民營企業(yè)產權刑法保護問題及其根源與對策
——兼評《刑法修正案（十一）》相關條文

陳金林

近年來，加強民營企業(yè)產權保護、優(yōu)化營商環(huán)境，已成為黨和政府、司法機關、市場主體、學界以及國民的共識?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Υ俗鞒隽嘶貞?，包括：提高單位內部犯罪的法定刑，為挪用資金罪增設退贓從寬的規(guī)定；修改騙取貸款、票據承兌、金融票證罪（以下簡稱“騙取貸款罪”）的入罪條件；調整侵犯知識產權犯罪的成立條件，提高其法定刑；完善破壞金融秩序類犯罪的規(guī)定，提高資本市場違法成本。根據“草案說明”［1］，《刑法修正案（十一）》有關企業(yè)產權保護的修訂依據有兩類：一是“平等保護精神”“系統(tǒng)性、完整性、協(xié)調性”等理論邏輯，對應著理論型立法；一是“案件經驗”“實際狀況”等經驗性事實，對應著現象立法［2］（P470）。理論型立法有助于實現立法的體系性、穩(wěn)定性，但容易忽視規(guī)制對象的特殊性，機械地套用已難以適應新形勢的理論模型，導致條文（如加重民營企業(yè)內部犯罪的法定刑）與立法目的（如實現產權平等保護）之間出現錯位，難以回應現實的需要；現象立法能及時回應社會需求，卻受制于具體現象，不能以點帶面、體系性地改善民營企業(yè)的處境。

科學地立法，既不能只描述現象，也不能機械地套用既有的理論邏輯，而應全面觀察并精準地把握現象，提煉出一般性原理，對既有理論進行調試或更新，并以此指導立法。為有效保護民營企業(yè)產權，立法者應厘清與企業(yè)產權相關的主體及其利益關系，重視企業(yè)活動的場域（即市場）及其規(guī)律，融合經濟學和法學的視角，更新、細化罪刑設定的理論模型，從多個維度剖析企業(yè)產權的法律屬性，精準定位其權利主體、內容、面臨的侵權形式及其保護對刑法的依賴程度，以實證數據為基礎分析民營企業(yè)產權保護的現實狀況，探尋其制度與思想根源，有針對性地確立刑法介入市場領域的原則，并以此為指導設計罪刑規(guī)范。

一、問題：民營企業(yè)產權的客觀構造及其面臨的現實威脅

準確定位問題是制度建構的前提。民營企業(yè)產權的刑法保護，涉及兩個層面的問題：一是民營企業(yè)產權自身的客觀構造，即該概念包含的所有可能影響罪刑設置的維度及其構成要素；二是民營企業(yè)產權面臨的現實威脅。

（一）民營企業(yè)產權的客觀構造

民營企業(yè)產權的刑法保護，涉及要不要針對影響它的特定行為方式設置刑罰以及設置何種程度的刑罰。罪與刑之間并沒有絕對的量的轉化標準，只能以均衡為原則，將待決問題與認同度高的罪刑規(guī)范作橫向對比。而橫向對比的前提是將所有可能影響可罰性及其程度的因素都納入比較的范圍，并賦予其適當的權重。犯罪的本質是法益侵害，法益是影響罪刑設置的核心因素之一。當前理論界對法益的分析停留在一維的、觀念的層面。這種模糊的法益觀念很難成為精細的分析工具，容易遮蔽法益所涉事實的多樣性。根據德國刑法學家海因里希提出的“三階段模型”，可以從刑法究竟是在保護“誰的”“什么利益”“免受何種侵犯”這三個層面將法益理念具體化［3］（P148）。此外，基于刑法謙抑性原則，還應當將法益保護對刑法的依賴程度納入分析框架［4］（P45）。這樣一來，就可以構筑一個四維的分析框架，以對“民營企業(yè)產權”這一概念中影響罪刑設置的因素作更精細的分析。

1.企業(yè)的契約屬性及企業(yè)產權的主體。當前，刑法理論界通行的做法是直接挪用民法的結論，將企業(yè)本身作為法益主體［5］（P514）［6］（P1020），不追問企業(yè)利益的最終歸屬，也不對企業(yè)作類型化處理。有學者明確反對以企業(yè)類型為基礎作罪刑區(qū)分，主張縮小民營企業(yè)內部犯罪與公有制企業(yè)內部犯罪的法定刑差距，并將《刑法》第165至第169條國有企業(yè)瀆職類犯罪的規(guī)定擴張至非國有企業(yè)［7］（P195-200）。不過，民法之所以將企業(yè)（法人）視為規(guī)范意義上的法律主體，是為了降低對外交易的成本［8］（P418），企業(yè)產權在事實上的歸屬、企業(yè)內部成員之間的利益關系及其決策與行動能力等影響罪刑設置的因素，并不在前述民法結論的考慮范圍內。

經濟學對企業(yè)性質以及企業(yè)產權的研究，能更細致地反映事實上的利益關系。根據科斯等提出并經格羅斯曼和哈特完善的現代企業(yè)理論，企業(yè)是一系列契約的組合，是個人之間交易產權的一種方式，是“不完備的契約”。根據布萊爾提出的狀態(tài)依存所有權理論，企業(yè)產權的最終歸屬取決于企業(yè)所處的不同狀態(tài)：如果企業(yè)總收入大于或等于應支付的工人工資和對外債務之和，股東是所有者；如果企業(yè)總收入大于或等于工人工資但小于工人工資和對外債務之和，債權人是所有者；如果企業(yè)收入小于工人工資，則工人是所有者［9］（P5-9）。既然如此，企業(yè)產權就應當是不同狀態(tài)下的最終利益享有者以“契約”約定的方式共同享有的財產利益。

