抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的應(yīng)用研究

吳 芳，羅斌飛

（1 華東交通大學(xué)，江西 南昌 330013；2 江西警察學(xué)院，江西 南昌 330103）

一、抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的提出

抽樣取證的概念來自統(tǒng)計學(xué)中的抽樣調(diào)查，是在科學(xué)的抽樣方法上形成的一種取證方法。抽樣取證在最早應(yīng)用于行政領(lǐng)域，后來刑事領(lǐng)域開始引進抽樣取證，但主要集中于侵犯知識產(chǎn)權(quán)類案件和毒品犯罪案件等犯罪案件中。[1]刑事訴訟中的抽樣取證，是指辦案人員基于統(tǒng)計學(xué)的科學(xué)方法，從海量的物品或被害人中提取具有代表性的物或人作為樣本對象進行取證，并據(jù)此證明全體對象的屬性、數(shù)量、結(jié)構(gòu)、比例等的一種刑事推定式證明方法。[2]

抽樣取證方法不是新事物，但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中應(yīng)用抽樣取證的方法是近幾年才提出的。2016 年，發(fā)生在浙江省諸暨市，由最高人民檢察院、公安部聯(lián)合督辦的 “4·19 特大系列釣魚軟件遠(yuǎn)程刷單詐騙案” 中，諸暨市檢察院就采用了抽樣取證的方式。該案件涉案被害人數(shù)眾多，面對此種案件，用傳統(tǒng)方法調(diào)查取證存在諸多難題。對此，諸暨市人民檢察院根據(jù)涉案金額和作案手法等抽取其中一部分作為取證對象。同時，在2016 年“兩高一部”發(fā)布的 《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中以綜合認(rèn)定的模式確定了抽樣取證。關(guān)于偵查取證中“綜合認(rèn)定”的解讀，可以分為以下三種模式，一是以犯罪嫌疑人自認(rèn)為基礎(chǔ)，再輔以相關(guān)證據(jù)進行印證的認(rèn)罪處罰模式。二是抽樣取證，全案綜合認(rèn)定模式。三是受限于傳統(tǒng)的刑事證明理念，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中找到相應(yīng)罪名犯罪數(shù)額的下限并以此定罪量刑的有限追懲模式。[3]其中，就第二種模式可以認(rèn)為，綜合認(rèn)定中包含了抽樣取證。

二、抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的應(yīng)用論證

（一）抽樣取證的必要性

1.傳統(tǒng)證明方式導(dǎo)致的證明困境。偵查取證終須服務(wù)于法庭調(diào)查中的舉證質(zhì)證，在現(xiàn)有的法庭證據(jù)調(diào)查制度中非常依賴“印證”的證明方式，可以說“印證”的證明方式成為偵查取證過程中必須考慮的剛性因素。[4]在刑事訴訟中，“印證”的證明方式必然有其自身的優(yōu)越性，才會如此備受推崇。傳統(tǒng)犯罪證據(jù)調(diào)取的數(shù)量往往較少，范圍往往較窄，證據(jù)事實的指向與證據(jù)之間也較為明確，但是隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷攀升，傳統(tǒng)證明方式已不能適應(yīng)新型犯罪的調(diào)查取證。[5]以被害人陳述為例，被害人作為在案件中具有親歷性身份的人，其所作的陳述對案件調(diào)查走向和事實認(rèn)定具有非常關(guān)鍵的作用。同時，物證、書證、和其他證據(jù)也需要與被害人陳述相互印證才能進一步認(rèn)定犯罪事實?？墒窃诒缓θ藬?shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被害人陳述想要逐一完整地收集是不可能的?！坝∽C”需要完整的證據(jù)鏈條，但實踐中無法逐一完整地獲得所有證據(jù)，這將使得案件偵查方向進入困境。當(dāng)然，“印證” 的證明方式依然是我國主要證明方式，只是在應(yīng)對新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪時，過分強調(diào)證據(jù)之間的相互印證就會導(dǎo)致證據(jù)收集不全，甚至使案件在偵查階段就被擱淺，無法順利進入到起訴審判階段的局面。抽樣取證可以彌補“印證”模式在網(wǎng)絡(luò)犯罪無法全面取證的不足。

