徐德剛, 陳順龍
(湖南科技大學 法學與公共管理學院, 湖南 湘潭 411100)
《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第七十二條規(guī)定設區(qū)的市立法權(quán)限范圍限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護三大事項,但由于其中的城鄉(xiāng)建設與管理內(nèi)涵及外延不明確以及對“等”字理解不同,在實踐中設區(qū)的市在立法過程中對立法事項存在窄、中、寬的立法現(xiàn)象[1]。此外,一些地方存在消極立法和過度立法的現(xiàn)象。為消解消極立法和過度立法的兩極分化問題,應當盡快明晰設區(qū)的市立法權(quán)限范圍。
《立法法》修改規(guī)定擴大至所有設區(qū)的市擁有立法權(quán)以來,學者們關于設區(qū)的市立法權(quán)限范圍問題一直爭議不斷,至今仍不清晰。本文擬根據(jù)相關立法、規(guī)范性文件的表述,在學界討論的基礎上,明晰立法權(quán)限范圍。
《立法法》關于設區(qū)的市立法權(quán)限范圍大小及其表述方式,在經(jīng)歷四次各不相同的表述之后,最終才確定為如今的“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面事項”,意見分歧之大可見一斑?!读⒎ǚā沸薷闹酰⒎ㄕ邔τ谑欠袷褂谩俺青l(xiāng)建設與管理”這一詞以及其基本內(nèi)涵和外延沒有統(tǒng)一意見,從草案的修改過程來看更是幾度改弦更張?!读⒎ǚ?草案)》一次審議稿表述的是設區(qū)的市有權(quán)對“城市建設、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護等城市管理方面”的事項制定地方性法規(guī)。此時,“城市建設與環(huán)境保護”是“城市管理”的下位概念,即城市管理包含以上兩項事務。但在二次審議稿中,設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的范圍表述為“城市建設、城市管理與環(huán)境保護等方面的事項”,“城市管理”卻與“城市建設”“環(huán)境保護”成為并列關系。最后草案提交全國人大審議時,表述再次轉(zhuǎn)變?yōu)樵O區(qū)的市制定地方性法規(guī)限于“城市建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”??梢娏⒎ㄕ邔Α俺青l(xiāng)建設與管理”含義之糾結(jié)以及“限權(quán)”與“賦權(quán)”平衡點的難以把握。最后通過的《立法法》將“城市”修改為“城鄉(xiāng)”,“市容衛(wèi)生”則不再出現(xiàn)于法律文本之中。
《立法法》第七十二條雖然對設區(qū)的市立法權(quán)限范圍予以了限定,但如何解釋“三大事項”及“等”是“等內(nèi)等”還是“等外等”,學界有不同的看法。在三大事項中,環(huán)境保護和歷史文化保護由于上位法《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國歷史文化保護法》《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定清晰,學界和實踐中對其爭議較小,爭議主要集中在以下兩點:
