人工智能生成物的獨創(chuàng)性認定研究

劉春霖 李祎璠

摘 要：獨創(chuàng)性是著作權法的核心，也是決定人工智能生成物可否按照著作權的邏輯進入法律視野的關鍵因素。盡管在形式上人工智能生成物與人類作品相近，但在產(chǎn)生過程上，再“智能”的人工智能的“創(chuàng)作”也不過是對既定算法的機械運行，其“深度學習”不過是應用算法產(chǎn)生標準化結果的過程，其自我修復能力不過是運用算法分析海量數(shù)據(jù)的能力。這與強調(diào)主體“獨立”、“創(chuàng)造”過程之“獨創(chuàng)性”的法律詮釋有著根本區(qū)別。無論技術發(fā)展到何種程度，人工智能也只能是為人類所認識的客體和利用的工具。對于人工智能生成物，應結合技術發(fā)展情況和現(xiàn)實需要，為其提供有別于人類作品著作權的適當保護和規(guī)制。

關鍵詞：人工智能生成物;獨創(chuàng)性;認定標準;著作權

中圖分類號：D9234 ?文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2022）01-0010-08

人工智能模擬人腦具備“深度學習”能力并可通過“圖靈測試”，引發(fā)一系列人類與智能機器人之間關系的法律、政策和倫理問題。倍受關注的莫過于人工智能“創(chuàng)作物”的法律定性，即人工智能“創(chuàng)作物”是否具備“獨創(chuàng)性”而成為著作權法上的作品？倘若這一問題久懸不決，伴隨著人工智能“創(chuàng)作”高效率、高產(chǎn)量特點的日益凸顯，文化市場上將會出現(xiàn)大量“孤兒作品”。同時，人類創(chuàng)作的作品與人工智能作品魚龍混雜，諸多相關著作權爭議糾纏不清，知識產(chǎn)權法律秩序必然受到空前沖擊。

一、人工智能生成物的獨創(chuàng)性問題

（一）人工智能生成物獨創(chuàng)性的現(xiàn)實難題

1950年的“圖靈測試”已經(jīng)證實計算機初步顯現(xiàn)出人工智能的特性，成為人工智能技術發(fā)展史上的第一個里程碑。目前學術領域對人工智能仍未有統(tǒng)一的法律定義，但作為計算機學科領域的分支，其核心要義在于人工智能可以擁有類人思維，能夠替代人類完成部分工作。人工智能可分為弱人工智能和強人工智能兩個級別，①弱人工智能本質上依然屬于機械工具，計算機本身并不具有人類的思維和推理能力;強人工智能則具有了類似于人類的思考、推理和判斷能力，據(jù)此表現(xiàn)出的行為與人類極為相似。②目前人工智能尚處于弱人工智能向強人工智能轉變的發(fā)展階段，而更為高級的超級人工智能還未出現(xiàn)，我們也無需對“烏托邦”進行立法。③

人工智能在文學藝術創(chuàng)作領域的表現(xiàn)尤為突出。美聯(lián)社和人工智能公司合作開發(fā)的人工智能新聞寫作平臺——Wordsmith，每季度的產(chǎn)量可達3 000余篇;美國的Narrative Science曾經(jīng)預測，不僅未來90%的稿件都將由人工智能“創(chuàng)作”完成，人工智能也會參與音樂、美術等文學藝術領域的“創(chuàng)作”。該預測很快便應驗：2016年，日本人工智能獨立撰寫的小說已經(jīng)通過“星新一獎”的初審;2017年，世界圍棋冠軍柯潔連續(xù)三次被人工智能阿爾法狗（AlphaGo）打敗;微軟公司研發(fā)的智能機器人“小冰”自主“創(chuàng)作”出詩集《陽光失了玻璃窗》，更是引起了文學界內(nèi)外的軒然大波。

根據(jù)人工智能生成物中人類的“實質性貢獻”不同，可將其分為兩類：第一類生成物仍然是人類作品，人工智能仍未擺脫“人類工具”的角色。如同人類使用智能相機進行拍照，盡管智能相機擁有計算機處理器和數(shù)字化軟件，會自動完成對焦、調(diào)整分辨率等拍照步驟，但仍需要人類在這一過程中完成取景、選好角度和按下快門等“實質性”操作。智能相機在這一過程中僅充當了工具的角色，攝影作品并未體現(xiàn)它的“創(chuàng)作思想”。顯然，這一類生成物不是本文所探討的重點。第二類生成物中，人工智能承擔了主要的“創(chuàng)作”任務。它不僅可以執(zhí)行命令，還擁有了“自主學習”能力。“小冰”學習了自1920年以來519位詩人的現(xiàn)代詩，通過應用深度學習技術，經(jīng)歷了100個小時、10 000多次訓練后擁有了創(chuàng)作現(xiàn)代詩歌的能力。不考慮創(chuàng)作主體因素，可以認為這篇詩集已經(jīng)達到了著作權法中認定作品的“獨創(chuàng)性”標準。這也正是本文探討的關鍵。

