刑事訴訟法學(xué)中的法理表達(dá)

自正法

（重慶大學(xué)，重慶 400044）

法理泛在，理在訴中，從法律中國(guó)到法治中國(guó)再到法理中國(guó)，“法理”已成為部門法學(xué)和法理學(xué)的共同關(guān)注，其概念具有轉(zhuǎn)介、解釋、填補(bǔ)和證成的功能?！?〕而在我國(guó)法學(xué)研究中，部門法對(duì)于法理的研究始終處于缺席或半缺席的狀態(tài)，刑事訴訟法學(xué)同樣面臨類似的尷尬境遇。為什么要提煉刑事訴訟法學(xué)中的法理（以下簡(jiǎn)稱“刑事訴訟法理”）？其意義何在？首先是“橋梁效應(yīng)”，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)與法理學(xué)的有效銜接。當(dāng)前的刑事訴訟法學(xué)與法理學(xué)之間，兩者的對(duì)話與交流并不頻繁，甚至有些“越走越遠(yuǎn)”的趨勢(shì)，當(dāng)兩者有共同關(guān)注對(duì)象“法理”時(shí)，這不僅有利于促進(jìn)刑事訴訟法學(xué)與法理學(xué)之間的溝通與交流，而且可以讓兩者之間互幫互促，共同促進(jìn)學(xué)科研究的多元化。其次是“體系效應(yīng)”，刑事訴訟法理是修法及司法解釋的指導(dǎo)思想，可推動(dòng)刑事訴訟進(jìn)一步民主化、科學(xué)化與體系化。刑事訴訟法理蘊(yùn)含于總則與分則的內(nèi)容之中，其把總則與分則串聯(lián)起來(lái)，公安司法機(jī)關(guān)人員在進(jìn)行司法解釋與適用法律時(shí)，均要符合刑事訴訟法理。因此，提煉和研究刑事訴訟法理，能準(zhǔn)確解釋和適用刑事訴訟法，才不會(huì)違背立法的初衷。再次是“共同體效應(yīng)”，形成以刑事訴訟法理思維為基礎(chǔ)的刑事法律職業(yè)共同體。從法律到法治再到法理，從法律思維到法治思維再到法理思維，我們常說(shuō)法律思維是權(quán)利和義務(wù)的思維，是規(guī)則性的，最基礎(chǔ)的；再高一個(gè)層次是法治思維，要求我們依照規(guī)則辦事，有嚴(yán)格的程序意識(shí)；而法理思維則是一種綜合性思維，超越了法律思維與法治思維，是良法善治的具體表征。概括而言，法律思維是規(guī)則模式的思維，法治思維是依法而治的思維，法理思維是良法善治的思維〔2〕38。這就要求我們的立法者、司法者、刑辯律師、政府和企業(yè)的法律顧問(wèn)以及其他從事法務(wù)工作、法學(xué)教育、法學(xué)研究等法律職業(yè)群體具有共同的刑事訴訟法理思維方式，形成以刑事訴訟法理思維為基礎(chǔ)的培養(yǎng)模式，培養(yǎng)一批精英化與專業(yè)化的刑事法律職業(yè)共同體。

如何概括和提煉刑事訴訟法理？有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)差異與解析法理要素技術(shù)方法的不同，可以將‘法理’的載體大體分為有關(guān)法理的詞語(yǔ)、概念，諺語(yǔ)、格言，命題、論述，判例、案例，故事，法條等表達(dá)形式?！薄?〕也有學(xué)者認(rèn)為：“提煉法理需要一定的方法和路徑，這些方法和路徑主要包括概括、思想（理論）、思辨批判、分析、體系化和金句表達(dá)。”〔4〕由此可推知，刑事訴訟法理表達(dá)應(yīng)當(dāng)是多元化的，本文欲從刑事訴訟法學(xué)中的詞語(yǔ)、概念、諺語(yǔ)、格言、命題、案例、判例、故事、法律原則和法律條文等多維度提煉和挖掘刑事訴訟法理。