第一,關于“城鄉(xiāng)建設與管理”的基本內(nèi)涵及外延。有學者從“管理”一詞著手,借用《城市管理學》中的解釋,認為“城市管理”與“城市建設”“環(huán)境保護”是并列關系,故只能對城市管理的含義做狹義的理解,因此城鄉(xiāng)建設與管理包含以下事項:一是城鄉(xiāng)規(guī)劃領域的事務;二是房地產(chǎn)領域事務的建設與管理;三是涉及基礎設施領域的事務[2]。有學者通過“賦權(quán)目的”進行解釋,認為對《鶴壁市循環(huán)經(jīng)濟生態(tài)城市建設條例》《威海市居民養(yǎng)老服務保障條例》等直觀感覺并非城鄉(xiāng)建設與管理應有之內(nèi)容,卻的確屬于地方發(fā)展治理過程中的內(nèi)容,在綜合考量城鄉(xiāng)管理需求的基礎上,結(jié)合城鄉(xiāng)建設與管理的內(nèi)容,遵循法制統(tǒng)一原則和堅持不抵觸上位法的底線,做一定的擴大解釋是適應發(fā)展的必然選擇[3]。有學者認為,對法律概念應該進行文義解釋,即分析法律規(guī)定之字面含義,而不應隨意做擴大解釋[4]。李小萍認為城鄉(xiāng)建設與管理除囊括城鄉(xiāng)規(guī)劃和基礎設施建設與管理領域方面的事務之外,市政管理還應包括城鄉(xiāng)公共事業(yè)、公共設施和公共事務管理等公益性事務[5]。另外,還有學者將與經(jīng)濟發(fā)展和民生相關的事業(yè)也歸于城鄉(xiāng)建設與管理的含義之中,例如投資管理、社會福利、區(qū)域產(chǎn)業(yè)促進、就業(yè)等方面的事務。
第二,“等”的理解問題。“等”字在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋為表示列舉未盡,或用于列舉煞尾,從而導致學界有“等內(nèi)等”和“等外等”兩種觀點。“等”的解釋將直接決定設區(qū)的市立法權(quán)限范圍的大小。大多數(shù)學者認為應嚴格解釋“等”字,理解為“等內(nèi)等”[6],對設區(qū)的市立法權(quán)限范圍僅限定在《立法法》規(guī)定的三項事務,目前在學術(shù)界和理論界該觀點是主流觀點。“等外等”則是少數(shù)觀點,該觀點認為,設區(qū)的市立法權(quán)限不應困于這三大事項的牢籠之中,更不應只是對三大事項的具體細化,而應靈活看待,在必要的時候甚至可以超越。苗連營認為倘若嚴格解釋為“等內(nèi)等”,那么設區(qū)的市地方立法將是蒼白無力的。因此從發(fā)展的眼光來看,對“等方面的事項”不應該做“一刀切”的解釋,在解讀其含義時應側(cè)重于“等外等”,以保證設區(qū)的市享有足夠大的立法空間[7]。有學者認為“等”外不可立法是犯了對《立法法》相關條款理解的望文生義錯誤,放大了賦予設區(qū)的市過大立法權(quán)限的危害,對“限權(quán)”目的產(chǎn)生了誤解[8]。質(zhì)言之,法律具有一定的滯后性,正如喬曉陽所表達的觀點,“等”字的規(guī)定是立法者考慮到法律的滯后性,為應對社會發(fā)展變化和各地區(qū)的實際發(fā)展狀況,而為將來擴大地方立法權(quán)限范圍所留下的制度空間。此外,喬曉陽在論及立法權(quán)限時,明確指出地方立法權(quán)限范圍是比較廣泛、能夠滿足地方立法需要的,地方立法是完全足夠發(fā)揮作用的[9]。
自《立法法》對立法機關進行擴容之后,地方立法獲得了極大的發(fā)展。2020年,設區(qū)的市制定地方性法規(guī)563件,這些法規(guī)對中央來說是一個有益補充和完善,也確實能夠解決本地發(fā)展中的難題。但是隨著地方經(jīng)濟的不斷發(fā)展,出現(xiàn)了許多立法難以預料的情況,導致實施過程中產(chǎn)生了以下不足:
《立法法》“一放一收”,一方面擴大到全部設區(qū)的市都有一定的立法權(quán),一方面將立法權(quán)限范圍局限于三大事項,之前較大的市排除式權(quán)限轉(zhuǎn)變?yōu)榱信e式權(quán)限。由于極大限縮了立法范圍,不少學者對立法權(quán)限是否能實現(xiàn)“適應地方的實際需要”的目的持懷疑態(tài)度。有學者認為這一限制使立法空間極大縮小,損害了地方立法的實效性[10]。