將前述結論引入刑法，有助于更精細地解析企業(yè)產權：首先，可根據具體侵權類型所涉的典型狀態(tài)，勾勒出更清晰的被害人形象，防止將股東、工人、債權人等形象以含混的方式摻雜在“企業(yè)”這一概念中，避免權利歸屬模糊不清、罪刑設置判斷基準不明。其次，揭示企業(yè)的“契約”屬性，有助于法益內容的精細化：企業(yè)內部侵權的本質是“違約”，只是對相對權的侵犯；而外部侵權既可能涉及相對權，也可能涉及絕對權。最后，由于“只有個體才有決策和行動能力”［10］（P9），將被害人具體到最終利益歸屬者層面，可以更精確地分析不同情形下被害人或被害人組合的行動能力，為刑法從屬性的判斷騰出空間。

2.企業(yè)產權的內容。一維的觀察模式將民營企業(yè)產權視為企業(yè)的財產權，這一結論與平等保護原則結合，就會催生同等處罰公有制、民營企業(yè)內部犯罪的立法主張。而侵犯知識產權犯罪、內幕交易類犯罪等遵循現象立法邏輯的立法，則采用了與傳統(tǒng)財產犯罪完全不同的罪刑設置模式。究竟是平等處罰還是差異化立法，在很大程度上取決于對企業(yè)產權內容的多維度解析。

根據企業(yè)產權所涉權利的效力范圍，可將其分為絕對權與相對權［8］（P512）。滿足合作基本前提的侵權，多是對相對權的侵犯，如企業(yè)內部侵權、高利轉貸、非法吸收公眾存款等；未滿足合作基本前提的侵權，多是對絕對權的侵犯，例如侵犯知識產權、盜竊或詐騙類犯罪(1)非法占有目的表明行為人并無合作的真實意圖，因此合同詐騙罪僅有合作（“合同”）的外表，屬于非合作類侵權。?？傮w而言，在保護絕對權時，刑法只關注具體財產遭受的侵犯，其介入強度高，受到的限制少，如盜竊罪；相對權的保護范圍和強度則受到了更多限制，刑法會考慮雙方的整體利益關系，犯罪的成立通常以整體財產的減少為前提，其法定刑也更低，如拒不支付勞動報酬罪。

根據權利的實現程度，又可以將產權區(qū)分為既有利益和預期利益，其中前者是完整的主體性權利，后者則是作為主體性權利前階段的、有望獲得的利益［11］（Rn241）。在市場合作中，相關主體會放棄對既有財產的控制以追求預期利益，因此，盡管預期利益比既有利益更不確定，為了促成合作，在滿足交易基本前提的情形下，刑法不得為了保護既有利益而犧牲預期利益。非合作的情形下，刑法的主要任務應是保護既有利益。

根據企業(yè)產權的存在形態(tài)，可將其分為物質產權與非物質產權（包括知識產權、商品信譽、商業(yè)聲譽等），兩者在支配形式上有所不同［12］（P4-8），這又會進一步影響其保護對刑法的依賴程度。

3.企業(yè)產權面臨的侵權形式。根據法益主體、內容以及刑法從屬性程度的不同，考慮到實踐中常見的事實類型和制度建構的需要，可依如下方式搭建企業(yè)產權侵權形式的體系：

根據侵權是否動用公權力，可以將民營企業(yè)產權侵權劃分為縱向侵權和橫向侵權。根據侵權方式是否借用既有的刑法條文，又可以將縱向侵權分為刑法濫用和刑法保護缺位兩種情形。其中，刑法濫用又可以分為過度的外部管制和過度的內部介入兩種情形。過度的外部管制是指在市場準入、金融、稅收等關鍵領域基于秩序維護、非對稱保護甚至道德管理等理由，借非法經營、騙取貸款、合同詐騙、非法吸收公眾存款、虛開增值稅專用發(fā)票、行賄等罪名過度適用刑罰或刑事強制措施；過度的內部介入是指公權力濫用涉企業(yè)內部關系的罪名（包括非國家工作人員受賄、職務侵占、挪用資金、拒不支付勞動報酬等）實施的縱向侵權。刑法保護缺位，是指與現行刑法條文濫用沒有直接關聯的縱向侵權。橫向侵權可以分為內部侵權和外部侵權，前者是企業(yè)內部成員實施的廣義的背信類犯罪；后者是其他平等主體對企業(yè)產權的侵犯。根據產權內容的不同，又可以將外部侵權分為非物質產權侵權和物質產權侵權。物質產權侵權又可以進一步分為新型侵權和傳統(tǒng)侵權，其中的新型侵權是指通過破壞現代經濟形式(2)經濟學認為傳統(tǒng)的制造業(yè)對制度資本依賴程度低，現代服務業(yè)（尤其是金融服務）對其依賴程度高，其原因在于兩者所涉信息渾濁程度不同。不過，信息渾濁程度高的，不限于現代服務業(yè)。［13］（P85）的制度基礎而實現的侵權，如內幕交易，虛假破產，拒不執(zhí)行判決、裁定等。由此，可形成如下的侵權形式系譜圖：