一、概念、法諺與刑事訴訟法理

概念是從感性認(rèn)知上升為理性認(rèn)知，并把所感知對(duì)象的本質(zhì)屬性抽象出來(lái)，并加以概括；它既是物的尺度與人的尺度的和解，又是合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一〔5〕57。其中，概念與詞語(yǔ)總是難以分割，它們之間總是有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系，刑事訴訟法學(xué)中的大多數(shù)概念幾乎要棲身于一定的“詞語(yǔ)”世界，我們?cè)谶\(yùn)用概念的同時(shí)必然也在使用詞語(yǔ)，詞語(yǔ)的意義必然影響概念的表意及行為。例如，“訴訟”一詞就是個(gè)典型，一般認(rèn)為，“訴訟”一詞最早見(jiàn)于《后漢書·陳寵傳》，文中“西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)”，按照東漢許慎的《說(shuō)文解字》解釋：“訴，告也”，“訟，爭(zhēng)也”。這里的“訴訟”蘊(yùn)含著一方控告，另一方爭(zhēng)辯，把爭(zhēng)議提交給裁判官，由裁判官來(lái)裁決所謂的是非曲直，從而作出處理決定〔6〕3。又如，“公正”一詞，《白虎通德論》曾言：“公者通公正無(wú)私之意也?！本秃兄辛o(wú)偏、查明真相、明辨是非和罰當(dāng)其罪之意〔7〕15-16。再如，刑事訴訟法學(xué)中的“程序 ”“ 辯 護(hù)”“回 避”“訴 訟權(quán) 利 ”“釋明 義務(wù) ”“ 正當(dāng) 程序”“無(wú)罪推定”“審判公開(kāi)”“非法證據(jù)”等詞語(yǔ)，本身就蘊(yùn)含著深刻的法理要素。可見(jiàn)，詞語(yǔ)可通過(guò)對(duì)其文字含義的解釋，而提煉出刑事訴訟法學(xué)的法理要素，詞語(yǔ)是構(gòu)成刑事訴訟法理的最小元素。

然而，并不是所有有關(guān)刑事訴訟法學(xué)的詞語(yǔ)均能獲得法理要素，例如“犯罪嫌疑人”“被告人”“立案”“偵查”“起訴”“一審程序”“審判監(jiān)督程序”等。再如《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定“偵查”“當(dāng)事人”“法定代理人”“訴訟參與人”“近親屬”等詞語(yǔ)的含義，當(dāng)無(wú)法通過(guò)詞語(yǔ)考據(jù)獲得法理要素時(shí)，可將詞語(yǔ)作為概念來(lái)研究，不僅要解構(gòu)事物一般的、本質(zhì)的特征，而且要考察概念的演進(jìn)、語(yǔ)境〔3〕，正如林來(lái)梵教授對(duì)“國(guó)體”概念移植和演變的梳理，從而揭示“國(guó)體”暗含著國(guó)家統(tǒng)合原理的特定“法理”〔8〕，進(jìn)而從概念闡釋視角提煉出法理要素。

對(duì)于刑事訴訟法學(xué)中的一些概念，可通過(guò)分析概念的要素、結(jié)構(gòu)，考察概念的語(yǔ)源和語(yǔ)境，來(lái)挖掘概念中的法理要素，例如，“無(wú)罪推定原則”的含義，貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中將其陳述為：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)?！薄?〕37陳光中教授則將其表述為“在人民法院依法作出生效裁判確定有罪之前，任何人應(yīng)當(dāng)被推定無(wú)罪”〔10〕4。從挖掘法理要素層面考察，無(wú)罪推定原則含義一方面蘊(yùn)含著被刑事指控者被證實(shí)有罪之前應(yīng)被“推定”無(wú)罪〔11〕，另一方面發(fā)揮著分配證明責(zé)任的功能〔12〕，定罪應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持疑罪從無(wú)。再如“程序性制裁”概念，是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員和審判人員違反法律程序的行為，以宣告訴訟行為無(wú)效為基本制裁方式〔13〕。從其含義可知，違反程序可能導(dǎo)致訴訟終止、撤銷原判、非法證據(jù)排除、訴訟行為無(wú)效、從輕量刑等〔14〕，以遏制司法機(jī)關(guān)的程序性違法行為，彌補(bǔ)實(shí)體性制裁之不足〔15〕。類似于這樣的概念，刑事訴訟法學(xué)中還有“正當(dāng)程序”“一事不再理”“程序性辯護(hù)”等。由此可推知，刑事訴訟法學(xué)中的有些概念蘊(yùn)含著深刻的法理要素，是法理存在的基本方式，也是凝結(jié)法理成果的重要形式。

法諺（Legal Maxim，Rechtssprichwort，Maxxime De Droit）亦稱法律格言，是諺語(yǔ)的一種〔16〕1，包括與法律相關(guān)的諺語(yǔ)、格言、警句、名言等〔17〕，而本文的法諺主要是指與刑事訴訟法學(xué)相關(guān)的法律格言，其主要源于司法實(shí)踐，源于刑事訴訟法的規(guī)定、原則和精神，實(shí)現(xiàn)從法律語(yǔ)言到生活語(yǔ)言的切換，從法律知識(shí)到生活常理和經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)變〔18〕，也印驗(yàn)了“法諺源于生活”，它常常言簡(jiǎn)意賅而又含蓄無(wú)窮，蘊(yùn)含著深刻的法理。筆者從正當(dāng)程序、訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和強(qiáng)制執(zhí)行等方面的法諺提煉法理要素，首先，有關(guān)“正當(dāng)程序”的法諺?，F(xiàn)代正當(dāng)程序的法理最初源于“自然公正”（Natural Justice），也常常被稱為“看得見(jiàn)的正義”，這也反映了正當(dāng)程序的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都在于實(shí)體權(quán)利或利益的保護(hù)或分配〔19〕6。諺云：“正義先于真實(shí)，程序先于權(quán)利”“程序決定了法治和恣意人治的基本區(qū)別”“每一個(gè)訴訟都要按其自身的程序進(jìn)行”“不遵守訴訟程序者，必遭致訴”“任何人不能做自己的法官”“控告人如果成為法官，就需要上帝作為律師”“任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取”“任何人不得因同一案件而受兩次處理”“不能禁止任何人使用多種的辯護(hù)手段”“任何人皆無(wú)起訴自己的義務(wù)”“當(dāng)控辯雙方理由持平時(shí)，應(yīng)宣告被告人無(wú)罪”等。〔20〕96-103這些法諺無(wú)不滲透著正當(dāng)程序的法理，“正當(dāng)程序”貫穿于刑事訴訟的始終，從總則到分則，從偵查到審判再到執(zhí)行，刑事訴訟法的大多數(shù)條款也都是程序性條款。從這些法諺表述中可知，現(xiàn)代程序必須具備：對(duì)立面、決定者、信息和證據(jù)、對(duì)話和結(jié)果〔21〕30；進(jìn)而可概括出正當(dāng)程序的法理要素包括：程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對(duì)等性、程序的合理性、程序的及時(shí)性和程序的終結(jié)性〔22〕98-109。