2.公正與效率的有機統(tǒng)一。刑事司法活動必須注重公平與效率的有機統(tǒng)一。盡管在司法過程中不可能有絕對的公正與效率，但盡可能地達到公正與效率的有機統(tǒng)一還是非常有必要的。司法公正的實現(xiàn)離不開效率，對于廣大群眾來說，遲來的正義不是正義。一個案件為了達到絕對的公正，而不斷地拉長辦案時間是不可取的。我國司法資源的匱乏和證明資源的有限使得網(wǎng)絡(luò)犯罪中司法效率低的情況更加突出。首先，“案多人少”一直是我國司法實踐中存在的主要問題，這種情況在基層更甚。盡管實踐中提出了一系列新的解決糾紛方式來緩解這一問題，但是效果并不明顯，伴隨著我國國情，“案多人少”這一突出問題將持續(xù)存在。因網(wǎng)絡(luò)犯罪取證難度大，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件想要實現(xiàn)司法公正，必然會導(dǎo)致辦案周期過長，這樣消耗大量司法資源，投入過多司法成本的做法并不利于提高司法效率。除此之外，有限的證明資源也為實現(xiàn)司法公正帶來了阻礙。在一個案件中，受主客觀影響，能夠充分反映案件事實的證明資源本身就不多，網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)收取難題使得證明資源有限的窘境更加突出。因此，合理充分利用有限資源去證明犯罪事實是解決證明資源性的關(guān)鍵，也是提高司法效率的必然要求。公正是所有司法活動所追求的目標(biāo)，但不能是唯一目標(biāo)，效率同樣值得被追求。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中應(yīng)用抽樣取證的方法在一定程度上減輕了司法人員的辦案負(fù)擔(dān)，再通過對現(xiàn)有證明資源的合理配置，使案件證據(jù)從點到面擴充從而幫助認(rèn)定犯罪事實。這樣在保證司法公正的同時也提高了司法效率。

（二）抽樣取證的正當(dāng)性

1.抽樣取證底層原理——“刑事推定”?！巴贫ā笔且环N重要的司法證明方式。刑事訴訟中的 “推定”雖然還處于初步發(fā)展階段，但也漸漸被學(xué)界和司法實踐所接受。例如在巨額財產(chǎn)來源不明罪、持有型犯罪中經(jīng)常運用“推定”的方法。推定在司法實踐中主要用于事實認(rèn)定，是解決對未知事實或者存在爭議事實的方法?！巴贫ā钡幕灸Ｊ绞峭ㄟ^基礎(chǔ)事實的證明來替代對待證事實的證明。基礎(chǔ)事實與待證事實之間借助經(jīng)驗、邏輯等基本法則產(chǎn)生聯(lián)系，只要不缺乏有效反證，推定事實就成立。[6]對比抽樣取證和推定，不難看出，二者主要構(gòu)成要件上是完全吻合的。在適用抽樣取證時，也需要存在樣本即基礎(chǔ)事實，同時再借助司法經(jīng)驗與邏輯以及反證推翻規(guī)則即可證明待證事實。換句話說，抽樣取證是在“推定”的理論基礎(chǔ)上衍生出來的一種證明方法，二者是一種具體與抽象的關(guān)系。因此，“推定”在刑事訴訟中的不斷發(fā)展應(yīng)用為抽樣取證在刑事訴訟中的應(yīng)用提供了堅實基礎(chǔ)。

2.符合刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。抽樣取證自提出以來，也有不少質(zhì)疑的聲音，有些學(xué)者認(rèn)為在刑事領(lǐng)域應(yīng)用抽樣取證會混淆與行政領(lǐng)域和民事領(lǐng)域中證明標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別，從而降低了刑事領(lǐng)域證明標(biāo)準(zhǔn)。[7]但，第一，這種看法其實是混淆了證明標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。這些學(xué)者擔(dān)心降低的其實是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而并非證明標(biāo)準(zhǔn)。并且必須搞清楚一個因果關(guān)系：是網(wǎng)絡(luò)犯罪取證存在無法解決的難題時才不得已降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，并且需要應(yīng)用抽樣取證方法來克服難題，而不是因為應(yīng)用了抽樣取證的方法才導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪中證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)降低。簡言之，抽樣取證并沒有降低網(wǎng)絡(luò)犯罪中的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是解決證明難度內(nèi)部本身的自發(fā)行為，與抽樣取證的應(yīng)用與否無關(guān)。第二，就證明標(biāo)準(zhǔn)的解讀，也不能一概而論，應(yīng)該盡可能區(qū)分偵查，起訴和審判三個階段，依據(jù)三個不同的階段應(yīng)該對證明標(biāo)準(zhǔn)有不同的理解。在偵查階段，偵查人員應(yīng)更加注重證據(jù)的收集，所以，對證據(jù)收集階段不應(yīng)過分強調(diào)證明標(biāo)準(zhǔn)與起訴、審判階段完全一致。我國《刑事訴訟法》 規(guī)定對證據(jù)的審查判斷需要達到 “證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，并且在此基礎(chǔ)上還提出了“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸數(shù)據(jù)化的今天，對犯罪數(shù)額仍然要求“證據(jù)確實充分”，用工業(yè)時代的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對信息時代的新型犯罪，其結(jié)果必將不盡如人意。[8]抽樣取證并不是對全案證據(jù)進行抽樣取證，案件事實也并不是只依據(jù)抽樣取證所得到的某個證據(jù)來認(rèn)定全部事實，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)是對整體案件事實的要求。在審判環(huán)節(jié)，強調(diào)證明標(biāo)準(zhǔn)的同時，也不能忽略審判人員自由心證的過程，對于案件事實的認(rèn)定，審判人員會根據(jù)其他已經(jīng)確定的證據(jù)再適當(dāng)結(jié)合抽樣取證得到的證據(jù)綜合認(rèn)定犯罪事實。所以，僅憑抽樣取證所獲得這一類證據(jù)來質(zhì)疑其降低了整個案件的證明標(biāo)準(zhǔn)的看法是片面的。