圖1侵權形式系譜圖

4.企業(yè)產權保護對刑法的依賴程度。為了確保刑法的謙抑性，有必要在加害—被害關系中分析法益保護對刑法的依賴程度。就民營企業(yè)產權保護，應從加害的角度考慮的因素是侵權人侵犯產權的一般能力及具體情形下的侵權方式；在被害層面，除了考慮民法、行政法等救濟手段之外，還需要分析被害人的自我保護能力［14］（P25），尤其是通過市場機制自我保護的可能性，因為“市場通常是組織經濟活動的一種好方法”，它能在“看不見的手”的引導之下實現整個社會福利的最大化［15］（P10-11），而刑法不僅不能創(chuàng)造價值，還有嚴重的副作用?？紤]到這些因素，可將企業(yè)產權保護對刑法的依賴程度分為以下幾個層次：

第一，零依賴型，對應于市場機制正常運行的條件已完全滿足但交易結果對一方不利的情形。這種情形下也存在財產損失，不過，任何交易都有風險，所有市場參與者都應當按照法定或約定的方式承擔風險。滿足市場交易有效前提的“失敗”，是市場運行的正常結果，也是一種信號機制，能給市場主體提供行動方向。在這里，需提防以“結果公正”為由的懲罰。就此，哈耶克指出，“在經濟競賽中，正義者只可能是參與者的行為而不可能是競賽的結果”［16］（P127），只要交易的前提是公平的，刑法就不應介入。

第二，低度依賴型，對應于傳統(tǒng)市場機制存在失靈的可能性、但已存在有效市場應對機制的情形，如通常情形下的內部侵權。內部侵權的根本原因是激勵不相容和信息不對稱，在這種典型重復博弈的情形下，可通過產權安排（如管理層或員工持股）降低激勵不相容的程度，通過信譽和內部監(jiān)督機制（如財務賬簿）降低道德風險，刑法只需在例外的情形之下以較低的程度介入，以輔助市場機制運行。

第三，中度依賴型，對應于加害—被害雙方滿足合作的基本前提、但存在市場失靈的可能性且尚無有效市場應對機制的情形。該種情形具有通過合作實現帕累托最優(yōu)的可能性。不過，由于通常的市場機制可能失靈且沒有足以避免后果發(fā)生的市場機制創(chuàng)新，其對法律制度的依賴程度就會更高。存在信息不對稱的單次博弈（如非法吸收公眾存款）、存在外部性的重復博弈（如公有制或上市公司等股權高度分散的企業(yè)的內部侵權），屬于這種類型。因此，應區(qū)分一般民營企業(yè)、上市公司、金融機構、公眾資金管理機構、國有企業(yè)的內部侵權，因為其最終利益歸屬者的分散程度、行動能力存在明顯的不同［17］（P10）［18］（P115）?？傮w而言，前述單位內部侵權對刑法的依賴程度依次遞增。也正因如此，不應“平等處罰”民營企業(yè)與公有制企業(yè)的內部犯罪。為公有制企業(yè)、上市公司設置特別的瀆職犯罪條款（《刑法》第165條至第169條之一的規(guī)定），區(qū)分民營企業(yè)和國有企業(yè)內部犯罪的法定刑，看似違反“平等保護”原則，實則符合經濟學和刑法學的基本原理。

第四，高度依賴型，對應著不以合作為目的的橫向侵權。市場的基本邏輯是通過人與人之間的合作實現共贏，其前提是自由和私人產權［19］（P13）。那些完全違反權利人意愿的侵權（如知識產權侵權）或僅以合作為幌子的侵權（如合同詐騙罪、內幕交易罪、虛假破產罪），因為沒有滿足自由交易的基本前提，市場機制沒有發(fā)揮作用的可能性，對刑法的依賴程度高。

第五，極度依賴型，對應著縱向侵權?？v向侵權以履行公職的名義侵犯企業(yè)產權，對此，被害人既難以救濟，也無法回避。這一結論也得到了經濟學的佐證。研究顯示，有堅實的證據表明“產權制度”（與“縱向侵權”對應）會對長期的經濟增長、投資和金融發(fā)展產生重要影響，而“契約制度”（與“橫向侵權”對應）雖然能影響金融中介的形式，對經濟增長、投資和信貸總量的影響則更為有限［20］（P988）。

通過前述分析不難發(fā)現，在確立妥當的罪刑分析框架并將所有重要的影響因素納入其中之前，建立在罪刑橫向對比之上的立法主張，無論是平等保護還是區(qū)別對待，都可能是一種武斷。與一維的觀察模式相比，四維的法益分析框架能更全面地覆蓋對民營企業(yè)產權刑法保護具有重要意義的因素，如企業(yè)產權的最終享有者及其行動能力，侵權來自內部還是外部，是否卷入公權力，加害—被害雙方是否滿足交易的基本前提，法益主體通過市場機制創(chuàng)新保護法益的可能性等。明確這些被一維的觀察方式遮蔽的多樣性，有助于更精準、全面地發(fā)現民營企業(yè)產權刑法保護的缺位、不足、過度或不必要之處。