其次，有關(guān)訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的法諺。法律思維有三重范疇，即規(guī)則、價(jià)值和事實(shí)，規(guī)則要求具有法的安定性，規(guī)則的存在比法的正義性與合目的性更重要〔23〕。在刑事訴訟法中，規(guī)則最主要的表現(xiàn)形式即是訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，并以法諺作為載體予以呈現(xiàn)，例如，有關(guān)訴訟規(guī)則的法諺包括：“法律規(guī)則太過(guò)非正義而無(wú)法遵守”〔24〕192“如果人人皆不遵守管轄時(shí)，事情就會(huì)亂套”“法官應(yīng)擴(kuò)大審判權(quán)的管轄范圍，不得拒絕受理案件”“訴訟期限對(duì)無(wú)起訴者沒(méi)有意義”“在庭審或司法過(guò)程中，未成年人應(yīng)得到援助或優(yōu)待”“世上一切訴訟都是有審理期限的”“訴訟裁決的終局性，符合公共利益的要求”“判決不應(yīng)徒有其名，而應(yīng)發(fā)揮其實(shí)效”等，〔20〕103-111這些法諺蘊(yùn)含的法理要素為：“訴訟時(shí)效性”“訴訟終局性”“規(guī)則的可預(yù)見(jiàn)性”與“法的安定性”等，只有訴訟當(dāng)事人遵守相應(yīng)的訴訟規(guī)則，訴訟權(quán)益才能得到保護(hù)。而有關(guān)證據(jù)規(guī)則的法諺，我國(guó)古代刑事證據(jù)要求有“大盜沿街走，無(wú)贓不定罪”“做賊來(lái)見(jiàn)贓，殺人來(lái)見(jiàn)傷”“捉賊須捉贓，捉奸須捉雙”“殺人的要見(jiàn)傷，做賊的要見(jiàn)贓，犯奸的要見(jiàn)雙”“人贓現(xiàn)獲，百喙難辭”等，〔18〕這些均反映了最樸素的法理，即證據(jù)要“鐵證如山”“人證物證俱在”。再如，現(xiàn)代有關(guān)證據(jù)規(guī)則的法諺有：“證據(jù)是正義的基石，排除證據(jù)就等于排除正義”“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”“重證據(jù)不輕信口供”“謠言不是證據(jù)”“消極事實(shí)不是證據(jù)”“一個(gè)目擊證據(jù)比十個(gè)傳言證據(jù)有分量”“證據(jù)不足等于沒(méi)有證據(jù)”“在刑事案件中，證據(jù)應(yīng)確鑿無(wú)疑”等，〔20〕111-121這些法諺反映了刑事訴訟離不開(kāi)證據(jù)，證據(jù)是確認(rèn)案件事實(shí)的主要手段，證據(jù)是實(shí)現(xiàn)正義的基石，蘊(yùn)含著證據(jù)裁判主義、證據(jù)相關(guān)性、證據(jù)最佳性規(guī)則等法理要素。

再次，有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行方面的法諺。執(zhí)行是刑事訴訟的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，其在整個(gè)刑事訴訟中占有舉足輕重的地位，是使刑罰權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵程序，而強(qiáng)制性作為執(zhí)行的重要屬性之一，蘊(yùn)含著生效的裁判文書是以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾加以強(qiáng)制實(shí)行，任何人不得阻礙生效裁判的執(zhí)行。諺云：“判決之執(zhí)行，優(yōu)先于其他所有程序?！薄?5〕313此法諺強(qiáng)調(diào)了執(zhí)行的優(yōu)先性，為當(dāng)前破解“基本解決執(zhí)行難”所提出的執(zhí)行對(duì)策提供了有力的法理支撐，改變了以往以指令法理為主導(dǎo)的執(zhí)行制度〔26〕。