人工智能通過深度學習和高度模仿人類思維，已具備了接近于人類的“思維”能力，其生成物可以與人類的創(chuàng)作物相媲美甚至超過人類。從這個意義上說，人工智能似乎已不再是僅具有表達功能的工具?！靶”痹凇皠?chuàng)作”過程中是否可以“像人類一樣”進行獨立構思和思考？其“創(chuàng)作”的詩集是否滿足著作權法上的獨創(chuàng)性標準？對以上問題的回應非但是理順著作權法內(nèi)在邏輯的需要，而且也是進一步應對高新技術創(chuàng)新所帶來的一系列知識產(chǎn)權問題的法律使命。

（二）人工智能生成物獨創(chuàng)性的研判之困

在不明確披露來源的情況下，人工智能生成物與人類作品在形式上往往難以區(qū)分。因此，很多人想當然認為，人工智能生成物理應是作品從而受到著作權法保護。其實這種“想當然”的看法并非真的“當然”，背后是著作權法的邏輯，是“獨創(chuàng)性”理論詮釋的路徑選擇。

理論上關于人工智能生成物是否具備作品構成要件分歧較大。肯定說認為，人工智能生成物可以適用作品模式受到現(xiàn)有著作權法的保護。如吳漢東教授認為，雖然機器人只有有限的表達技巧，但其“創(chuàng)作”的稿件仍然可以視為著作權法上的作品。[1]熊琦教授主張意志代表說，認為人工智能生成物的獨創(chuàng)性以訓練者的數(shù)據(jù)篩選價值為基礎，人工智能的“創(chuàng)作”行為視為代表訓練者或設計者的意志所進行的創(chuàng)作。[2]相反，王遷教授認為人工智能生成物不具有可版權性，不能成為作品。他認為根據(jù)目前人工智能技術的發(fā)展階段，其生成的創(chuàng)作物仍是應用算法、規(guī)則和模板的結果，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性，因此不是作品。[3]

有學者另辟蹊徑，從立法解釋和法律修辭分析學的角度，將人工智能生成物納入狹義著作權的保護范圍。梁志文教授主張，改變傳統(tǒng)以人類作者為中心的視角，構建以人類讀者為基礎的版權法理論，從而認定人工智能生成物是版權新客體。[4]易繼明教授認為，對作品獨創(chuàng)性的認定應采用客觀標準，只要人工智能生成物在表達上與現(xiàn)有作品存有差異，在實質上滿足最低限度的創(chuàng)造性，即可承認其獨創(chuàng)性，無需考慮創(chuàng)作主體因素。[5]王文亮、王連合則從法律修辭分析學的角度對獨創(chuàng)性進行解釋，將人工智能生成物認定為作品。[6]

可以看出，人工智能生成物是否具有獨創(chuàng)性的爭議由來已久。設計者在對人工智能進行程序編寫時的預先設計能否成為人工智能生成物的“智能”來源，成為影響人工智能生成物獨創(chuàng)性判定的關鍵。在現(xiàn)有著作權理論框架下探究獨創(chuàng)性的深刻內(nèi)涵，不僅事關人工智能生成物本身的價值及保護意義，更有益于提高獨創(chuàng)性標準的確定性，以精準地界定作品的界限。

二、法律視野中的獨創(chuàng)性

著作權法應當對人工智能生成物采取什么樣的態(tài)度，接受抑或拒絕，此乃研討人工智能生成物是否具備獨創(chuàng)性的目的所在。因此，明晰著作權法以何種視角來定位獨創(chuàng)性以及為什么要強調(diào)作品的獨創(chuàng)性，是構建獨創(chuàng)性標準進而用來分析人工智能生成物的邏輯起點。在當前知識產(chǎn)權制度國際化進程日益加快的背景下，從比較法的視角考察作品獨創(chuàng)性的具體內(nèi)涵，也是構建更為客觀化的獨創(chuàng)性標準進而分析人工智能生成物獨創(chuàng)性的必要步驟。

