關于框架協(xié)議采購新規(guī)監(jiān)管框架的理解與適用

成協(xié)中

財政部新近出臺的《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（財政部令第110號，以下簡稱《暫行辦法》）總結了實踐中普遍運用的協(xié)議供貨、定點采購經(jīng)驗，借鑒國際經(jīng)驗，對框架協(xié)議采購制度作出了具體規(guī)范。在賦予框架協(xié)議采購方式以法定地位的同時，進一步豐富和完善了我國的公共采購制度，具有重要的制度創(chuàng)新價值。基于各種考慮，《暫行辦法》將規(guī)范重點放在框架協(xié)議采購程序方面，重點對框架協(xié)議的適用范圍、框架協(xié)議的類型和適用條件等作出了細致規(guī)定，而對相關監(jiān)管制度和法律責任的規(guī)定較為簡略。本文將主要圍繞框架協(xié)議采購的監(jiān)管框架，談幾點初步的思考。

《暫行辦法》創(chuàng)設了以征集人為核心的制度設計

框架協(xié)議采購作為一種采購方式，具有不同于公開招標、邀請招標、競爭性談判（磋商）、詢價和單一來源等的特殊之處。其特殊性主要體現(xiàn)為三個方面：一是小額零星的適用范圍；二是采購程序的雙階段設計；三是成交供應商的不確定性。與這些特點相適應，《暫行辦法》創(chuàng)設了以“征集人”為核心的法律制度，對現(xiàn)有政府采購法律制度中以采購人為核心的制度設計做出了一定程度的革新。

首先，《暫行辦法》明確了征集人擬定采購方案的法定職責。在啟動正式征集程序之前，集中采購機構要擬訂采購方案，報財政部門審核；主管預算單位要將本部門、本系統(tǒng)有特殊要求、需統(tǒng)一配置的小額零星采購列入部門集中采購項目，擬訂采購方案，報財政部門備案。同時，要做好電子化采購相關準備，已有電子采購系統(tǒng)的，根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定優(yōu)化功能設置；沒有電子采購系統(tǒng)的，為避免重復建設，可選擇已開發(fā)相關功能的第三方平臺實施框架協(xié)議采購。

其次，《暫行辦法》明確了征集人確定采購需求和開展需求調查的法定職責?！稌盒修k法》第十一條規(guī)定了集中采購機構或者主管預算單位應當確定框架協(xié)議采購需求，并規(guī)定了開展需求調查的程序要求。這與《政府采購需求管理辦法》第三條規(guī)定的“采購人組織確定采購需求和編制采購實施計劃”的規(guī)定不完全一致。

再次，《暫行辦法》明確了征集人組織征集程序和簽訂框架協(xié)議的法定職責?！稌盒修k法》第五條明確了集中采購機構和主管預算單位“負責征集程序和訂立框架協(xié)議”的法定職責。第十三條、第十五條又進一步明確了征集人在征集公告和征集文件中確定最高限制單價、確定框架協(xié)議期限的職責。

最后，《暫行辦法》明確了征集人對于框架協(xié)議履約管理的法定職責。包括對第二階段最高限價、需求標準的執(zhí)行情況和確定成交供應商情況進行管理，為第二階段合同授予提供工作便利，對入圍產(chǎn)品升級換代進行審核，建立用戶反饋和評價機制，公開封閉式框架協(xié)議第二階段成交結果，辦理入圍供應商清退和補充事宜等。