可見(jiàn)，有關(guān)刑事訴訟法學(xué)的法諺，是對(duì)刑事訴訟法學(xué)的過(guò)去、現(xiàn)在與將來(lái)的靜態(tài)凝固，是對(duì)古今中外刑事訴訟的法律規(guī)定、法律原則、法律精神和法律意識(shí)的總結(jié)與概括，也是對(duì)法律生活道理和法律生活經(jīng)驗(yàn)的提煉。同時(shí)，它具有大眾化、通俗化、普及化的特點(diǎn)〔27〕，蘊(yùn)含著深刻的刑事訴訟法理，經(jīng)由法諺可以發(fā)現(xiàn)法理、傳播法理、闡釋法理和證成法理〔17〕。

二、法條、原則與刑事訴訟法理

法條又稱“法律條文”或“法律條款”，是法律文本的最基本單位，亦是承載刑事訴訟法理的基本方式，誠(chéng)如黃茂榮教授所言：“法條是制定法下，基于立法技術(shù)之需要所發(fā)展出來(lái)的結(jié)構(gòu)單元?！薄?8〕133也誠(chéng)如陳興良教授所言：“法理雖然是抽象的與較為恒久的，但它又必須有所載荷，而這一使命非法條莫屬?！薄?9〕1因此，在挖掘刑事訴訟法理過(guò)程中，法條具有不可替代的價(jià)值，因?yàn)樗莿?chuàng)制法律的必要構(gòu)件，是適用法律的基本單位，是理解法律的重要方式，更是研習(xí)法律的實(shí)證素材〔30〕?？梢?jiàn)，這些都是挖掘和提煉刑事訴訟法理元素的重要環(huán)節(jié)。在我們的司法實(shí)務(wù)中，一直秉承著“法條至上”的法理，這就要求我們的法官在解釋法條時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵守字面含義，不能隨意將其作為例外排除，不得隨意將其延伸到新的領(lǐng)域，更不得超越法條的字面含義猜測(cè)立法機(jī)關(guān)的立法意圖〔31〕。正如貝卡里亞所言：“法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或者刑罰?！薄?〕13此處蘊(yùn)含著法官適用法條是一種三段論的法理推演過(guò)程，研習(xí)、解釋與運(yùn)用法條的過(guò)程，即是一個(gè)提煉法條的法理元素的歷程。

在刑事訴訟法的法律條文中，有些法條可以直接提煉出法理要素，例如，《刑事訴訟法》第二條確立的“尊重和保障人權(quán)”，第二十九條規(guī)定“回避請(qǐng)求權(quán)”，第三十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人或被告人的辯護(hù)權(quán)”，第五十五條確立了“證據(jù)裁判原則”，第五十六條規(guī)定“非法證據(jù)排除規(guī)則”，第一百二十四條規(guī)定“詢問(wèn)證人個(gè)別進(jìn)行”，第一百八十三條規(guī)定“合議庭組織形式”，第一百九十二條規(guī)定“證人出庭規(guī)則”，第一百九十八條規(guī)定“被告人最后陳述權(quán)”，第二百二十七條規(guī)定“當(dāng)事人的上訴權(quán)”，第二百七十七條規(guī)定“對(duì)犯罪未成年人的方針與原則”，第二百八十九條規(guī)定“刑事和解的自愿性與合法性”等等。這些法條不僅具有獨(dú)立的法理要素，而且統(tǒng)合構(gòu)成了一套有關(guān)“程序權(quán)利”行使的法理體系。

有些法理要素則蘊(yùn)藏于刑事訴訟法的法條中，需要通過(guò)發(fā)現(xiàn)、挖掘和證成等間接方式凝練法理要素，進(jìn)而形成刑事訴訟法理要素，這在“立案條件”“審查起訴要件”“定罪量刑程序”和“執(zhí)行程序”中尤為明顯，例如，《刑事訴訟法》第一百零九條規(guī)定立案必須發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，且要符合管轄，才予以立案審查。又如，《刑事訴訟法》第一百七十條規(guī)定人民檢察院審查起訴要件，必須符合事實(shí)、證據(jù)、罪責(zé)及偵查合法性等要素，才能予以起訴。第二百八十二條規(guī)定的亦是如此，附條件不起訴要符合特定主體、特定罪名、特定刑期以及有悔罪表現(xiàn)等要件，進(jìn)而從要件中提煉出附條件不起訴需要遵循合目的性、必要性與比例原則的法理要素〔32〕。此外，可以通過(guò)刑事訴訟法草案、修正案、司法解釋，以及外國(guó)及古代刑事訴訟法相關(guān)的法條之中發(fā)現(xiàn)法理要素。例如，早在秦漢及唐朝時(shí)期已經(jīng)對(duì)級(jí)別管轄有明確規(guī)定，《唐六典》規(guī)定：“凡有犯罪者，皆從所發(fā)州、縣推而斷之。”〔33〕188總之，通過(guò)刑事訴訟法的法條透視法理，就要將這些歷史的和現(xiàn)行的刑事訴訟法文本、司法解釋等作為研究素材，運(yùn)用語(yǔ)意、比較、實(shí)證的方法對(duì)其開(kāi)展文本式的研究，從而揭示法理。