（三）抽樣取證的可行性

1.抽樣取證在其他刑事犯罪案件中已有具體法律規(guī)定參考。抽樣取證的方法早在辦理知識產(chǎn)權(quán)、毒品等犯罪有明確規(guī)定。分別在《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第3 條以及《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第25 條中都有提及抽樣取證。并且這些規(guī)定在關(guān)于抽樣取證的適用方法和適用程序都已作了詳細(xì)說明。在這些規(guī)定出臺以前，對處理知識產(chǎn)權(quán)和毒品犯罪中的大量證據(jù)，偵查人員都需一一核實，比如在一起著作權(quán)侵權(quán)案件中，盜版刊物數(shù)量上萬本，偵查人員需要一一翻閱比對，如此龐大工作量對于偵查人員來說實在是難以承受。抽樣取證方法是解決知識產(chǎn)權(quán)案件和毒品犯罪取證難題的有效途徑，在中國裁判文書網(wǎng)上以抽樣為關(guān)鍵詞搜索出來的知識產(chǎn)權(quán)案件和毒品案件已多達上萬份，可見，抽樣取證在知識產(chǎn)權(quán)和毒品犯罪案件中已經(jīng)應(yīng)用非常廣泛與成熟了。知識產(chǎn)權(quán)犯罪和毒品犯罪中抽樣取證的具體法律規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪抽樣取證的具體適用提供了寶貴經(jīng)驗。

2.網(wǎng)絡(luò)犯罪中抽樣取證已有原則性條款規(guī)定。抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪中雖然不像在知識產(chǎn)權(quán)案件和毒品犯罪案件中有非常詳盡的規(guī)定，但是近幾年出臺的關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定中，也可以看見抽樣取證的身影。除了上文提到過的《意見》之外，2021 年，最高檢印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第21 條和第22 條都提及抽樣取證，其中第22 條更是首次以“抽樣驗證” 的字樣確認(rèn)了抽樣取證在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的合法性?！兑?guī)定》第21 條，人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，確因客觀條件限制無法逐一收集相關(guān)言詞證據(jù)的，可以根據(jù)記錄被害人人數(shù)、被侵害的計算機信息系統(tǒng)數(shù)量、涉案資金數(shù)額等犯罪事實的電子數(shù)據(jù)、書證等證據(jù)材料，在審查被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見的基礎(chǔ)上，綜合全案證據(jù)材料，對相關(guān)犯罪事實作出認(rèn)定。《規(guī)定》第22 條，對于數(shù)量眾多的同類證據(jù)材料，在證明是否具有同樣的性質(zhì)、特征或者功能時，因客觀條件限制不能全部驗證的，可以進行抽樣驗證。從上述《意見》《規(guī)定》中可知，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中抽樣取證的方法將是未來網(wǎng)絡(luò)犯罪取證的必然選擇，且經(jīng)過實踐不斷地反復(fù)驗證，抽樣取證的方法將會更具科學(xué)性、可行性。