有學者通過實證研究分析發(fā)現(xiàn),對地方性法規(guī)調(diào)整的事項,采用類型化方法分為城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護、政權(quán)和法治建設、資源管理、行政管理、社會管理與經(jīng)濟管理8種。其中,城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護、社會管理和經(jīng)濟管理等5個方面的立法需求在城鎮(zhèn)化率不斷提高的過程中不斷增加,社會經(jīng)濟較發(fā)達的地區(qū),其在這5個方面的立法需求更高[11]。在經(jīng)濟社會快速發(fā)展的今天,“三大事項”已經(jīng)不能包含很多新出現(xiàn)的問題了,例如養(yǎng)老、醫(yī)療等比較突出又亟須解決的問題。因此,有學者就指出由于《立法法》第七十二條規(guī)定的限制,立法主體擔憂屬于越權(quán)立法而將本應及時立法的事項放棄立法,進而導致近一半的立法需求不能通過自行立法得到滿足。放權(quán)目的是充分發(fā)揮地方立法的地方性、自主性和創(chuàng)新性等優(yōu)勢,進而滿足設區(qū)的市的實際需要。顯然,《立法法》現(xiàn)有規(guī)定導致地方立法需求并未得到滿足。
沒有地方特色,地方立法就失去了其存在的價值[12]220。地方特色通常表現(xiàn)為“人無我有”或者其他地區(qū)沒有規(guī)定而該地區(qū)規(guī)定了,又或者比其他地區(qū)規(guī)定得更加具有針對性、可執(zhí)行性?,F(xiàn)有規(guī)定的“三大事項”在很多層面擁有相當多的共性,尤其是在城鄉(xiāng)建設與管理方面,一些相對落后的城市如今面臨的困境,發(fā)達城市曾經(jīng)經(jīng)歷過,因此,相對落后的城市在很多方面可以借鑒發(fā)達城市的先進做法,用制定規(guī)范性文件或制定政府規(guī)章的方式進行規(guī)制即可,而無須制定地方性法規(guī)。否則,會產(chǎn)生重復立法和抄襲立法的現(xiàn)象,并且不符合本地實際情況和具體需要。有學者通過統(tǒng)計,發(fā)現(xiàn)在條文內(nèi)容上,地方性法規(guī)有1/3是不必要的,1/3是可有可無的,1/3是確實有必要立的;一些執(zhí)行類法規(guī)中,確實立足于本地區(qū)實際情況、實際需要和帶有地方特色的規(guī)定僅有幾條[13]。顯然,規(guī)定的“三大事項”束縛了立法機關的手腳,浪費了有限的立法資源,同時難以滿足立法需要和體現(xiàn)地方特色。
語言是具有模糊性的,而法律要求具有明確性,可以給予合理的預期,以明示何種行為可為、何種行為不當為。為實現(xiàn)這一目的,需對法律進行解釋。目前關于城鄉(xiāng)建設與管理的內(nèi)涵和外延包含哪些內(nèi)容仍不明確,“等”要怎么理解的問題仍存爭議。對上述問題,至今都沒有給出正式的解釋,各地立法機關都在“摸著石頭過河”。有些立法機關先行制定的地方性法規(guī)獲得了省級人大常委會的批準得以實施,如《福州市公共場所控制吸煙條例》。而有些則被認為存在突破上位法的問題,其合法性遭到質(zhì)疑,如2010年青島市人大常委會制定了《青島市旅游條例》,而《中華人民共和國旅游法》是2013年全國人大常委會才頒布實施的,前者在制定出臺時不存在上位法依據(jù),在憲法中也找不到明顯的依據(jù),這就導致有限的立法資源得不到有效的利用。加之中央擔憂地方“一放就亂”“一統(tǒng)就死”,因此對立法權(quán)限范圍的核心問題至今沒有給予明確意見。究其原因,主要是為了維護國家法制統(tǒng)一以防出現(xiàn)立法“大躍進”,以及對地方立法能力的擔憂[14],由此造成法律文本規(guī)定不清晰,立法實踐不穩(wěn)定,不時出現(xiàn)越權(quán)立法、抵觸上位法和違背法制統(tǒng)一的現(xiàn)象。因此,面對問題應準確回應矛盾,主動求變而非被動應變。