（二）民營企業(yè)產權面臨的現實威脅

關于民營企業(yè)產權的現實境遇，有兩種不同的觀察方式。一種以民營企業(yè)及民營企業(yè)家觸犯罪名的頻率為標準，認為適用頻率高意味著刑法保護不力。據統(tǒng)計，2014-2018年，民營企業(yè)家適用頻率最高的前十個罪名依次是非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、職務侵占罪、合同詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪、拒不支付勞動報酬罪、行賄罪、騙取貸款罪、非國家工作人員受賄罪［21］（P27-28）。《刑法修正案（十一）》加重非法吸收公眾存款罪、企業(yè)內部犯罪的法定刑與此不無關聯。不過，罪名適用頻率這一“標量”難以準確反映民營企業(yè)產權面臨的現實威脅，不能為立法提供規(guī)范性指向：罪名適用頻率高未必是因為威懾不足，也可能是因為罪名被濫用；適用頻率低未必是刑法保護已足夠充分，也可能是因為執(zhí)行不力；沒有相關的判決也不表明沒有侵權發(fā)生，而可能是因為沒有對應的保護性條文。

能如實反映民營企業(yè)產權面臨現實威脅的實證數據，必須具有規(guī)范性“向量”的特征。鑒于此，可通過最高司法機關發(fā)布的涉民營企業(yè)保護的案例探索制度的應然走向，因為典型案例既能反映民營企業(yè)產權的事實遭遇，又附有入選理由，因此能反映“應然”，是一種“向量”。本文將能反映最高司法機關立場的49個典型案例作為分析對象(3)包括最高人民法院分三批發(fā)布的保護產權和企業(yè)家合法權益典型案例（共計20個），最高人民法院司法案例研究院發(fā)布的依法平等保護民營企業(yè)家人身財產安全十大典型案例（10個），最高人民檢察院發(fā)布的涉民營企業(yè)司法保護典型案例（4個）和以“涉非公經濟立案監(jiān)督”為主題的第二十四批指導性案例（3個），最高人民檢察院與證監(jiān)會聯合發(fā)布的證券違法犯罪典型案例（12個）。，整理出57個樣本(4)原則上，一個典型案例計為一個樣本；如果同一案例涉及同案處理的數個罪名，則依照罪名數計為數個樣本（如張文中詐騙、單位行賄、挪用公款再審改判無罪案計作3個樣本）；同一案件的多重規(guī)范評價（如商標侵權同時涉及不正當競爭），不影響樣本數的計算，統(tǒng)計時依照特殊法條優(yōu)于普通法條的規(guī)則對其進行取值。，并對其涉及的侵權形式進行統(tǒng)計(5)樣本的取值范圍是前文“侵權形式系譜圖”中帶圈序號所示的七種具體侵權形式。取值規(guī)則如下：第一，根據典型案例發(fā)布主體對權力介入持消極態(tài)度（如作無罪或罪輕改判、解除強制措施、肯定國家賠償、要求權力擁有者履行職責或合同、不予起訴、以和解替代破產清算程序等）還是積極態(tài)度（如有罪判決、立案監(jiān)督、提起公訴、肯定民事賠償等），將樣本歸入縱向侵權和橫向侵權兩個大類。第二，在縱向侵權中，如涉及具體罪名的追訴（包括以此為目的的強制措施的適用），則根據罪名是關涉企業(yè)與外部的關系（如逃稅、單位行賄、虛開發(fā)票或詐騙等）還是僅涉及企業(yè)內部（如廣義的背信犯罪與拒不支付勞動報酬），分別取值為“過度的外部管制”與“過度的內部介入”；如果不涉及具體罪名的追訴（包括罪刑適用無爭議時的違法財產扣押，如北鵬公司申請刑事違法扣押賠償案），取值為“刑法保護缺位”（如因濫用行政強制、刑事訴訟措施、涉案財產處置、保全措施等引發(fā)的國家賠償，以公權力擁有者為主體的民事違約）。第三，在橫向侵權中，如只涉及企業(yè)內部關系，取值為“內部侵權”，其余的歸入“外部侵權”；“外部侵權”中，如保護的對象是非物質性的，取值為“非物質產權侵權”；如保護的對象是物質性的，則根據其是否高度依賴現代交易制度，分別取值為“新型侵權”（如證券市場內的違法犯罪，出具證明文件重大失實，拒不執(zhí)行判決、裁定等）和“傳統(tǒng)侵權”。，結果如下：

表1侵權形式頻次分布表

可見，依照嚴重程度遞減的順序，民營企業(yè)產權面臨的主要威脅依次是新型侵權（26.32%）、過度的外部管制（24.56%）、刑法保護缺位（24.56%）、非物質產權侵權（12.28%）、過度的內部介入（8.77%）和內部侵權（3.51%）。從宏觀層面觀察，縱向侵權占57.89%，橫向侵權占42.11%。由此可知：第一，民營企業(yè)產權面臨的主要威脅是縱向侵權；第二，威脅企業(yè)產權的橫向侵權形式主要是新型侵權和非物質產權侵權；第三，傳統(tǒng)侵權和內部侵權并非民營企業(yè)面臨的重大挑戰(zhàn)，這類罪名在樣本中多被用作縱向侵權的通道，如四川省高級人民法院賠償委員會（2016）川委賠32號國家賠償決定書所示(6)該案中，賠償義務人、原辦案機關將挪用資金罪的涉案資金沒收，而未退還給被害人。。

