shí)也有風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)方可能不認(rèn)賬，或者故意損毀協(xié)議。經(jīng)過公證處公證，實(shí)際上是為這份本來就有法律效力的協(xié)議上雙保險(xiǎn)。

在辦理財(cái)產(chǎn)共有公證的過程中，佛歌刷余蓉的朋友圈，看到了意定監(jiān)護(hù)的文章。這覆蓋了之前患者授權(quán)委托書無法覆蓋的權(quán)益，于是，她這才開始聯(lián)系公證員余蓉辦理意定監(jiān)護(hù)。2017年底，佛歌和小絲成了遺囑公證、財(cái)產(chǎn)共有公證和意定監(jiān)護(hù)公證“三證齊全”的一對(duì)。

前不久，北京國信公證處為同志情侶進(jìn)行意定監(jiān)護(hù)的消息發(fā)布之后，網(wǎng)上有觀點(diǎn)稱，“做了意定監(jiān)護(hù)公證，和結(jié)婚證也差不離了”。佛歌并不認(rèn)同這樣的說法。她心里清楚，這些公證七七八八加起來，“覆蓋不了結(jié)婚20%的功能”。

然而佛歌依然認(rèn)為，辦理了這一系列手續(xù)后，自己同小絲的關(guān)系發(fā)生了質(zhì)的飛躍?！按蠹乙郧岸际悄銗畚遥覑勰?，嘴上說說而已，但是意定監(jiān)護(hù)就是白紙黑字的，我把命交給你了?！彼龑?duì)《中國新聞周刊》說。佛歌認(rèn)為婚姻制度本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)制度，現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)共有公證保障了她與伴侶各自的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。意定監(jiān)護(hù)又進(jìn)一步保障了她們的人身權(quán)益。將來，她和小絲如果要了孩子，還涉及孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)這些后續(xù)的公證議題。

佛歌走的這條頗為曲折的權(quán)益之路，需要自主研究和積累大量的法律理論和實(shí)務(wù)知識(shí)。但在同志群體中，像佛歌這樣窮盡法律手段，維護(hù)自己的權(quán)益，哪怕做到三證里有一證的人，都是少之又少。

她將自己的經(jīng)歷寫出來，匿名投給了彩虹法律熱線，那是一家服務(wù)于LGBT人群的志愿律師團(tuán)隊(duì)，隨著她的故事在LGBT群體傳開，佛歌陸續(xù)接到了好幾家公益組織的邀請，得以向更多同志群體普及遺囑、醫(yī)療預(yù)囑和意定監(jiān)護(hù)公證等一系列能夠解決她們現(xiàn)實(shí)困境的法律工具。

在同性戀親友會(huì)當(dāng)志愿者的Savage，和在同志平等權(quán)益促進(jìn)會(huì)工作的燕子，都是通過LGBT公益組織的律師朋友，知道了身邊可以辦意定監(jiān)護(hù)的公證處。隨著越來越多成功案例的涌現(xiàn)，他們不再需像佛歌當(dāng)初那樣，隱瞞或特地交代自己的同志身份。

在辦理了意定監(jiān)護(hù)之后，燕子邀請廣州公證處的家事法團(tuán)隊(duì)與11對(duì)LGBT舉辦面談會(huì)，同志群體向公證員講述自己的故事，公證員給他們普及法律制度，雙方交流得到加強(qiáng)。

另一方面，沈陽、湖南等全國各地越來越多的公證員赴上海參加“意定之愛”意定監(jiān)護(hù)培訓(xùn)班，剛剛結(jié)束的8月的培訓(xùn)上，彩虹律師團(tuán)的律師以實(shí)際案例，為公證員介紹如何為LGBT群體辦理意定監(jiān)護(hù)公證。

余蓉正是去年參加這個(gè)意定監(jiān)護(hù)培訓(xùn)班時(shí)，看到律師宣講的案例和自己辦理過的一模一樣，才確信佛歌和小絲是同性伴侶。后來她不時(shí)會(huì)和佛歌在微信上討論，怎樣更好設(shè)計(jì)協(xié)議，幫助LGBT群體實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)益。

最近關(guān)于同志群體進(jìn)行意定監(jiān)護(hù)公證的討論熱度不斷上升，則讓公證員李辰陽有點(diǎn)擔(dān)心，網(wǎng)上的一些不實(shí)宣傳會(huì)曲解這一制度的設(shè)計(jì)目的。他再三提醒，“最需要這個(gè)制度的，其實(shí)是那些孤寡老人，你們媒體應(yīng)該多宣傳宣傳這個(gè)?！?/p>

李霞則告訴記者，臺(tái)灣地區(qū)2018年通過的意定監(jiān)護(hù)法案一共有六個(gè)條文，日本關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的立法有12個(gè)條文，韓國有六到八個(gè)，而中國大陸目前只有一個(gè)條文，和周邊國家及地區(qū)相比，中國大陸在意定監(jiān)護(hù)立法完善方面還有極大的立法空間。

（應(yīng)當(dāng)事人要求，文中佛歌、小絲、Claire，Savage，燕子均為化名）