（一）比較法上的獨創(chuàng)性標準

受“重商主義”影響，以英美為代表的版權體系國家更加注重保護作品帶來的經(jīng)濟利益。他們堅持的“經(jīng)濟價值觀”決定了保護版權的目的是通過激勵對作品的投資來促進作品的創(chuàng)作和傳播。在制度安排上，獨創(chuàng)性的標準局限于一件作品只要能與其他作品的經(jīng)濟利益歸屬相區(qū)分即可。因此，版權保護的范圍較為寬泛，除了保護具有較高文學藝術價值的作品外，也保護憑借技巧從事的勞動直接產(chǎn)生的能夠被復制的成果。

英國采取排除對他人作品復制、抄襲行為的“獨立創(chuàng)作”標準。同時，英國也意識到采用較低的“獨立創(chuàng)作”標準容易導致對作品過寬范圍的保護。為了克服這一弊端，英國采用了“獨立創(chuàng)作”和“足夠的投入”相結合的標準，即要求作品不僅僅是作者獨立創(chuàng)作完成，還要在創(chuàng)作過程中投入足夠的“技巧、判斷或勞動”。④美國司法判例中通常認為，獨創(chuàng)性包含“獨立”和“創(chuàng)作”兩層含義，該觀點是1991年著名的Feist案確立的原則。獨創(chuàng)性不僅僅意味著作品是由作者獨立創(chuàng)作完成，也要求至少要具備某種最低程度的創(chuàng)造性，當然微小的創(chuàng)造性即可滿足，絕大多數(shù)作品均可達到這一程度。[7]因此，F(xiàn)eist案成為美國判例法上對獨創(chuàng)性概念界定的重要轉折，由于融入了最低限度的創(chuàng)造性要求，使得傳統(tǒng)獨創(chuàng)性的標準也有所提高。

作者權體系將“人格價值觀”作為著作權立法的哲學基礎。受康德的人格權說、費希特哲學思想及“天賦人權”等哲學思想影響，他們認為作品是作者人格之延伸，是作者靈性感受的創(chuàng)作物。因此，他們在關注作者對作品享有經(jīng)濟權利的同時，更加關注人格利益。作者權體系采用較為嚴格的獨創(chuàng)性標準，除了要求作品是作者獨立完成之外，還要求體現(xiàn)作者的個性?！皠?chuàng)作”應該僅指作者的智力創(chuàng)造活動，而不及于單憑技巧的勞動和一般的智力活動。

法國著作權法認為“認定作品是否被創(chuàng)作，并不取決于作品是否公開發(fā)表，而取決于作品是否體現(xiàn)了作者的構思這一事實?！盵8]最高法院關于獨創(chuàng)性的解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標記”。在每個案件中，法官對于獨創(chuàng)性的解釋的表達均有所不同，如“反映作者的個性”“作者個性的烙印”等，但其基本內(nèi)容是相同的，即獨創(chuàng)性源自作者在創(chuàng)作過程中有創(chuàng)造性的選擇。[9]因此，與版權體系相比，法國獨創(chuàng)性的立足點在于作品與作者的人格聯(lián)系，而不過多關注創(chuàng)作本身。德國的獨創(chuàng)性標準經(jīng)歷了“創(chuàng)作高度”與“小銅幣”理論兩個階段。其獨創(chuàng)性的判斷標準已經(jīng)觸及作品的品質判斷，作品不僅要反映作者的個性和創(chuàng)造性，而且要求達到一定的“創(chuàng)作高度”，一般人平均水平的智力創(chuàng)作成果并不能受到著作權的保護。⑤“小銅幣”理論則針對不同的創(chuàng)作作品要求不同的創(chuàng)作水準。⑥因此，“小銅幣”理論既能夠保護具有較高創(chuàng)作水準的作品，又規(guī)定了著作權保護的下限。[10]

獨創(chuàng)性是著作權法的始點范疇，而我國理論和實務中對于獨創(chuàng)性的法律定位問題一直仁智各見。現(xiàn)行《著作權法》及其實施條例中都沒有關于獨創(chuàng)性的明確規(guī)定，既沒有在客觀上給予獨創(chuàng)性一個相對確定的標準，也沒有采用窮盡式列舉的方式明確獨創(chuàng)性的適用對象。司法實踐中獨創(chuàng)性的適用標準更是因案而異。我國關于獨創(chuàng)性的定位尚不明晰，在解釋學上還存在著循環(huán)解釋的現(xiàn)象。人們習慣性于僅從外在表達形式的角度分析特定內(nèi)容的獨創(chuàng)性，卻忽視了這種推理只有針對人類的創(chuàng)作行為時方能成立。因此當面臨人工智能“創(chuàng)作”的難題時，按照既有邏輯卻只能得出人工智能生成物具有獨創(chuàng)性的邏輯悖論。