二、根源：以管制為重心的刑法及其理論基礎

民營企業(yè)產權保護的現狀，有著制度、思想層面的原因。分析這些原因，有助于精準地進行制度改造。

（一）制度原因：保護不力與管制過度的規(guī)范結構

在制度層面，民營企業(yè)產權保護的現狀有以下三方面的原因：

1.刑法對非物質產權保護不力，對新型侵權應對不足。整體而言，刑法對非物質產權的保護力度明顯弱于物質產權。《刑法修正案（十一）》生效之前，侵犯商標、著作權、商業(yè)秘密的法定最高刑都是七年有期徒刑，假冒專利罪的法定最高刑只有三年，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的法定最高刑僅為兩年；而傳統(tǒng)財產犯罪的法定最高刑多為無期徒刑。在司法層面，針對非物質產權的定罪量刑標準多是傳統(tǒng)財產犯罪的十倍甚至百倍以上。同樣，刑法對新型侵權的介入程度明顯更弱。例如，內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪，本質上是利用現代金融交易體系竊取其他交易者的財產，但其法定最高刑只有十年，遠低于盜竊等傳統(tǒng)財產犯罪。虛假破產罪、妨害清算罪的法定最高刑只有五年，拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑也只有七年。在罪刑設置的分析框架中，找不到非物質產權侵權、新型侵權刑法介入強度更低的根據。非物質產權的價值并不低于物質產權，而且，由于非物質產權缺乏物理管理的可能性，其保護對刑法的依賴程度更高；新型侵權所涉的經濟形式對法律制度的依賴程度也很高。

2.刑法條文存在被濫用的空間。過度的外部管制和過度的內部介入的制度性原因在于，當前刑法設置的可罰性條件不夠嚴謹，致使這類條文容易被濫用。管制性條文是必要的，不過，不少條文的罪狀設置方式使其可能脫離正當性根據運行。例如，市場準入的限制在一定條件下是合理的，因為放開某些特殊商品或服務的準入限制，在特殊的社會背景之下可能造成對關鍵資源或服務的壟斷，由此危及國計民生等重要利益。但《刑法》第225條為該罪設置的實質條件是“市場秩序”，這一“中間法益”未能觸及設置該罪的深層目的，難以起到實質意義上的過濾作用。當經濟、社會條件發(fā)生重大轉變，諸如未獲得許可收購玉米之類的行為已不具有危及國計民生的可能性之時，司法機關依然可能以“擾亂市場秩序”為由維持對這類行為的處罰。又如，為了保護金融機構資金的安全，設置騙取貸款罪是合理的，但《刑法修正案（十一）》生效之前的“其他嚴重情節(jié)”這一入罪通道讓該罪的適用部分偏離了金融機構資金安全的保護，轉而維護“貸款時不得欺詐”的禁忌。與企業(yè)內部治理相關的罪刑規(guī)范原本是為了保護最終利益享有者（通常情形下是股東）的利益，但立法的罪狀表述卻過度關注行為無價值，而不是聚焦于整體財產損失。基于歷史和現實的原因，我國企業(yè)在合規(guī)層面還有大幅提升的空間。在這一現實背景之下，如果過度強調行為無價值，只是單向地過濾出企業(yè)財產向個人流動的部分，不看整體的財產關系，也不尊重“受害人”的意見，就會導致這類條文成為縱向侵權的通道，“反噬”法益主體的利益。

3.瀆職類犯罪的結構性失衡。即便管制性條文有被濫用的可能、保護性條文具有“反噬”的危險，只要能在一般意義上制約權力，也能有效防控縱向侵權?？v向侵犯民營企業(yè)產權的典型行為模式是濫用職權，而根據現行刑法，濫用職權罪以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”為前提條件。民營企業(yè)的財產損失不屬于“公共財產”，也難以歸入“國家和人民利益”。因此，即便是在獲得最高司法機關關注的典型案例中，縱向侵權的應對方案也僅限于國家賠償，而國家賠償顯然不具有充分的懲罰—預防效果。同時，《刑法》分則第九章“瀆職罪”通過大量具體罪名威懾對市場限制或管制不足的行為，如涉及市場準入的濫用管理公司、證券職權罪（處罰給予準入許可的行為）；涉及稅收的徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪；涉及交易過程的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；涉及關鍵資源的非法批準征收、征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪；涉及終端管制的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪以及食品、藥品監(jiān)管瀆職罪等。一面是對濫用權力侵犯民營企業(yè)產權的處罰漏洞，一面是對公權力介入市場不足的密集刑法威懾，這種失衡的刑法結構，正是縱向侵權泛濫的制度根源。

（二）思想根源：傳統(tǒng)刑法理論與市場經濟的錯位

民營經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，對我國經濟的發(fā)展做出了卓越的貢獻，憲法也已完全承認市場經濟的獨立地位。不過，刑法理論與社會現實、憲法理念之間往往存在“時滯”，在社會現實因為民營經濟的快速發(fā)展而產生劇變之時，刑法理論未能同步更新，只是策略性地用現象立法點對點地回應某些迫切的需求。這種與市場經濟錯位的刑法理論，是民營企業(yè)產權保護現狀的思想根源。