黨的十八屆四中全會決定指出,實現(xiàn)立法和改革決策相銜接,做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。在此背景之下,若仍嚴格遵守“三大事項”的規(guī)定,在沒有特別授權(quán)時,只能就“三大事項”制定地方性法規(guī),那么十八屆四中全會的精神將難以落實。設區(qū)的市立法在我國立法體制中屬于“神經(jīng)末梢”,是聯(lián)系群眾、反映群眾心聲和執(zhí)行上級機關命令指示的重要紐帶,發(fā)揮著承上啟下的樞紐作用。其對上貫徹執(zhí)行中央和省的法律法規(guī),對下根據(jù)本地區(qū)實際制定更有針對性的地方性法規(guī),是實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的“最后一公里”。但目前亟需改革的養(yǎng)老、衛(wèi)生、社會福利與保障、醫(yī)療、教育等領域,卻并不包含于《立法法》“三大事項”中,難以獲得相應的制度保障,地方難以根據(jù)需要自主展開立法。由此帶來的后果是,各地在醫(yī)療、養(yǎng)老、教育、衛(wèi)生等領域只能通過制定規(guī)范性文件的方式來予以規(guī)制,而規(guī)范性文件(紅頭文件)制定主體不一、立法水平較低、制定程序簡單且內(nèi)容隨意性大等問題易導致立法質(zhì)量無保障。中央賦予設區(qū)的市立法權(quán)主要是希望通過制定地方性法規(guī)走上地方治理法治化的軌道,如此下去此目的也將落空。
針對《立法法》現(xiàn)有規(guī)定導致的困境,即為應對立法需求激增但立法權(quán)有限的尷尬局面,亟需對立法權(quán)限范圍的規(guī)定予以完善,探索滿足地方立法需要與放開地方立法權(quán)之間的平衡點。本文針對《立法法》第七十二條提出以下建議:
近年來,中央多次提出要給予地方盡可能多的自由裁量權(quán),以更大程度地發(fā)揮地方的主動性,支持地方創(chuàng)造性地開展工作。在全面深化改革和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關鍵時期,亟需打破不合理的舊的秩序和制度,建立一整套新的適應當下發(fā)展的制度體系。每一種制度對現(xiàn)實社會的適應總有不盡如人意之處,因此,必須隨著社會的發(fā)展而不斷與時俱進,以保持制度本身強大的生命力。經(jīng)濟社會發(fā)展迅速的今天,制定促進經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)是設區(qū)的市立法權(quán)限范圍應有之內(nèi)容;加強社會保障制度的完善和落實也是值得提倡和鼓勵的。例如,泰州市人大常委會此前創(chuàng)制的《泰州市公共信用信息條例》,明顯不屬于《立法法》限定的立法事項,但從立法目的和內(nèi)容來看卻具有相當?shù)谋匾院头e極意義。當全國和省內(nèi)存在立法空白時,此法規(guī)的及時制定可以為規(guī)范公共信用信息的歸集、披露、應用和監(jiān)管活動提供指導作用,將社會公共信用的管理納入法治軌道,這也是對中央重大改革于法有據(jù)精神的貫徹落實。再者,當中央在信用信息領域未頒布統(tǒng)一法律,而信用管理又亟需一套制度體系來保障的時候,地方立法可以發(fā)揮試金石作用,為以后在全國制定良好的高質(zhì)量信息立法積累經(jīng)驗、提供參考?;诖?,《立法法》現(xiàn)有規(guī)定在某種程度上已經(jīng)阻礙了地方立法進程,不利于地方立法為地方發(fā)展提供法治保障。因此,全國人大常委會需總結(jié)經(jīng)驗,針對現(xiàn)有問題制定對策,完善對“三大事項”的限制規(guī)定,擴大設區(qū)的市立法權(quán)限范圍,應包括社會管理、經(jīng)濟管理、民生保障等方面的事務,并且可嘗試將列舉式權(quán)限修改為排除式權(quán)限。除《立法法》第八條規(guī)定的法律保留事項,其他事項可以根據(jù)本地實際情況和立法需求制定地方性法規(guī),將設區(qū)的市立法權(quán)限范圍予以擴大,以滿足日益增長的立法需求。