3.統(tǒng)計學(xué)原理與信息技術(shù)的支撐。文章開篇提到，抽樣取證的方法來自統(tǒng)計學(xué)中的抽樣調(diào)查，統(tǒng)計學(xué)匯集了大量數(shù)學(xué)和其他學(xué)科的專業(yè)理論，在自然科學(xué)和社會科學(xué)中應(yīng)用廣泛。統(tǒng)計學(xué)作為應(yīng)用科學(xué)，發(fā)展逐漸成熟。統(tǒng)計學(xué)中的各種統(tǒng)計方法為抽樣取證方法的設(shè)計提供了科學(xué)指導(dǎo)，即統(tǒng)計學(xué)中常見的分層抽樣、簡單隨機抽樣、等距抽樣等方法也同樣適用于抽樣取證中。除此之外，網(wǎng)絡(luò)犯罪的滋生離不開信息技術(shù)的發(fā)展，事物的發(fā)展是多樣性的，信息技術(shù)的發(fā)展在帶來網(wǎng)絡(luò)犯罪等難題的同時，也帶來了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段。如今的網(wǎng)絡(luò)時代是大數(shù)據(jù)時代，任何通過網(wǎng)絡(luò)實施的行為都會留下數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)也成為我國刑事訴訟八大證據(jù)之一。近些年來，我國在電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)手段上有了非常明顯的進步與發(fā)展，人工智能等數(shù)據(jù)分析技術(shù)也有了很大的提升，這些都給抽樣取證在刑事領(lǐng)域中的應(yīng)用提供了強有力的技術(shù)支撐。對于抽樣取證，未來要做的不是一味地去否定它，而是讓其結(jié)合大數(shù)據(jù)技術(shù)更加科學(xué)。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪抽樣取證在實踐中存在的問題

在既往的刑事訴訟法還是新的刑事訴訟法中，都未規(guī)定過抽樣取證的形式。雖然，近些年出臺了一些規(guī)定和意見指出了網(wǎng)絡(luò)犯罪中可以使用抽樣取證的方法。但這些意見和規(guī)定僅僅點到為止，有關(guān)抽樣取證的適用范圍、適用條件、抽樣方法以及程序等問題都未涉及。由于缺乏統(tǒng)一規(guī)定指導(dǎo)，偵查機關(guān)在實踐中運用抽樣取證會出現(xiàn)各種各樣的問題。主要問題有以下幾點：

（一）取證范圍不明確

抽樣取證適用的范圍應(yīng)包含兩種，即案件適用的范圍和證據(jù)適用的范圍。第一，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型眾多，是否每一種網(wǎng)絡(luò)犯罪都可適用抽樣取證方法需要進一步明晰。如上文《規(guī)定》所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪中可以適用抽樣取證。但是該規(guī)定并不意味著所有網(wǎng)絡(luò)犯罪案件都可以適用。目前，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪中抽樣取證具體適用出臺的《意見》只針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案，顯而易見，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中可以適用抽樣取證的方法。那么，除了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案，其他案件呢，對此，立法沒有給出具體的回應(yīng)。如此，在實踐中，可能會造成兩種情況，一種是司法人員在使用抽樣取證方法時具有主觀隨意性，甚至存在一些辦案人員為了盡快結(jié)案而隨意適用，這樣并不利于實現(xiàn)司法公正；另一種情形則可能導(dǎo)致司法人員太過謹(jǐn)慎使用，這不利于取證難題的解決，也不利于抽樣取證方法的推廣使用。第二，我國刑事訴訟規(guī)定的刑事證據(jù)有八大總類，具體到哪種證據(jù)適合抽樣取證還是所有證據(jù)都可以適用抽樣取證的方法有必要進一步明晰。例如，《意見》中只針對被害人陳述這一項證據(jù)做出了具體說明，《規(guī)定》中也只提到了言詞證據(jù)，對于其他種類的證據(jù)并沒有涉及。適用范圍的不明確使得抽樣取證方法在實踐中不能充分、有效地發(fā)揮其作用。

（二）取證適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

抽樣取證是為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中的證明難題才提出的取證方法。但證明難題具體包括什么，什么樣才能稱之為難題，也即網(wǎng)絡(luò)犯罪中需要達到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才能適用抽樣取證的方法并沒有得到明確的統(tǒng)一。需要注意的是，面對同一種類案件，并不必然都需要適用抽樣取證的方法。抽樣取證在刑事訴訟中并不是首選方法，而是末尾方法，是窮盡所有取證方法后仍不能解決案件難題才得以應(yīng)用的方法。各地偵查機關(guān)在對于抽樣取證的適用標(biāo)準(zhǔn)時也存在不統(tǒng)一的情形。例如，在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中一直走在全國前沿的浙江省，對辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中適用抽樣取證的適用標(biāo)準(zhǔn)作出了具體指引。浙江省根據(jù)自身情況出臺了《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件證據(jù)收集審查判斷工作指引》（以下簡稱《工作指引》）對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中被害人陳述抽樣取證的適用標(biāo)準(zhǔn)作出了總結(jié)。但此《工作指引》是否適合推廣其他省份，還有待商榷。應(yīng)該全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，還是可根據(jù)各省發(fā)展水平和網(wǎng)絡(luò)犯罪情況具體作出規(guī)定需要進一步探討。