以征集人為核心的制度設計，賦予了征集人在框架協(xié)議采購過程中大量程序性義務與監(jiān)管職責，具有重要的制度創(chuàng)新意義。

框架協(xié)議采購中的質疑投訴如何實施

《暫行辦法》本身并未對框架協(xié)議采購中的權利救濟作出特別規(guī)定。根據(jù)財政部負責人的解讀，在框架協(xié)議采購的兩階段，供應商均可依法提出質疑和投訴。框架協(xié)議訂立階段，供應商如認為征集相關的文件、過程和入圍結果使自己權益受損的，可依法向征集人提出質疑，對質疑答復不滿意或征集人未按時答復的，可依法向財政部門提出投訴。合同授予階段，供應商如認為二次競價、順序輪候過程和成交結果使自己權益受損的，可依法向采購人、采購代理機構提出質疑，對質疑答復不滿意或采購人、采購代理機構未按時答復的，可依法向財政部門提出投訴。采購合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，按照合同約定和《民法典》等法律法規(guī)規(guī)定處理，不屬于質疑和投訴范圍。質疑、投訴的具體要求按照《政府采購法》及其實施條例、《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）等規(guī)定執(zhí)行。這一解讀，基本遵循了現(xiàn)行《政府采購法》及其實施條例以及94號令的規(guī)范要求，與《暫行辦法》的法律定位一致。但這一解讀在實踐中仍有一些亟待明確的問題。

（一）非入圍供應商的質疑權利

根據(jù)前述解讀，供應商在框架協(xié)議的兩個階段均可以提出質疑和投訴。但在兩個階段可以提出質疑和投訴的供應商的范圍是否相同？尤其是在第二階段有權提起投訴的供應商的范圍如何確定？

關于有權提起質疑和投訴的供應商的范圍，《政府采購法》及其實施條例僅作出了原則性規(guī)定，即“認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的”供應商。94號令第十一條對有權提出質疑的供應商的范圍作出了限定，“提出質疑的供應商（以下簡稱質疑供應商）應當是參與所質疑項目采購活動的供應商”。財政部發(fā)布的政府采購行政裁決第29號指導性案例指出，“潛在供應商已依法獲取采購文件的，可以對該文件提出質疑，但應當符合《中華人民共和國政府采購法》第二十二條的相關規(guī)定。市場主體明顯不具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力的，不屬于潛在供應商?！痹谡少徺|疑投訴處理實踐中，也進一步明確，對采購過程和中標、成交結果的質疑，必須是實際參與質疑項目的供應商，未提交響應文件的供應商不得對采購過程和中標、成交結果提出質疑。

在框架協(xié)議采購的質疑投訴中，對第一階段提出質疑的供應商范圍，可以參照前述規(guī)則確定。略有差別的是對第二階段確定供應商的過程和結果提出質疑的供應商范圍?？紤]到框架協(xié)議采購的雙階段性質，第一階段已經(jīng)確定了入圍供應商的范圍，那么，在第二階段有權對采購人確定供應商的過程和結果提出質疑的，原則上應當局限于已經(jīng)入圍的供應商。但這一點也并非絕對，因為《暫行辦法》第三十七條規(guī)定了采購人在特定條件下將政府采購合同授予非入圍供應商的權利。這實際上賦予了非入圍供應商在特定條件下被授予合同的合法預期。在條件成就時，采購人拒絕將采購合同授予非入圍供應商，可能侵犯非入圍供應商的合法權益。此時，應當承認滿足相應條件的非入圍供應商的質疑權利。

（二）入圍供應商能否對合同授予階段采購人“直接選定”提出質疑

《暫行辦法》第三十二條規(guī)定了確定第二階段供應商的方式包括直接選定、二次競價和順序輪候三種方式。財政部負責人在前述解讀中指出，“合同授予階段，供應商如認為二次競價、順序輪候過程和成交結果使自己權益受損的，可依法向采購人、采購代理機構提出質疑”。二次競價和順序輪候過程，因為存在一定的競爭性和不確定性，未中標供應商有權對其提出質疑，理所應當。那么，對于采購人通過直接選定方式確定供應商的過程和結果，未中標供應商能否提出質疑呢？

前述解讀可能是考慮到《暫行辦法》既然將直接選定方式作為確定第二階段成交供應商的主要方式，那么如何直接選定就是采購人的一項法定權利，對于選定過程和結果，其他當事人不能提出質疑。這種考慮具有一定的正當性。但是，對于公共主體而言，法定權利并非一種可以依據(jù)自身意愿隨意行使的權利，而是一種受法律約束的權利。盡管《暫行辦法》賦予了采購人在封閉式框架協(xié)議的第二階段通過直接選定方式確定中標供應商的權利，但此種權利行使仍要受到一定的限制和約束。一是在征集文件中未明確載明通過二次競價或者順序輪候確定成交供應商；二是供應商在直接選定時應當主要考慮入圍產(chǎn)品價格、質量以及服務便利性、用戶評價等因素。在實踐中，采購人完全可能在這兩項條件不滿足時通過直接選定方式將采購合同授予不適當?shù)娜雵?。此時，在價格和質量方面更具競爭優(yōu)勢的其他入圍供應商獲得中標資格的權益就會受到侵害。那么，承認這些非中標供應商對于通過直接選定方式來確定供應商的過程和結果進行質疑的權利，就具有了現(xiàn)實的必要性和合理性。當然，其也具有規(guī)范上的依據(jù)，因為其也滿足《政府采購法》及其實施條例和94號令對提出質疑的供應商的條件。