立法本身具有天然的滯后性,因此在立法過程中普遍使用兜底條款“等”字,給日后出現(xiàn)的新情況留下解釋余地。面對這些法律條款,要及時給予正式解釋,明確其內(nèi)涵及外延,不宜將“等”解釋為“等內(nèi)等”。在實踐中,目前“等”外立法數(shù)量已經(jīng)超過“等”內(nèi)立法數(shù)量了,質(zhì)言之,“等”外不可立法是不現(xiàn)實的,沒有實際意義。制度是人類行為的結(jié)果,而非設計的產(chǎn)物,因此應當盡快肯定“等”外是可以立法的。值得注意的是,我國在立法實踐中頻繁用到“等”字,在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)等許多法律法規(guī)中都出現(xiàn)了“等”,在對其進行解釋的時候,理論界與實務界大都采取擴大解釋的原則。學者們普遍認為法律不可能對所有的事項進行一一列舉,而只是列舉具有顯著特征的類型化事項。因此本文認為,在對《立法法》第七十二條“等”進行解釋的時候,也應借鑒《刑法》《民法典》的解釋,解釋為“等外等”,對具有相似特征的事項制定地方性法規(guī)。在對地方立法權(quán)限范圍進行解釋的時候,不能一遇到模糊性條款就進行限制解釋“一刀切”,而應當給予地方立法一定的探索空間。設區(qū)的市通過創(chuàng)制性立法、先行性立法,結(jié)合本地區(qū)實際情況突顯地方特色,提高立法針對性,對設區(qū)的市而言是從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治的一個重大機遇。當然,“等”外立法的同時不能突破底線,即有損公民權(quán)利和破壞法制統(tǒng)一,如此方能實現(xiàn)“放權(quán)”與“收權(quán)”之間的大致平衡,既能滿足地方需要又能維護法制統(tǒng)一。
《立法法》規(guī)定應根據(jù)本地實際情況和具體需要制定地方性法規(guī),地方不僅僅是行政區(qū)劃意義上的地方,其地方性更體現(xiàn)于區(qū)別其他地區(qū)的“地方性知識”,即地方特色。地方特色是地方立法應反映出的與本地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化、風俗等多個方面的實際情況相適應的特點。地方性立法應具有較強的針對性,有利于解決本地實際問題。風俗習慣不僅是一種生活方式,更是民眾普遍認可并反復實踐的民間規(guī)范,已經(jīng)成為了一種秩序。立法是為了確立一種秩序,而“貫徹落實最好的法律,正是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定”[15]3。習慣法是最有生命力的,其地位超過其他任何法律。而在民族風俗習慣形成與發(fā)展過程中生態(tài)環(huán)境、社會和文化個體具有重要作用,并且任何一種民俗所展示的情節(jié)都離不開三者的互動[16]。因此,地方立法通過吸收有利于良好規(guī)則秩序形成的民間規(guī)范,用法律手段進一步調(diào)控生態(tài)環(huán)境、社會與文化個體之間的關系,調(diào)適出適合當下發(fā)展的風俗習慣,其法律的實施效果會更好。民間規(guī)范并不屬于現(xiàn)有規(guī)定的立法權(quán)限范圍,但其在制定地方性法規(guī)中具有舉足輕重的作用,有必要賦予設區(qū)的市在民間規(guī)范相關方面的專屬立法權(quán)。這方面事項中央不適宜進行規(guī)定,只能做宏觀調(diào)控。對于設區(qū)的市是否存在專屬事項,雖然《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國地方組織法》沒有直接依據(jù),但從治理實踐經(jīng)驗來看,確實存在某些事項中央不會進行規(guī)定而由地方政府根據(jù)本地實際自行規(guī)定的情況。如,某一個市的社會秩序維護、環(huán)境保護、社會福利保障問題等,不宜由中央做全國性規(guī)定。