（三）取證方法混亂

刑事司法實踐中，因為缺乏一套明確統(tǒng)一的規(guī)定指導(dǎo)，使得偵查機關(guān)在抽樣取證時對于抽樣方法的選擇相當(dāng)混亂。目前常見的抽樣方法主要有分層抽樣、簡單隨機抽樣、重點抽樣、等距抽樣等，這些方法可以單一適用也可以組合適用，在司法實踐中抽樣取證最優(yōu)方案的選擇有待商榷。但是因為沒有明確的法律確定偵查機關(guān)在什么案件中應(yīng)該適用什么抽樣方法，所以目前司法實踐中，對待同一案件，不同地方偵查機關(guān)使用的方法各不相同。并且在以往的案件中可知，大多數(shù)案件偵查機關(guān)在運用抽樣取證方法時并不會公開告知外部究竟是運用了何種抽樣方法，只是告知一個抽樣結(jié)果。如此混亂又模糊的取證方法不禁讓人懷疑其取證結(jié)果的客觀性。取證方法不明收取得來的證據(jù)即使解決了偵查過程中的取證難問題，但在審判舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)中也有可能被排除，這并不利于刑事訴訟的推進。因此，明確抽樣取證的方法是抽樣取證結(jié)果在司法實踐中得以充分運用的必要保證。

（四）取證程序不規(guī)范

刑事訴訟中，取證程序合法規(guī)范直接影響證據(jù)是否可以在后續(xù)審判階段被采納。但因抽樣取證屬于一種新型的取證方式，所以抽樣取證的取證程序在歸屬于傳統(tǒng)的取證程序的同時，還存在一些其自身特性的取證程序問題需要解決，主要有以下幾個方面的問題。第一，抽樣取證過程缺乏統(tǒng)一的規(guī)定指導(dǎo)，雖然有不少規(guī)定確定網(wǎng)絡(luò)犯罪中可以使用抽樣取證，但如何進行抽樣以及抽樣取證結(jié)果出來后，如何對證據(jù)的保存也沒有規(guī)定。因此，在取證的步驟上非?；靵y。第二，抽樣取證的啟動主體不明。抽樣取證的啟動主體是只屬于偵查階段的偵查人員，還是包括起訴、審判階段司法人員還不明晰。第三，抽樣取證缺少監(jiān)督。前文已經(jīng)論述，抽樣取證是結(jié)合統(tǒng)計學(xué)原理和科學(xué)技術(shù)形成的一種新的取證方式，偵查人員熟悉各種偵查破案技巧，但不一定精于統(tǒng)計學(xué)原理和各種科學(xué)技術(shù)，由于非專業(yè)性使得抽樣取證一定要有專業(yè)人員進行監(jiān)督以保證抽樣過程和結(jié)果的科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)。第四，抽樣取證缺乏救濟程序。對中國裁判文書網(wǎng)上可收集到的使用抽樣取證的網(wǎng)絡(luò)案件進行分析，其中有不少辯護人對抽樣取證的結(jié)果表示質(zhì)疑，但對此，檢察機關(guān)和法院都沒有做出合理解釋，并且?guī)缀跛邪讣ㄔ鹤詈蠖疾尚帕藱z察機關(guān)運用了抽樣結(jié)果的起訴意見。這在某種程度上是剝奪了當(dāng)事人的救濟權(quán)利，對當(dāng)事人極其不利，也不利于實現(xiàn)司法公正。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪中抽樣取證應(yīng)用的完善建議