（二）獨創(chuàng)性標準的詰問

作者權體系國家認為，作品是作者人格的外化，是作者靈性感受的創(chuàng)作物，因此作品理應體現(xiàn)作者的個性。筆者認為，個性因素并不應該成為作品獨創(chuàng)性的認定標準。理由如下：其一，個性的判斷是一個缺乏確定性的標準。在不同的作品中，作品的個性表現(xiàn)也有所不同。在音樂和美術作品中，個性體現(xiàn)為“美學表現(xiàn)力”;[11]在語言文字作品中，個性則既可以體現(xiàn)為基于作者的構思安排的獨特故事情節(jié)，也可以體現(xiàn)為語言獨特的組織技巧或者對現(xiàn)有材料具有創(chuàng)造性的篩選、編排、匯編和整理等。其二，“一千個讀者眼中有一千個哈姆雷特”。從受眾的角度來看，不同的讀者由于欣賞特性和審美趣味的不同，對于個性的理解必然會存在偏差。⑦[12]其三，“個性”標準難以適用于實用性作品。著作權保護的客體已經(jīng)越來越傾向于實用性和功能性。藝術性或學術性的作品往往側重于表現(xiàn)個性，而實用性、功能性作品的價值卻在于產(chǎn)業(yè)利用，其中的“個性”展現(xiàn)甚至可以忽略不計。因此對于這類作品難以適用個性標準。

德國著作權法要求作品達到一定程度的“創(chuàng)作高度”，那么“創(chuàng)作高度”適宜作為獨創(chuàng)性的認定標準嗎？筆者對此持否定態(tài)度，理由如下：其一，“創(chuàng)作高度”排除了一些本該能夠受到著作權法保護的作品，如翻譯作品，嚴格來說翻譯作品在作品表達的思想上、在內(nèi)容和結構的安排上都與原來的作品沒有太大的差異，因翻譯的本質就是力求還原作者表達的本意，如果嚴格按照“創(chuàng)作高度”的標準，翻譯作品并不能受到著作權法的保護，與之類似的還有匯編作品;其二，“創(chuàng)作高度”是一個抽象的概念，沒有具體的客觀標準，實踐中缺乏可操作性。即便是面對同一部作品，法官也會因其自身價值觀的不同而做出相異的評判，甚至容易遭受“法官造法”的質疑。

總而言之，由于“個性”和“創(chuàng)作高度”的不確定性和主觀性，決定了他們不宜作為獨創(chuàng)性的判斷標準?！皞€性”和“創(chuàng)作高度”的判斷已經(jīng)觸及作品本身的品質，讓經(jīng)過法律專業(yè)培訓的法官運用文學、藝術標準進行獨創(chuàng)性的認定是一件“危險”的事情。

三、獨創(chuàng)性標準的法律構造

（一）獨創(chuàng)性的再審視

“法律概念是人類語言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物?！盵13]從詞源的角度來講，獨創(chuàng)性源于英文中的Originality一詞，韋氏大詞典關于Originality的解釋為：（1）思想、方法或表演具有第一手性;（2）獨立、單獨思考或行動的能力。其中，第一手性的實質是新穎性，但由于著作權不同于專利，不要求作品具備新穎性，因此Originality的詞義中的新穎性不是獨創(chuàng)性所具有的含義范疇。

文學藝術領域對于獨創(chuàng)性的解釋并非等同于著作權法上的獨創(chuàng)性。知識辭典將文藝創(chuàng)作中的獨創(chuàng)性解釋為一個作家或一部作品不同于其他作家或作品的獨特之處，即一個作家或藝術家可以為文學藝術寶庫帶來新的東西。如作品的主題、題材、人物、場景、事件等都能給人以耳目一新之感，同時藝術形式的創(chuàng)新也很重要。[14]獨創(chuàng)性的特性在于文藝創(chuàng)作，模仿并不能成為真正的藝術，如弗蘭克法官在Alfred案中所言，作品只要求是作者自己的，無論其采用的藝術手法多么拙劣。

我國理論界對獨創(chuàng)性認定標準的相關研究較為活躍。李明德教授認為，我國屬于作者權體系，對作品的獨創(chuàng)性應提出較高的要求，作品的表達需要體現(xiàn)作者的人格和精神，才能夠受到著作權的保護。[15]韋之教授直接將獨創(chuàng)性界定為作者的個性。[16]鄭成思教授則認為，獨創(chuàng)性就是指作者獨立完成創(chuàng)作，而非抄襲他人。值得注意的是，我國雖然屬于作者權體系，但由于《著作權法》中的相關規(guī)定同時借鑒了兩大體系的相關內(nèi)容，所以實踐中獨創(chuàng)性的標準并不統(tǒng)一，但需要滿足最低程度的創(chuàng)造性已成各國獨創(chuàng)性標準的共識。