原則又稱法律原則，此處所探討的原則主要是指刑事訴訟法的原則，其貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程，是公檢法機(jī)關(guān)及訴訟參與人進(jìn)行刑事活動(dòng)所必須遵循的基本法理。按照《布萊克法律辭典》的解釋：原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源性的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則〔34〕1074?？梢?jiàn)，原則為法律提供基礎(chǔ)性公理、原理和法理，原則是刑事訴訟法理的表現(xiàn)形式，正如張文顯教授所言：“《刑事訴訟法》所規(guī)定的法律原則就是法理的一種載體或存在形式，是我們發(fā)現(xiàn)法理的一種途徑。”〔35〕當(dāng)然，誠(chéng)如大法官本杰明·卡多佐所言：“一個(gè)原則有自身擴(kuò)展到其邏輯極限的傾向，這種傾向也許會(huì)為另一種傾向所抵消，這就是，一個(gè)原則本身的歷史限度會(huì)限定其自身?！薄?6〕30這也說(shuō)明原則本身既含有地方性的因素，也有普適性的因素，并不是所有的法律原則都是刑事訴訟法理的表達(dá)。

在法律文本層面，原則與法條作為刑事訴訟法理表達(dá)，總是緊密地聯(lián)系在一起，他們互為補(bǔ)充，制定法條需要以原則作為指引，刑事訴訟法的原則通過(guò)法條予以表達(dá)，例如，《刑事訴訟法》第三條規(guī)定“偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機(jī)關(guān)依法行使”，第五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立行使職權(quán)”，第七條規(guī)定“公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，第八條規(guī)定“人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督”，第十一條規(guī)定“審判公開(kāi)”，第十二條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，不得確定有罪”，第十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，第六條規(guī)定“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”“對(duì)一切公民在適用法律上一律平等”等?？梢?jiàn)，法條不僅是原則的“承載體”，而且可以透過(guò)法條提煉刑事訴訟法學(xué)的公理、原理和法理。當(dāng)然，當(dāng)法條缺乏、按照法條的字面含義無(wú)法裁判甚至?xí)?dǎo)致不公正、荒謬的裁判，或者法條沖突無(wú)法抉擇時(shí)，這時(shí)就需要求助于法條背后蘊(yùn)含的原則，此時(shí)的原則一躍成為法理。

在學(xué)理文本層面，自瀘州遺贈(zèng)案研討公序良俗原則伊始，學(xué)界對(duì)法律原則的爭(zhēng)論從未休止。近十余年來(lái)，以刑事訴訟法教材為素材，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界對(duì)法律原則研究?jī)A注了頗多心血，著力于探索各國(guó)刑事訴訟立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，概括國(guó)際通行的刑事訴訟原則，即國(guó)家追訴原則、控訴分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則〔37〕96-114，這些原則表達(dá)著各國(guó)在刑事訴訟法上共同的法理訴求，也是為各國(guó)制定刑事訴訟法原則提供法理參考。將國(guó)際公約、國(guó)際通行刑事訴訟原則及國(guó)內(nèi)立法和司法實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，我國(guó)學(xué)者們概括和凝練了刑事訴訟法的原則，即國(guó)家主權(quán)原則、法律監(jiān)督原則、獨(dú)立行使司法權(quán)原則、“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則、“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則、公民適用法律一律平等原則、保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則、依法不追究原則以及使用本民族語(yǔ)言文字原則等共15項(xiàng)原則，這些原則覆蓋刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)和承載著刑事訴訟法的價(jià)值，共同構(gòu)筑了刑事訴訟法理的體系，它們是我國(guó)刑事訴訟立法、司法與修法實(shí)踐必須遵守的基本規(guī)律，蘊(yùn)含著豐富的刑事訴訟法理內(nèi)涵，它們彼此間互相聯(lián)系、相輔相成，任何一項(xiàng)原則的實(shí)現(xiàn)均要以其他原則的實(shí)現(xiàn)作為前提?？梢?jiàn)，原則是刑事訴訟法法理的表達(dá)，同時(shí)也是發(fā)現(xiàn)、研習(xí)和挖掘法理要素的重要素材。