1.與市場經濟錯位的財產觀。不同的社會發(fā)展階段有不同的經濟目標，對應著不同的財產觀。在傳統(tǒng)的生產型社會，生產能力有限，人類長期在溫飽邊緣掙扎，社會的主要任務是滿足生存的需要，價值主要靠生產能直接滿足需求的東西來體現。而在財富型社會，產品生產已足以滿足人類生存之所需，社會的主要任務是提供財產保值、增值的載體，新的價值主要靠提高資產的配置效率、提高個人經濟安全、拓展個人的人生體驗來創(chuàng)造［13］（P49-54）。中國已開始向財富型社會轉變，而在刑法學領域居于統(tǒng)治性地位的，依然是與生產型社會契合的傳統(tǒng)財產觀。當前民營企業(yè)產權刑法保護的缺憾，與此不無關聯。

第一，非物質產權保護不力，是因為受農耕時代財產觀的影響。基于對農耕時代的經驗性感知，傳統(tǒng)財產觀認為非物質財產更多是個人靈光一現的產物，沒有與物質財產相當的勞動密度，也不能直接滿足物質生存的需要，且非物質產權侵權未排除原權利人的支配，因而將其歸入較輕的犯罪類型。而根據主觀、動態(tài)的財產理論，財產的價值與其生產過程無關，非物質產權對作為典型“經濟人”的企業(yè)的經濟價值，絕不低于物質產權；盡管非物質產權侵權并不排除法益主體的支配，卻會擠占其利潤空間，使其遭受巨額的預期利益損失。

第二，新型侵權的法定刑偏低，是受傳統(tǒng)財產觀的影響。傳統(tǒng)財產觀不以促成合作為宗旨，其目的在于維護財物的利用價值，因此以財產支配的破壞程度為指標測量不法程度。而新型侵權發(fā)生在交易過程中，不涉及對支配權的侵犯，因此傳統(tǒng)財產觀認為其不法程度更低。正因如此，除了詐騙罪這一古老的犯罪之外，其他具有交易外觀、實則未滿足交易基本前提的新型侵權，法定刑往往遠低于傳統(tǒng)的財產犯罪。實際上，新型侵權造成的損害并不輕于傳統(tǒng)侵權，且其對制度的依賴遠高于傳統(tǒng)侵權，刑法應以更高的力度介入。

第三，符合合作基本前提情形下的刑法過度介入，也與傳統(tǒng)財產觀有關。如前所述，傳統(tǒng)的財產觀關注行為表現多于財產損失，容易偏向行為無價值論，走向道德倫理化的過程管理，如挪用資金罪、高利轉貸罪等。在真實的交易環(huán)境中，整體財產的增減才是合作雙方關注的焦點。由于能否增值受諸多因素的影響，且涉及對未來的判斷，沒有人能確保增值、保值的實現，因此，適應市場經濟的刑法理論應將重點放在交易條件之上，只要交易前提和過程無可指摘，就不應承認財產犯罪，因為在市場經濟中，“需要尊重的是每個人的平等權利，而不是每個人的利益”［22］（代序P19）。此外，只要交易的基本條件已得到滿足，即便存在影響交易公正性的因素，也不宜以個別財產的損失為依據介入市場行為，刑法應當著眼于整體財產狀況的變化，以契合財富型社會保值、增值的目的。

2.權利主體的錯位與刑法的執(zhí)行偏差。刑法的濫用主要是因為法益主體不清晰，由此導致罪刑規(guī)范保護目的不明，法律運行實際效果與立法目的錯位。如騙取貸款罪、高利轉貸罪偏離保護金融機構資金安全的立法目的，轉而維持“不得欺騙金融機構”的禁忌。同樣，在企業(yè)的內部治理上，立法者也并未從產權最終享有者的角度設計相關制度，而是直接照搬國有企業(yè)的相關規(guī)定，而后者又套用了國家機關的管理模式，其罪狀與財產損失的關聯程度遠低于道德—倫理上的可譴責程度(7)以挪用資金罪為例，個人使用、進行營利活動、進行非法活動三種行為方式，與道德—倫理可譴責性的吻合程度高于對財產的侵害。。用介入國有單位的方式介入民營企業(yè)的內部治理，實際上是在否認股東對民營企業(yè)的控制權，進而用刑法對民營企業(yè)工作人員進行道德管理。只要站在最終利益享有者的立場上，就不難認識到民營企業(yè)面臨的不平等是稅費負擔、融資條件、可享受的公共服務、產業(yè)和市場準入等競爭性條件的不平等［23］（P42），就會通過刑事立法在這些方面為企業(yè)爭取可能的自由空間，而不會主張通過企業(yè)內部犯罪的平等“處罰”實現平等“保護”。

三、對策：市場服務刑法觀的確立及其立法貫徹

既然問題的根源在于對權力的過度信任以及對現代市場經濟的適應不足，立法的修訂就應以權力限制為核心，推動該領域的立法從市場管制刑法向市場服務刑法過渡。

（一）限制權力及其立法貫徹

首先，為了預防縱向侵權，必須為其設置專門的懲罰性條文。為此，有必要將濫用職權或玩忽職守導致民營企業(yè)財產遭受重大損失作為應予以追訴的情形之一。因此，應將《刑法》第397條的“公共財產、國家和人民利益”修改為“公私財產、國家和人民利益”。