那么著作權法上的獨創(chuàng)性究竟如何詮釋？首先需要明確創(chuàng)作的內(nèi)涵。其一，從創(chuàng)作的本質來看，創(chuàng)作是一種創(chuàng)造性的智力勞動。所謂創(chuàng)造性，即區(qū)別于抄襲、模仿、剽竊、簡單地堆砌事實材料等非創(chuàng)造性行為，因為在非創(chuàng)造性行為中并沒有注入作者的構思和思考，也沒有體現(xiàn)作者自身的設計創(chuàng)造。其二，從創(chuàng)作的過程來看，創(chuàng)作過程區(qū)別于有既定程式可循的一般制造過程。一般的制造過程強調(diào)成批生產(chǎn)，而在作品的創(chuàng)作中，即便處于同一構思，不同的人表達的作品也會因人而異。筆者認為，著作權法上的獨創(chuàng)性旨在于作者和社會公眾利益之間尋求一個平衡點，以激勵作品創(chuàng)作與傳播，促進文學、藝術和科學事業(yè)的發(fā)展。因此，獨創(chuàng)性的基本內(nèi)涵至少應當包括“獨立性”和“創(chuàng)造性”二元要素，即作者獨立創(chuàng)作完成并在創(chuàng)作中投入創(chuàng)造性智力勞動。

（二）“獨立性”和“創(chuàng)造性”的認定

對于任何作品來講，獨創(chuàng)性認定標準中的“獨立性”和“創(chuàng)造性”要素應該是客觀統(tǒng)一的，當然就特定作品的“獨立性”和“創(chuàng)造性”認定是一種頗為主觀化的過程。

獨立性，指的是作者在創(chuàng)作過程中的獨立思考，付出自己的智力勞動，強調(diào)“有和無”，是一種量的判斷。兩大體系均認為作品是由作者獨立完成創(chuàng)作，而非是抄襲或復制他人之作。這里的獨立性是一種“相對獨立”，獨立完成創(chuàng)作并不排除對他人作品的借鑒和參考。在著作權法上并不存在絕對意義上的獨立性，即“人類的精神財富是由歷代人長期積累下來的，任何作品的創(chuàng)作總是在前人或同代人文化成果的基礎上，直接或間接地受他人影響的情況下進行的”。[17]在演繹作品中，這種“相對獨立”的特點顯得更為突出。

創(chuàng)造性，強調(diào)作者的智力創(chuàng)造活動，既包括創(chuàng)作過程的創(chuàng)造性，也包括作品中的創(chuàng)造性。創(chuàng)作過程的創(chuàng)造性，要求作者在創(chuàng)作時投入創(chuàng)造性的智力勞動，這意味著智力機械和技藝勞動等間接性勞動被排除在外。⑧這兩種勞動的特點在于，即便是不同能力的人只要經(jīng)過訓練，便會產(chǎn)生大致相同或相差不大的勞動成果。由于間接性勞動中作者并未投入足夠的勞動技巧和判斷，因而不具有創(chuàng)造性，由此產(chǎn)生的成果不足以納入著作權保護的視野。⑨作品中的創(chuàng)造性體現(xiàn)為作品中凝聚的作者的創(chuàng)作活動，作者通過智力勞動在作品中注入獨有的創(chuàng)作，產(chǎn)生具有自身特征的作品?！白髌分挥挟斔ㄟ^創(chuàng)造性方式產(chǎn)生并體現(xiàn)出法律要求的創(chuàng)造力和原本性時，才是著作權法所指的著作?！盵18]創(chuàng)作是主觀見之于客觀的智力創(chuàng)造活動，該活動的成果最終成為作品并通過一定的外在表達形式表現(xiàn)出來。這種創(chuàng)作行為所凝聚的作品狀況就是著作權法意義上的獨創(chuàng)性。

獨立性和創(chuàng)造性這兩個要素具有一定的內(nèi)在聯(lián)系，二者相輔相成，共同構成獨創(chuàng)性的判斷標準。一般而言，獨立完成之作即具有一定程度的創(chuàng)造性，但獨立完成并不意味著創(chuàng)作絕對具有創(chuàng)造性。因為獨立創(chuàng)作本身并不能保證作品的質量，也可能由此產(chǎn)生平庸、低劣而毫無價值的拙作。[19]當然對于不同的作品，獨立性和創(chuàng)造性的判斷會有所側重，比如對侵權作品的認定會側重于對獨立性的判斷，反之，對被侵權的作品則側重于對創(chuàng)造性的判斷。