三、命題、論述與刑事訴訟法理

在刑訴法學(xué)中，命題是表達(dá)判斷的語(yǔ)句，是通過(guò)描述事物本質(zhì)、特征、功能、價(jià)值等而作出的一種判斷。由于人們認(rèn)識(shí)能力、記憶能力、表達(dá)能力的局限性以及其他主觀方面的緣由，總有不能正確認(rèn)識(shí)、記憶、表達(dá)客觀實(shí)際情況的可能，所以凡是命題總是有真有假〔38〕。論述則是對(duì)事物的理論性描述，常用于描述現(xiàn)象、論證命題等，誠(chéng)如宋代歐陽(yáng)修《讀書》所述：“平生頗論述，銓次加點(diǎn)竄。”命題和論述作為刑事訴訟法理的載體，兩者之間總是息息相關(guān)，命題通過(guò)論述提煉法理，區(qū)分真假命題，辨別證據(jù)命題與要件命題。論述一般采用類比、歸納推理、三段論的演繹推理以及拉德布魯赫公式等方法，其往往由多個(gè)主題相關(guān)、邏輯連續(xù)的命題組合而成，引申出原有命題以外的內(nèi)涵，并最終形成一個(gè)或多個(gè)全新的命題。在我們的刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，大多數(shù)的命題和論述均承載了法理要素，以至于我們?cè)谘辛?xí)刑事訴訟法和評(píng)析刑事訴訟法的過(guò)程中，都將把這些命題和論述加以準(zhǔn)確理解、熟練運(yùn)用于自身理論闡釋之中作為最重要的起點(diǎn)、要求與標(biāo)準(zhǔn)〔3〕。

在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，區(qū)分真假命題、論述證據(jù)命題與要件命題的過(guò)程〔39〕，即是提煉和挖掘法理要素的過(guò)程，常用推理方法有：首先，運(yùn)用歸納和三段式演繹推理方法展開(kāi)論述。通常而言，歸納推理和演繹推理分別是從特殊推到一般和從一般推到特殊的基本邏輯推理形式，本質(zhì)上是對(duì)集合性質(zhì)與集合中元素性質(zhì)之間關(guān)系的探究〔40〕。歸納推理在邏輯上具有相對(duì)的有效性，歸納結(jié)論是一種概率真理，誠(chéng)如萊辛巴赫所言：“歸納推理決定著科學(xué)理論的真理性，從科學(xué)中除去這個(gè)原理就意味著剝奪了科學(xué)決定其理論真?zhèn)蔚哪芰??！薄?1〕16要使歸納推理所得出的結(jié)論具有真理和法理性，一方面需要符合法律的精神和價(jià)值，遵循公平、正義、正當(dāng)程序與整體性原則；另一方面形成歸納推理的邏輯經(jīng)驗(yàn)，即歸納推理的前提命題越多則歸納力度越強(qiáng)；歸納推理的前提命題的差異越大則歸納力度越強(qiáng)；結(jié)論命題與前提命題越同質(zhì)則歸納力度越強(qiáng)〔42〕。而三段論演繹推理作為論述的重要方法，則由大前提、小前提和法律結(jié)論組成，它是一個(gè)必然性推理，具有嚴(yán)密性、邏輯性的特點(diǎn)，拉倫茨把這種邏輯推理叫做“確定法效果的三段論法”〔43〕168-170。當(dāng)然，由于大前提的抽象性與模糊性，小前提的真實(shí)性又難以拿捏，可能導(dǎo)致結(jié)論的局限性?？傊瑲w納推理是基于“經(jīng)驗(yàn)”的推理，三段論演繹推理則是基于“理念”的推理，歸納推理是為了得到新命題的推理，三段式演繹推理則是為了檢驗(yàn)命題，從而提煉出法理要素。

其次，采用類比推理方式開(kāi)展論述，挖掘蘊(yùn)含的法理要素。類比推理主要是個(gè)體應(yīng)用一個(gè)領(lǐng)域或場(chǎng)景中的知識(shí)來(lái)處理另一個(gè)領(lǐng)域或場(chǎng)景下的推演方式〔44〕。當(dāng)我們對(duì)刑事訴訟法概念或規(guī)則的適用范圍產(chǎn)生困惑時(shí)，常常經(jīng)驗(yàn)性地求助于以（已知）例推（未知）例的類比推理，以“法不授權(quán)皆禁止”和“法不禁止皆自由”的類比為例，在私法領(lǐng)域始終奉行著“法不禁止皆自由”，其精準(zhǔn)含義是只要行為人不實(shí)施侵犯他人合法的私人領(lǐng)域這一為法所禁止的不正義行為，他就享有充分的自由〔45〕。按照類比公式，X：典型例證，Y：待決事實(shí)，F(xiàn)：相似性特征（并非指代一個(gè)特征，可以多個(gè)），H：待證特征（典型例證具有的一個(gè)特征，等待證明Y是否也具有該特征）可推知〔46〕，公法領(lǐng)域則可類比出“法不授權(quán)皆禁止”命題，這也成了我們刑事訴訟的基本法理。當(dāng)然，類比推理以法律規(guī)則為基礎(chǔ)，并以法律規(guī)則的文義和目的判斷其相似性與相關(guān)性，如果類比運(yùn)用過(guò)程是非邏輯和非理性的，或者類比前提是一般性結(jié)論，則可能類比得出非理性的結(jié)論〔47〕69-70。