其次，為了防止公權力借市場管制之名侵犯產權，有必要對管制增加外在的約束。為此，應當以對他人利益的損害或威脅作為刑法介入的實質條件，在市場領域貫徹“違規(guī)≠違法”的觀念。市場管制是一種公共產品，其宗旨是服務于而不是限制市場發(fā)展。既然如此，這類法規(guī)就應當具有“可塑性”［9］（P11），給市場更多的自由空間。寬容“無害的違規(guī)”，不僅能促進經濟發(fā)展，也能反過來推動制度的變革。因此，有必要摒棄文本層面的潔癖，哪怕具體的做法并不完全合規(guī)，只要它并不損害或危及他人的利益，就不宜動用刑法。《刑法修正案（十一）》第7條在妨害藥品管理罪中增加“足以嚴重危害人體健康”這一要件，符合這一要求，但立法者未能將其拓展至非法經營罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪等犯罪之上。

最后，市場領域的刑法應確立明確性優(yōu)先的原則。從營商環(huán)境的角度考慮，政策穩(wěn)定、透明的重要性高于政策的合理性及其執(zhí)行狀況［24］（P61）。正是在這種意義上，經濟學家索維爾指出，雖然公正是法律的一個重要特性，但是如果歧視的特例已經提前明確，而不是表現為不可預期的偏見或腐敗決定，那么即使是歧視性的法律也仍然會促進經濟的發(fā)展［25］（P374）。既然如此，就有必要盡可能地維持規(guī)范的明確性，將其作為政策制定的首要原則，為此甚至可以在一定程度上犧牲包括公正在內的其他法律價值。為貫徹該原則，有必要作以下推動：第一，將重心從事后救濟轉向事前保障。民營企業(yè)家的平反、特赦［26］（P13-21）等事后救濟機制也有一定的積極價值，但不具有穩(wěn)定預期的作用，刑事立法則能于事前確立產權保護規(guī)則。第二，將政策或者已經在一定范圍內推行的實踐上升為立法，使其獲得更普遍、確定的適用。第三，盡可能地壓縮自由裁量權，排除模糊空間?！翱梢浴毙偷囊?guī)定、多后果的情節(jié)、酌定不起訴等措施依賴于適用者的自由裁量，難以起到“定心丸”的作用，因此應以應然型單功能情節(jié)，如“不予追訴”“不認為是犯罪”“應當免除處罰”等，替代彈性過大的條款。為維持明確的預期，可以在一定程度上容忍實體上的不合理?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?2條（非法吸收公眾存款積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的）、第30條（退還挪用資金）設置從寬情節(jié)的模式顯然不符合明確性的要求。

（二）尊重市場及其立法體現

刑法介入市場的目的應該是服務于而不是阻礙經濟的發(fā)展，既然如此，刑法就必須尊重市場的客觀規(guī)律與市場主體的意愿。根據市場的基本邏輯、市場起作用的條件與范圍、被害人與侵害人之間利益的一致性程度，可以根據不同情形確立刑法介入市場的原則。

1.非合作情形下的均衡保護原則。在未滿足市場基本前提、不符合市場基本邏輯的情形下，市場機制不能發(fā)揮作用，被害人與行為人不具有利益上的一致性，應以與財產犯罪相當的條文規(guī)制民營企業(yè)產權侵權，實現均衡保護。為了貫徹這一原則，首先應提高非物質產權侵權的懲罰力度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬诽岣咔址钢鳈?、商標、商業(yè)秘密類犯罪的法定刑，拓展其處罰范圍，促進了知識產權與物質產權刑法保護的均衡性。不過，還需要將這種觀念拓展至專利等其他非物質產權之上，例如，有必要在假冒專利罪之外增設非法實施專利罪，法定刑設置為三年以下有期徒刑與三至七年有期徒刑兩檔；有必要為侵犯商業(yè)信譽、商品聲譽罪增設加重的法定刑檔次，即三年以上七年以下有期徒刑。此外，為了適應非物質產權的特性，有必要刪除侵犯著作權犯罪中的“以營利為目的”，并將“違法所得數額”替換為以損失為中心的犯罪情節(jié)。其次，應提高新型侵權的刑罰威懾。對破壞新型交易基礎性條件的犯罪，如欺詐發(fā)行證券罪等，《刑法修正案（十一）》提高了其法定刑。不過，對新型侵權本身，如內幕交易、泄露內幕信息罪，利用未公開信息交易罪，操縱證券、期貨市場罪，《刑法修正案（十一）》卻并未作出調整。為實現均衡保護，應為這三個罪名設置第三檔次的法定刑，即十年以上有期徒刑或者無期徒刑。對于虛假破產罪、妨害清算罪，也應增加第二檔次的法定刑，即造成特別嚴重的經濟損失的，處五年以上有期徒刑；拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑，也可以提高到十年有期徒刑(8)因為破產、清算屬于強制性的程序，判決、裁定的執(zhí)行有法院介入，因此其對刑法的依賴程度有所減弱，法定刑可低于普通財產犯罪。。