四、人工智能生成物的獨創(chuàng)性分析

人工智能生成物能否獲得著作權法保護，難以繞開獨創(chuàng)性這個“保護要件”的具體分析。在形式上，人工智能生成物很難與人類作品相區(qū)分，因此，從人工智能的“創(chuàng)作”過程入手，在不分辨作品創(chuàng)作來源的前提下識別出那些不符合獨創(chuàng)性標準的內(nèi)容，也許是人工智能生成物獨創(chuàng)性分析最佳的路徑選擇。畢竟，認定人工智能生成物能夠受到著作權保護的部分，不僅是在外在表達形式上與人類作品相同，而且創(chuàng)作過程也符合獨創(chuàng)性的內(nèi)容。

（一）人工智能“深度學習”并非是獨立思考

人工智能可以進行“深度學習”是近年引發(fā)社會熱議的一個重要原因。從字面含義來看，“深度學習”是通過模擬人腦神經(jīng)網(wǎng)絡的構造，使人工智能具有“學習”的能力，能夠進行“獨立思考”產(chǎn)生自己的“思想”。提出這種觀點的學者往往以人工智能能夠自由篩選素材并產(chǎn)生人類可控制范圍之外的內(nèi)容的理由加以論證。⑩那么這是否就說明人工智能已經(jīng)真的能夠獨立思考并進行獨立“創(chuàng)作”了呢？

筆者認為答案是否定的。以微軟“小冰”生成詩歌的“創(chuàng)作”過程為例，“小冰”“創(chuàng)作”的詩歌形成了“獨特的風格、偏好和行文技巧”，但這是前期“學習”了 519 位詩人的現(xiàn)代詩，經(jīng)過超過 10 000 次的訓練之后的結果。微軟公司還承認說，目前“小冰”的“創(chuàng)作”還需要人類的干預，工程師還會在檢查中設置測試點以審查詩歌的“合理性”，這實際上是“小冰”應用算法產(chǎn)生標準化的結果。

此外，技術的發(fā)展已經(jīng)使人工智能不僅僅能夠“深度學習”，還可以自動修復自身算法，不再依賴于程序員對算法的糾正和完善。麻省理工計算機科學與人工智能實驗室的科學家們曾經(jīng)在2015年開發(fā)了一款Code Phage的軟件，當它識別到程序中的漏洞時，會向代碼庫中尋求可以替代的代碼來彌補漏洞進行自我修復。人工智能除了可以進行自我修復外，在游戲領域還可以進行新的程序生成。在程序員預先確定算法和規(guī)則的前提下，玩家每次登錄游戲，計算機都會以獨特的方式建立虛擬世界，創(chuàng)造新的游戲環(huán)境。[20]

那么以上能夠進行自我修復和程序生成的人工智能是否已經(jīng)具有“自主學習”能力了呢？筆者認為答案依然是否定的。自我修復實質上是在原有程序上加入了補丁程序，即利用多元的信息數(shù)據(jù)，通過搜尋廣泛的代碼大數(shù)據(jù)信息來實現(xiàn)修復的準確性。能夠進行程序生成也是由于游戲設計者最初的程序編寫與輸入，才能使人工智能產(chǎn)生自動建立虛擬世界的能力?？偠灾?，人工智能“自主學習”的實質就是對信息的快速采集和處理過程，本質上是根據(jù)算法分析大量數(shù)據(jù)，尋求最優(yōu)策略，產(chǎn)生最佳結果。[3]

（二）人工智能“創(chuàng)作”的本質在于計算

有學者提出，人工智能已經(jīng)越來越具有類似人類的思維能力，并開始有了創(chuàng)造能力。[4]人工智能在重復某一任務時會生成不同作品。如微軟公司參與投資的Next Rembrandt軟件，該軟件通過復制倫勃朗所有的畫作，精確分析其畫作的特征，最后隨機生成新的具有倫勃朗畫作風格的作品。此外，深度神經(jīng)網(wǎng)絡的應用已經(jīng)使人工智能具有了主動發(fā)現(xiàn)規(guī)律、創(chuàng)造新產(chǎn)品的功能。對此，筆者認為，雖然人工智能最終能夠產(chǎn)生全新的、具有一定創(chuàng)造性的成果，但其創(chuàng)造活動本質上仍然離不開設計者的程序預先設定和操控指令，雖然人工智能的智能化水平可以讓其系統(tǒng)在沒有人類干預的情況下發(fā)現(xiàn)新的規(guī)律，但其應用的目的仍然是服務于人類，如“艾娃機器人”應用于藥品的研發(fā)目的是治療人類疾病——瘧疾。人工智能作為人類最偉大的發(fā)明之一，也無法脫離康德“人的主體性”和“人是目的”的哲學命題，“無論人工智能發(fā)展到什么階段，都只能作為人的客體和工具對待?！盵21]