再次，采用拉德布魯赫公式展開(kāi)論述，找尋法理要素。拉德布魯赫公式（以下簡(jiǎn)稱“拉式”）作為法律推理的重要方式〔48〕195，以正義性、安定性、合目的性為核心要素，拉式不僅以合目的性統(tǒng)合了正義性與安定性，而且為法官解決疑難案件提供了司法方案。二戰(zhàn)后德國(guó)紐倫堡審判曾以不符合不得溯及既往原則、分權(quán)原則和罪刑法定原則而備受質(zhì)疑，拉德布魯赫以“法無(wú)明文不為罪”原則為推理起點(diǎn)，最終為紐倫堡審判的判決提供了法理正當(dāng)性〔49〕。我們從拉式的論述中，挖掘和凝練了一些膾炙人口的法理警句，例如“法律就是法律”“法意圖趨向正義”“法律思維要求人們既著眼于具體的生活又反過(guò)來(lái)注意生活的輪廓”“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人”等等〔48〕6、163、187。這些都是經(jīng)拉式的法律論述而凝練的法理要素，運(yùn)用拉式論述的過(guò)程，即是發(fā)現(xiàn)、挖掘和凝練法理的過(guò)程。

四、故事、案例與刑事訴訟法理

我們每天都生活在童話故事里，故事與我們的生活息息相關(guān)，而故事往往蘊(yùn)含著深厚的哲理，故事同時(shí)也傳遞著真理，誠(chéng)如韋恩·布斯所言：“故事統(tǒng)治了每一個(gè)領(lǐng)域，甚至包括純粹的硬科學(xué)……我們都生活在故事的世界里。”〔50〕263有關(guān)刑事訴訟法學(xué)的法律故事亦是如此，它蘊(yùn)含著深刻的法理，闡釋著刑事訴訟法的“事實(shí)”“規(guī)范”和“價(jià)值”，與刑事訴訟的具體制度、司法實(shí)踐等緊密相連，也可以與刑事訴訟法的目的、價(jià)值、原則等抽象內(nèi)容產(chǎn)生聯(lián)系，進(jìn)而揭示“法律之理”“法學(xué)之理”“法治之理”。

正如荀子所言：“不聞不如聞之，聞之不如見(jiàn)之，見(jiàn)之不如知之，知之不如行之。學(xué)至于行而止矣?！薄?1〕189我們不僅要能從法律故事中找尋與法條相關(guān)的原理與事實(shí)，而且能從法律故事中挖掘和凝練法理要素，例如，先哲用“一兔走街，百人追之”“積兔滿市，過(guò)而不顧”的故事闡釋訴訟之定紛止?fàn)幍姆ɡ怼?2〕。又如，西方法律史經(jīng)典的柯克法官與詹姆斯國(guó)王的故事，在法官與國(guó)王的對(duì)話中曾出現(xiàn)：“Quod Rex non debet esse sub homine，sed sud Deo et Lege”（國(guó)王不應(yīng)當(dāng)受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律）〔52〕，這則故事不僅提出了“法律是什么”的基本法理命題，而且揭示了君主專制與程序法治對(duì)立的法理觀。再如，“洞穴奇案”，故事講述的是五名山洞探險(xiǎn)者因遭遇山體滑坡被困在洞中，在被困的第20 天，負(fù)責(zé)營(yíng)救的工程師告訴他們，還至少需要10天才能獲救，并從醫(yī)療專家的口中得知，沒(méi)有食物的情況，再活10天幾乎不可能。在等待營(yíng)救的過(guò)程中，他們決定采用抽簽方式選中了一名探險(xiǎn)者并將其殺死，用以作為其他四名探險(xiǎn)者維系生命的食糧。隨后，存活的四名探險(xiǎn)者等來(lái)了救援，也等來(lái)了一場(chǎng)審判，一審陪審團(tuán)認(rèn)為構(gòu)成謀殺罪，判處四名被告人以絞刑。案件被提交到了上訴法院。五位大法官對(duì)罪與非罪進(jìn)行了激烈辯論，有的法官支持嚴(yán)格適用法律，同意判處絞刑；有的法官認(rèn)為四名被告人出于自救而情急之下進(jìn)行抽簽，謀殺罪不成立。最終結(jié)果是：兩位大法官反對(duì)、兩位大法官贊成、一位大法官宣布退出裁判，一審判決得以維持，四名被告人被執(zhí)行絞刑〔53〕1。雖然這只是一則構(gòu)思的法律故事，但卻引發(fā)無(wú)數(shù)法律人激烈的討論與爭(zhēng)辯，法律人追求形式正義與實(shí)質(zhì)正義的平衡，當(dāng)我們的法官面臨疑難案件裁判時(shí)，如何處理法理與情理，衡平形式合理與實(shí)質(zhì)合理，以達(dá)到“程序正義”的法理，是每一位法官孜孜以求的目標(biāo)。

在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中，與之相類似的，許多法律故事均蘊(yùn)含著法理要素，例如：《監(jiān)獄》《秋菊打官司》《辯護(hù)人》《刺殺肯尼迪》《紐倫堡大審判》《被告山杠爺》《人民檢察官》《執(zhí)行利劍》等等，有些法律故事則以文學(xué)作品方式予以呈現(xiàn)，有些法律故事則以電視、電影作品的方式予以展現(xiàn)，作為法理表達(dá)的法律故事，有的直接呈現(xiàn)刑事訴訟法理，有的則需要通過(guò)挖掘和凝練，才能發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)含其中的法理要素，揭示法律故事背后的法理。