（三）質疑的法律效力

關于質疑的法律效力，《政府采購法》及其實施條例和94號令均未作出明確規(guī)定。采購人和代理機構在收到供應商的質疑后，應當依法進行處理，并無暫停采購活動的權利。在投訴處理階段，財政部門可以依據(jù)94號令第二十八條之規(guī)定，視具體情況書面通知采購人和采購代理機構暫停采購活動，暫停采購活動時間最長不得超過30日。

對于框架協(xié)議采購，是否有必要作出特別規(guī)定？對于這一問題，需要結合框架協(xié)議采購的適用條件來考慮?！稌盒修k法》第三條規(guī)定的可以采用的框架協(xié)議采購方式采購的，主要限于小額零星采購和政府購買服務。與聯(lián)合國國際貿易法委員會《公共采購示范法》第三十二條規(guī)定的框架協(xié)議程序的使用條件相比，其欠缺了關于緊急采購的規(guī)定?！豆膊少徥痉斗ā返诹鍡l規(guī)定了質疑會產(chǎn)生采購合同或框架協(xié)議暫停生效的法律效力。當然在“緊迫公共利益”要求情況下，此種暫停效力會被打破。緊急采購顯然應當屬于這種“緊迫公共利益”的范疇。

現(xiàn)行《暫行辦法》對于框架協(xié)議采購中質疑的法律效力，并未作出特別規(guī)定，原則上適用《政府采購法》及其實施條例和94號令關于質疑程序的一般性規(guī)定。但考慮到《暫行辦法》第三條第一款第四項規(guī)定了國務院財政部門規(guī)定的其他情形，為將來財政部門將框架協(xié)議采購適用于其他情形預留了規(guī)范上的接口，此時平衡采購的競爭性要求和公共利益可能就對質疑的法律效力提出規(guī)范上的新需求。在未來修訂和完善框架協(xié)議采購制度時，需要對其做出制度上的設計和回應。

框架協(xié)議采購中的法律責任的理解與適用

《暫行辦法》第五章用了五個條款對框架協(xié)議政府采購的法律責任作出了規(guī)定。與先前公布的征求意見稿相比，《暫行辦法》對于法律責任的規(guī)定略顯簡略。

（一）第四十三條的理解與適用

從《暫行辦法》第五章五個條款的內容來看，第四十四條至第四十七條都屬于轉介條款，相關法律責任的追究，需要借助于其他法律規(guī)范來實施。僅第四十三條屬于新設的法律責任條款，規(guī)定了主管預算單位、采購人和采購代理機構的法律責任。本條針對主管預算單位、采購人和代理機構設定的法律責任，主要有三類：責令限期改正、警告、“處分+通報”。從合法性上看，《暫行辦法》作為規(guī)章，有權設定這三類法律責任，不存在與上位法相抵觸之情形。

但在具體的適用上，可能會存在如下困難：

1.本條針對主管預算單位、采購人和采購代理機構設定了完全相同的法律責任，但這三類主體在框架協(xié)議采購中的法律地位并不完全相同。在框架協(xié)議采購中，存在兩份協(xié)議，一是框架協(xié)議，集中采購機構與主管預算單位是甲方，入圍供應商是乙方；二是采購合同，采購人是甲方，成交供應商是乙方。這兩份協(xié)議的甲方的法律責任是否完全相同？一種更為合理的設計，是區(qū)分征集人和采購人的法律責任，一條規(guī)定框架協(xié)議的甲方（集中采購機構、主管預算單位）的法律責任，一條規(guī)定采購合同的甲方（采購人、采購代理機構）的法律責任，根據(jù)其不同的違法事由，作出有區(qū)別的法律責任設計。