目前大部分人工智能還只是人類機械的延伸，能夠獨立思考、擁有自主意識、可以獨立行事的人工智能尚在發(fā)展過程當中。但是，無論人工智能只是應用了簡單的程序代碼還是融合了模仿人腦的神經(jīng)網(wǎng)絡技術，其“創(chuàng)作”過程都可以簡述為以下步驟：（1）程序員預先輸入算法程序和規(guī)則;（2）人工智能被下達指令;（3）人工智能運行算法程序和規(guī)則;（4）生成創(chuàng)作物。在人工智能“創(chuàng)作”過程中，人類要做的就是為其提供一套算法和數(shù)據(jù)。因此，人工智能“創(chuàng)作”可以看成是通過機械運行算法獲得的結果。而人類的創(chuàng)作過程可以簡單概括為“靈感產(chǎn)生、形成一定的思想情感、通過選擇或判斷將思想或情感表達于外部”。人工智能“創(chuàng)作”與人的創(chuàng)作具有明顯的差異。人工智能在“創(chuàng)作”中并不能理解自己的創(chuàng)作行為，盡管目前人工智能可以對外界做出越來越精準的識別，如可以精確識別人的表情、聲音、語言、動作等并快速做出反應，但這種“識別”也只是運行算法程序的結果。

（三）人工智能“創(chuàng)作”追求標準化結果

人工智能除了無法“理解”其“創(chuàng)作”的內(nèi)容，更重要的特點在于其追求的是標準化結果，這也是程序設計者在設計算法和程序時要求人工智能所能達到的能力。標準化結果，是在事先存儲大量藝術作品之后，從中抽象出特定的風格進行模仿，從而生成設計師設計理念中特定風格的作品。如上述Next Rembrandt軟件生成倫勃朗風格畫作的“創(chuàng)作”過程，即追求計算之內(nèi)的標準化結果。反觀人類的創(chuàng)作，藝術家們往往追求的是計算之外的創(chuàng)造性結果，而創(chuàng)造性是主觀見之于客觀的智力創(chuàng)造活動。如殘缺不堪的“維納斯”正是由于其斷臂的“殘缺美”而具有獨特的審美價值，將原本完整的東西打碎，留下的斷臂給人以無限的審美空間，而這種“殘缺美”是人工智能應用算法所不能及的。

王遷教授認為，“一種勞動要產(chǎn)生作品，該勞動必須給勞動者留下智力創(chuàng)作的空間，否則由此獲得的結果不可能符合獨創(chuàng)性的要求?！盵22]人工智能生成物僅僅是按照既定規(guī)則完成工作，對其發(fā)出同樣的指令往往會形成一一對應的創(chuàng)作內(nèi)容，算法運行的結果不會允許有“差錯”。給定與美圖軟件同樣的照片，在系統(tǒng)默認情況下自動選擇濾鏡生成的照片是相同的。即便人工智能可以自由選材，如前述“莫扎特擲篩子”軟件自動選擇起始音符，并且會在此基礎上隨機生成音樂“作品”，表面上看似乎結果并不具有唯一性，但由于音符本身的有限性，此時人工智能的“創(chuàng)作”猶如解說員對足球運動的現(xiàn)場解說一般，并沒有給其他勞動者留下智力創(chuàng)作空間和自由發(fā)揮的余地。

五、結論

獨創(chuàng)性是著作權法的核心。與著作權制度類似，獨創(chuàng)性的認定標準也經(jīng)歷了漫長的理論思索和司法實踐過程。版權體系的“獨立完成”到“最低限度的創(chuàng)造”和作者權體系的“個性因素”到“創(chuàng)作高度”的凝練與升華，體現(xiàn)了兩大法系不同時期作者和社會公眾利益間的博弈和取舍。其中，德國的獨創(chuàng)性標準最為嚴格，不僅高于版權體系的獨創(chuàng)性標準，也高于法國要求體現(xiàn)“作者的個性”之獨創(chuàng)性標準。而即便是獨創(chuàng)性“準入門檻”較低的《美國版權法》也逐漸意識到，作品需滿足一定程度的創(chuàng)造性才是更符合當下時代發(fā)展的制度選擇。