案例是刑事司法實(shí)踐的細(xì)胞，是法律規(guī)范與司法實(shí)踐的有效結(jié)合體，是應(yīng)然法律規(guī)范的實(shí)然應(yīng)用，尤其是刑事指導(dǎo)性案例，在我們的司法實(shí)踐發(fā)揮著“準(zhǔn)法源”的功能〔54〕，具有“參照”效力〔55〕。按照2011 年最高人民法院研究室印發(fā)《關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見(jiàn)》《指導(dǎo)性案例樣式》規(guī)定，刑事指導(dǎo)性案例一般由標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案件、裁判結(jié)果及裁判理由構(gòu)成，自2010年確立指導(dǎo)性案例制度以來(lái)，截止2017 年12 月31日，最高人民法院共發(fā)布了17 批92 例指導(dǎo)性案例，其中有15例為刑事指導(dǎo)案例，其所涉案由分別為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、危害公共安全罪，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪，妨害社會(huì)管理秩序罪，貪污賄賂罪等共6類〔56〕51。這些刑事指導(dǎo)性案例均蘊(yùn)含著許多的法理元素，刑事指導(dǎo)性案例之所以成為“活法”的關(guān)鍵在于蘊(yùn)含有法理要素，刑事指導(dǎo)性案例的生成過(guò)程即是發(fā)現(xiàn)或提煉法理要素的過(guò)程，法官在裁判類似的刑事案件時(shí)，參照刑事指導(dǎo)性案例的實(shí)務(wù)過(guò)程即是對(duì)案例中法理要素再確認(rèn)的過(guò)程。

例如，刑事指導(dǎo)案例4 號(hào)和12 號(hào)展示了運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的法理，闡釋了死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行之間的艱難選擇〔57〕。再如，指導(dǎo)案例63號(hào)，法院審理徐加富強(qiáng)制醫(yī)療案，對(duì)被申請(qǐng)人或者被告人是否“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”進(jìn)行了法理闡釋，同時(shí)提煉了強(qiáng)制醫(yī)療程序的法理要素。這些刑事指導(dǎo)案例中的法理，一方面對(duì)于司法實(shí)踐具有指引作用，它發(fā)揮著回應(yīng)公共議題、考慮被害人訴求、重申法律規(guī)范等作用；另一方面對(duì)司法實(shí)踐具有規(guī)范作用，規(guī)范我們的法官、檢察官、辯護(hù)律師等法律職業(yè)共同體，按照指導(dǎo)案例中的法理進(jìn)行裁判、起訴和發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)。

除了刑事指導(dǎo)性案例，一些普通的刑事案件亦是法理的表達(dá)〔58〕。從國(guó)際國(guó)內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)看，案例成為活法的關(guān)鍵在于這些案例的法理含量，只有提煉和挖掘刑事案件中的法理，才能使其完全脫離特殊地域和時(shí)間背景的限制，發(fā)揮刑事案件中法理的輻射作用和涵蓋作用。因此，我們要能夠從案例中提煉出科學(xué)法理，這是非常重要的事情〔59〕。當(dāng)然，各部門每年評(píng)選的典型性刑事訴訟案例和影響力刑事訴訟案件，毫無(wú)疑問(wèn)也是法理的重要載體，例如近年來(lái)發(fā)生的北京雷洋案、上海昆山“反殺案”、山東于歡案、河南大學(xué)生掏鳥窩案、天津趙春華案、內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案，等等，都蘊(yùn)含著深刻的法理。雖然這些案例沒(méi)有直接上升為刑事訴訟的原理或原則，但這些案例形象生動(dòng)、不拘形式，其裁判的結(jié)果常常傳遞和輸出著法理元素，承載著借案而釋法理的效用。

綜上可知，我們可以通過(guò)刑事訴訟法學(xué)中的詞語(yǔ)、概念、諺語(yǔ)、格言、命題、案例、判例、故事、法律原則和法律條文等提煉和挖掘“刑事訴訟法理”，也可以通過(guò)算法、大數(shù)據(jù)、人工智能等在刑事訴訟中的應(yīng)用而發(fā)現(xiàn)“新法理”〔60〕。可見(jiàn)，刑事訴訟法理概念可描述為衡平、證成刑事訴訟程序的正當(dāng)性，蘊(yùn)含著懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一、兼顧公正與效率以及平衡控辯審的程序原理或理論依據(jù)，亦可稱為程序之法理或公理。當(dāng)然，本文對(duì)于刑事訴訟法理表達(dá)的探索，僅僅是為同仁們拋磚引玉，殷切期望有更多的學(xué)者提煉和挖掘程序法理，讓程序法理在刑訴法學(xué)中真正發(fā)揮“橋梁”“體系”和“共同體”效應(yīng)。