在地方立法權(quán)限范圍擴張之后,如何保證立法質(zhì)量呢?《立法法》規(guī)定設區(qū)的市地方性法規(guī)要報省級人大常委會進行合法性批準。這種監(jiān)督方式為事前監(jiān)督,不僅會增加省級人大常委會的工作負擔,還會妨礙立法的及時出臺,有損立法的實效性。因此,要有效應對設區(qū)的市立法權(quán)限范圍的擴充,必須對其監(jiān)督體制機制進行改進。其中的難點問題是,如何在充分發(fā)揮設區(qū)市立法的主動性、及時性的同時,達到對其有效監(jiān)督之目的。本文認為,可以嘗試引入“提前介入”制度,即設區(qū)的市確定立法項目時,省級人大常委會根據(jù)該地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展水平、改革與發(fā)展實踐需求、歷史文化與社會風俗、突出的社會矛盾和問題等方面因素綜合考慮,充分論證其合法性、合理性和可行性[17]。其次,在起草立法時省級人大常委會派出相關專家全程參與,指導立法起草工作。最后,在立法實施后由第三方對其效果進行評估,保證做到事前、事中、事后全過程監(jiān)督,即對整個立法全過程進行監(jiān)督。當然,全過程監(jiān)督也應有所側(cè)重,主要側(cè)重于確定立法項目和立法起草過程中的監(jiān)督,加大此階段監(jiān)督力度,能夠于第一時間發(fā)現(xiàn)問題,進而將“問題扼殺在搖籃里”,有助于在提升立法質(zhì)量的同時減輕省級人大常委會的工作壓力。在此基礎上,探索將省級人大常委會對設區(qū)的市法規(guī)的批準審查權(quán)轉(zhuǎn)換為備案審查權(quán)[18]。同時,為與中央保持一致,賦予省級人民政府、省高級人民法院、省檢察院、省軍分區(qū)和各設區(qū)的市人大常委會認為地方性法規(guī)與上位法存在沖突或相違背的,可以向省級人大常委會提出審查要求的權(quán)限;其他國家機關、社會團體、企事業(yè)組織以及公民可以提出審查建議權(quán)限。如此,設區(qū)的市將不再只有“半個立法權(quán)”,還體現(xiàn)了上級對下級行使權(quán)力的尊重。然后,要進一步構(gòu)建審查機制體制,進行“行權(quán)控制”而非“權(quán)限控制”,此舉一方面留出了一定的空間以滿足地方實踐創(chuàng)新的需要,另一方面也能在法制統(tǒng)一原則下確保立法權(quán)的有效行使。
地方治理法治化仍處于摸索階段,因此須在實踐中逐步建立相應的制度規(guī)范,對設區(qū)的市立法權(quán)限范圍應有一個統(tǒng)一且完整的判定標準。當前,現(xiàn)有規(guī)定導致設區(qū)的市立法需求難以滿足,亟需對現(xiàn)有規(guī)定進行完善或作出相應的立法解釋,只有這樣,地方立法機關方能準確把握立法尺度,不困于“三大事項”權(quán)限控制,在經(jīng)濟、教育、文化、公安、消防、體育、社會保障和城鄉(xiāng)建設等方面根據(jù)本地區(qū)的實際進行有特色的創(chuàng)制性規(guī)定,在有限的立法權(quán)限范圍內(nèi)充分履行立法使命。設區(qū)的市立法權(quán)限范圍擴大后,加強對設區(qū)的市立法權(quán)行使的監(jiān)督是應有之內(nèi)容,要逐步建立審查制度,進行“行權(quán)控制”。如此,設區(qū)的市立法的主觀能動性和創(chuàng)造性將能在更大程度得以發(fā)揮,不僅可以為地方治理法治化積累經(jīng)驗,還可以為中央立法積累更多的制度實踐經(jīng)驗。