“獨立性”和“創(chuàng)造性”是人類獨創(chuàng)性共識的體現(xiàn)。任何創(chuàng)作必然需要站在“巨人的肩膀上”方能實現(xiàn)，作者通過獨立思考，投入自己的智力勞動產(chǎn)生了創(chuàng)作的“無中生有”，并排除抄襲他人之作，此為獨立?！皠?chuàng)造性”則既包含于創(chuàng)作過程之時，也體現(xiàn)于作品內(nèi)容之中。創(chuàng)作過程中的“創(chuàng)造”體現(xiàn)為有意圖的邏輯思維和直覺思維的活動，并排除一般意義上無意識的機械勞動;作品內(nèi)容的“創(chuàng)造”則是更為實質性的判斷，表現(xiàn)為作者的智力活動的成果能夠通過一定的外在表達形式表現(xiàn)出來，體現(xiàn)為一定程度上“打破常規(guī)”的創(chuàng)造。

人工智能的“創(chuàng)作”不帶有個人色彩，不會出現(xiàn)“差錯”，所謂的“深度學習”實際是對規(guī)則的確立和完善，此過程中必須有人類行為的介入。人工智能“創(chuàng)作”始終都沒有擺脫算法、程序和模板的預先設計，這與人類思想外化的表達存在本質區(qū)別，難以被評價為真正意義上的“獨立思考”和“獨立創(chuàng)作”，不符合獨立性的要求。人工智能經(jīng)過計算“創(chuàng)作”的結果具有確定性，即便是隨機生成的結果也在程序設計者設計算法時所欲涵攝的結果范圍之內(nèi)，是一種標準化的結果，并非是主觀見之于客觀的智力創(chuàng)造活動，不符合創(chuàng)造性的要求。

時至今日，理想中的“超級人工智能”仍遙不可及。但無論技術發(fā)展到何種程度，人工智能也只能是為人類所認識的客體和利用的工具。機器不斷專業(yè)化使人類的角色逐漸轉變?yōu)闄C器的“服侍者”，但仍舊不能改變?nèi)斯ぶ悄軐儆谌祟悺皠趧庸ぞ摺钡谋举|。對于人工智能生成物獨創(chuàng)性的否定并不意味著其不具有保護價值，國內(nèi)學者已經(jīng)開始從多個角度探尋針對人工智能生成物的知識產(chǎn)權保護路徑。因此，應結合技術發(fā)展情況和現(xiàn)實需要為其提供有別于人類作品著作權的適當保護和規(guī)制。

注釋：

①斯圖爾特·喬納森、羅素和彼得合作創(chuàng)作的著作《Artificial Intelligence：a Modern Approach》一書中，根據(jù)人工智能的發(fā)展程度做出如上分類。

②如被MIT評為2016年十大技術突破之一的Deep Speech2，該技術在“谷歌大腦之父”吳恩達的主導下由百度科技公司推出，在語音識別技術上取得突破進展。

③Nick Bostrom對超級人工智能進行這樣的描述：它的先知模式可以準確回答所有的困難問題，它的精靈模式能夠執(zhí)行任何高級的指令和開放式任務，它的獨立意識模式可以擁有自由意志并擁有自由活動的能力。

④在Macmillanan案和Cramp v. Smythdon案中，法官均要求作者投入足夠的勞動或者技巧，即作出一定量的貢獻。

⑤德國《著作權法》第2條規(guī)定：“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創(chuàng)作?！薄皠?chuàng)作高度”階段，一般認為獨創(chuàng)性應包括以下幾個特征：（1）必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動或投入;（2）作品應體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性;（3）作品應體現(xiàn)創(chuàng)作者的智力，作者的思想感情能夠通過作品表達出來;（4）作品應具有一定的創(chuàng)作高度。

⑥對于一般的文學藝術作品要求水平較高的“創(chuàng)作高度”，稱之為“特別個性”;而對于商品說明書、表格、目錄等只要求存在適度的創(chuàng)作水準即可，稱之為“單純的個性”。

⑦如奧地利小說家卡史卡擅于用悲劇式的沉痛和戲劇式譏笑的寓言形式觀照現(xiàn)實世界，從其荒誕、變形而又異常真實的“透鏡”中，勃羅德領悟到了宗教的意味，薩特發(fā)現(xiàn)了存在主義的意義，而我國的讀者卻從中看到了異化的現(xiàn)象。

⑧所謂智力機械勞動，一般是指按照既定的規(guī)則、公式或運算規(guī)則對系列數(shù)據(jù)進行處理完成的成果。技藝性勞動則是指對現(xiàn)有作品的臨摹和模仿。

⑨如僅僅為他人創(chuàng)作提供物質條件或提供咨詢意見等輔助工作不能視為創(chuàng)作，不產(chǎn)生獨創(chuàng)性。

⑩如谷歌公司的Deep Dream通過應用生物網(wǎng)絡技術進行圖像處理，生成不可預知的獨特的藝術品。參見易繼明：《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎？》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第5期;梁志文：《論人工智能創(chuàng)造物的法律保護》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第5期。

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責任編輯：李金霞