2.本條設定的主要是行政法律責任，但無論是第一階段的征集人，還是第二階段的采購人和代理機構，其在框架協(xié)議簽訂和履行過程中的角色，并非單一。針對其所有“違反本辦法規(guī)定的”行為，設定行政法律責任，可能造成針對法律責任過重，或者民事責任與行政責任競合的問題。一種更為妥當?shù)闹贫仍O計，是針對框架協(xié)議和采購合同訂立過程中較為重要的違法行為，設定行政法律責任；而對于框架協(xié)議和采購合同履行過程中的法律責任，可設定法律責任競合的處理規(guī)則，優(yōu)先適用民事法律責任；情節(jié)嚴重的，可輔之以相應的行政法律責任。

（二）第四十四條的理解與適用

《暫行辦法》第四十四條主要是針對入圍或成交結果無效處理時的法律責任設計。這一條的適用，需要結合《政府采購法實施條例》第七十一條來進行。但目前通過轉介條款，來設計入圍或成交結果無效的法律責任，在實踐中可能面臨一些難題：

1.這里影響入圍或成交結果的行為，是否局限于采購人和代理機構的行為？還是可以擴展適用至征集人、供應商的違法違約行為？從《暫行辦法》征求意見稿第五十二條和《政府采購法實施條例》第七十一條的內容來看，其主要針對采購人、集采機構、代理機構，而未涵蓋主管預算單位、供應商?，F(xiàn)有條文未列明本條的適用對象，從邏輯上將主管預算單位、供應商納入其中并無不當；但本條作為轉介條款，其適用又主要依賴《政府采購法實施條例》第七十一條。

2.本條完全參照針對傳統(tǒng)采購方式的影響中標、成交結果的處理規(guī)則，來設計針對框架協(xié)議和采購結果無效時的處理規(guī)則，過于簡單，忽視了框架協(xié)議采購的二階段特性。鑒于框架協(xié)議采購的二階段性質，對于因存在違法或違約行為而對入圍或成交結果的處理，一方面需要慎重考慮違法或違約事由的法律影響，不宜認定所有的或多數(shù)的違法違規(guī)行為都能導致結果的可撤銷或無效；另一方面需要考慮框架協(xié)議與采購合同之間的邏輯關聯(lián)，從過程論的角度重新明確處理規(guī)則，可能更為合理。

（三）關于入圍供應商的法律責任

《暫行辦法》第四十五條也是通過轉介條款的形式，規(guī)定了供應商的行政法律責任。本條的適用，主要應當結合《政府采購法》第七十七條來進行。供應商存在《暫行辦法》第十九條第一款第（一）（二）（三）項所列違法情形，可直接適用《政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定予以處罰。同時依據(jù)《政府采購法》第七十七條第二款之規(guī)定，提供虛假材料謀取中標、串通投標的，中標、成交無效。其內容與《暫行辦法》第十九條規(guī)定的取消其入圍資格、解除框架協(xié)議的法律后果是一致的，這部分的適用沒有太大障礙。但入圍供應商放棄封閉式框架協(xié)議入圍資格或者退出封閉式框架協(xié)議，現(xiàn)有《政府采購法》及其實施條例對此問題尚未規(guī)定相應法律責任，這部分的法律責任如何追究，會成為未來法律實施的一個難點。

此外，《暫行辦法》第十九條關于入圍供應商清理的規(guī)定，實際上也為入圍供應商存在違法違約行為時設定了取消入圍資格或解除框架協(xié)議的法律責任，不宜將其放在第二章一般規(guī)定中，將其與第四十五條的內容進行整合，是一種更合邏輯的制度設計。

總體來看，《暫行辦法》主要以征集程序為核心作了諸多具有創(chuàng)新意義的制度設計，在投訴處理和法律責任的設計方面略顯簡單，主要依賴《政府采購法》及其實施條例的相關規(guī)范，未完全考慮框架協(xié)議采購的特殊性。期待未來框架協(xié)議采購的完善，能夠更充分體現(xiàn)框架協(xié)議采購的特點，在監(jiān)管框架方面作出更具針對性和實效性的制度設計。

（責編：彭淑榮）