2.合作類侵權的損害原則。如果市場合作的基本前提已滿足，哪怕交易在事前看來并不完美，“加害人”和“被害人”仍可能實現共贏。此時，刑法應當保持克制，否則，“加害人”和“被害人”可能會同時反對刑法。為了避免這種局面，刑法介入應以現實的利益損害為前提。其實，部分以現象立法的方式產生的條文已采用該模式，以造成損失或不能賠償的損失為追訴的前提，如為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪，背信損害上市公司利益罪，違法發(fā)放貸款罪，拒不支付勞動報酬罪。這些行為方式呈現出的反道德—倫理程度并不低，可見，行為無價值不是實害犯化的障礙?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸薷尿_取貸款罪的入罪條件，將其限定為實害犯，并在妨害藥品管理罪中增加“足以嚴重危害人體健康”的要件，都符合損害原則的要求。該原則可以而且應該被推廣至其他類似情形，如高利轉貸罪，欺詐發(fā)行證券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，挪用資金罪。非法吸收公眾存款罪的處罰范圍也應大幅壓縮，如果有證據證明行為人在吸收存款時對存款的風險、用途等重要內容作了如實、充分的說明且資金的使用并未違反該說明，或者被追訴前能還本付息，不應追究刑事責任。《刑法修正案（十一）》加重其法定刑，將導致它與集資詐騙罪產生不均衡；盡管《刑法修正案（十一）》規(guī)定“積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰”，但該規(guī)定明確性不足，未提供確定的預期，難以有效限制處罰范圍。當然，合作類侵權的損害原則應容許有可靠依據的例外。例如，由于行為與損害之間的因果關聯難以證明，且通常的法益保護或救濟模式難以奏效，專用發(fā)票類、提供虛假證明文件類犯罪可以例外地以法益損害的危險為可罰性的基礎；因為非法經營罪可能對國計民生造成難以挽回的重大影響，可以例外地將可罰性建立在可累積出重大威脅的行為之上。

3.持續(xù)合作情形下的“不告不理”原則。如果雙方的合作關系還在持續(xù)，為促進交易與合作，刑法對既有利益的保護不得妨礙當事人對預期利益的追求。通常而言，每個人都是自己利益的最好判斷者。這種情形下，刑法是否介入應尊重被害人的意愿。其實，當前立法也已經零星地體現了這一原理。例如，由于稅收利益的享有者（國家）與納稅人、勞動者與用人單位長遠利益的一致性，逃稅罪和拒不支付勞動報酬罪都以難以挽回的損失為入罪的條件。該原理應當被拓展至所有短期利益存在沖突但長遠利益一致的情形，包括內部侵權。因此，原則上，內部侵權應被改造為親告罪，被害人應享有追訴否決權，這是對抗過度的內部介入的有效方式?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬诽岣呗殑涨终甲锖团灿觅Y金罪的法定刑，是違背罪刑設置一般原理的罪刑攀比。根據前述原理，沒有必要調整其法定刑，反而應將挪用資金罪、職務侵占罪改造為實害犯，并將其設置為親告罪，增加“被害人告訴的才處理，但嚴重侵害國家或社會利益的除外”的規(guī)定。

通過前文的分析可以得出以下結論：當前，亟須刑事立法回應的侵權形式主要是縱向侵權和橫向侵權中的新型侵權與非物質產權侵權，因為當前刑法對非物質產權侵權和新型侵權介入程度不夠，部分管制性條文存在被濫用的空間，瀆職類犯罪的結構性失衡使立法難以預防公權力對民營企業(yè)產權的侵犯。這樣的制度又源自與現代市場經濟嚴重錯位的刑法理念，包括以農耕社會為背景的財產觀、對市場主體的尊重程度不夠以及對市場作用的低估等。為應對縱向侵權，需從限制權力著手，將縱向侵權納入濫用職權罪的范圍，將“違規(guī)≠違法”的理念條文化，為濫用危險性高的條文增加實質的可罰性要件，并盡可能地提高刑事立法的可預期性。為合理應對橫向侵權，應區(qū)分非合作、合作和持續(xù)性合作三種情形，分別在均衡保護原則、損害原則和“不告不理”原則的指導下，普遍性地提高非物質產權侵權和新型侵權的介入力度，將合作情形下的侵權規(guī)定為實害犯，將持續(xù)合作情形下的侵權規(guī)定為親告罪。

《刑法修正案（十一）》基于對具體現象的認知，對部分不合理的規(guī)定進行了調整，但它未能從碎片化的現象中抽象出適應現代市場經濟的一般理論，未能系統(tǒng)性地回應民營企業(yè)產權保護的需求，這是現象立法的遺憾。受已經難以適應現代市場經濟的理論的影響，《刑法修正案（十一）》誤判了民營企業(yè)內部犯罪高發(fā)的原因，在“平等保護”理念的指引下加重其法定刑，將源自經驗法則且符合經濟學原理的差別化立法，作了與立法目的和現實狀況相悖的調整，這是錯位的理論型立法引發(fā)的后果。相比之下，不合時宜的理論型立法問題更嚴重，也更為隱蔽。當然，這并不意味著我們可以滿足于現象立法。抽象理論或具體現象本身，都不足以確保立法的科學性。對社會科學而言，理論只不過是提出者對其所熟知的經驗事實的概括，是抽象程度更高的“現象”，并不是放之四海而皆準的真理；反過來，現象也是延伸到個案的“理論”?？茖W的立法，一方面應盡可能全面地歸納、準確地認知經驗事實，對其作理論提升；另一方面又必須持續(xù)性地根據經驗世界的發(fā)展變化調整既有的理論。這是一個沒有絕對起點和終點的螺旋式向前的過程，是法律人永恒的使命。