（一）確定抽樣取證適用范圍

因抽樣取證并不是網(wǎng)絡(luò)犯罪中的首選方法，對其使用范圍應(yīng)該加以限縮，通過對案件范圍和證據(jù)范圍的劃定，防止偵查機關(guān)對抽樣取證方法使用過程中的隨意性，從而使抽樣取證能在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證中正確發(fā)揮其作用。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍龐大，包含了上千種網(wǎng)絡(luò)犯罪，應(yīng)盡可能通過排除、列舉等形式來確定具體可適用抽樣取證方法的案件范圍。[9]為此，可通過調(diào)查近些年來網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生率和破案率來確定哪些網(wǎng)絡(luò)犯罪在應(yīng)用傳統(tǒng)取證方法調(diào)查取證時確實不足以應(yīng)對。根據(jù)最高檢對2021 年的工作匯報中得知，幫助網(wǎng)絡(luò)信息犯罪和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是2021 年網(wǎng)絡(luò)犯罪中起訴率最高的兩種網(wǎng)絡(luò)犯罪。雖然案件起訴率不能代表案件發(fā)生率，但一定程度上起訴率可以反映案件的發(fā)生率。同時，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪和電信網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)聯(lián)的侵犯公民個人信息罪的案發(fā)率近些年來也呈較快增長趨勢。除此之外，這些案件還需要滿足證據(jù)具有海量性和同質(zhì)性的特點，若不具備此類特點，則不能輕易使用抽樣取證。關(guān)于抽樣取證適用的證據(jù)范圍，可根據(jù)證據(jù)自身的特性以及在案件中的定位來確定。比如在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，呈現(xiàn)海量化特征的通常有被害人陳述、電子數(shù)據(jù)、物證等證據(jù)，這些證據(jù)因其數(shù)量大、收集難度大，必要時需要使用抽樣取證。但是一個案件中被告人通常是確定的，必須有確定的被告，才能進行起訴，即使有時候團伙作案，被告人數(shù)量也不抵被害人的千分之一，所以像被告人供述這類關(guān)鍵證據(jù)必須一一確定，不能適用抽樣取證的方法。

（二）明確抽樣取證的適用標(biāo)準(zhǔn)

抽樣取證雖然在網(wǎng)絡(luò)案件中有一個大概的適用標(biāo)準(zhǔn)是案件確實證明困難，但是在司法實踐中，對于證明困難，因缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)，偵查人員對此理解不同。不同的適用標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致抽樣取證方法使用的混亂，也不利于司法公正。所以需要進一步明晰何為證明困難。

關(guān)于證明困難需要分情況討論。需要明晰的是，抽樣取證不僅是一種取證方法，也是一種證明方法。[10]所以，這里所指的證明困難應(yīng)是廣義的證明困難，即包括取證困難也包括證明困難。取證困難是指證據(jù)的無從獲取，從根本上難以論證案件事實。而證明困難指盡管證明活動遇到了困難，但仍可進行，差別只在于訴訟活動的效果和質(zhì)量。[11]網(wǎng)絡(luò)犯罪中取證困難的情形主要是取證對象數(shù)量龐大，根本無法獲取的情況。如網(wǎng)絡(luò)犯罪中短信詐騙發(fā)出的短信以萬計量、非法獲取公民個人信息甚至達到上億條。那么，何為數(shù)量大呢，以浙江省出臺的《工作指引》為例，其中就被害人陳述這一證據(jù)，以固定數(shù)字100 明確了界限，即其他證據(jù)，被害人數(shù)量超過百人時可進行抽樣取證。在此不禁疑問，100 這個數(shù)字是否科學(xué)，若是以一個確定值來標(biāo)明何為證據(jù)數(shù)量大似乎并不恰當(dāng)，還要考慮當(dāng)?shù)厮痉ㄙY源情況和證據(jù)收集技術(shù)，所以對于此類情況，需要綜合評析，制定合適的標(biāo)準(zhǔn)。為此，司法機關(guān)需要盡快出臺詳細(xì)規(guī)定對此加以說明，各地司法機關(guān)可以根據(jù)當(dāng)?shù)厮痉ㄙY源配置和對收集手段的掌握程度做適當(dāng)調(diào)整，但總體應(yīng)在國家標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一指導(dǎo)下。除此之外，抽樣取證還解決司法過程中證明難的問題，同樣還以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案中的被害人分布于全國各地，甚至還有國外，地域極其分散，取證周期長、成本高，在取證過程中存在較大的困難。例如在多起小額電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，某起數(shù)額可能還不足以達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，或是因為金額太少，被害人放棄報案，這樣的情況下對于犯罪數(shù)額認(rèn)定就需要借助被害人陳述核實才能確定犯罪數(shù)額，此時，應(yīng)用抽樣取證對被害人陳述進行取證能夠幫助解決犯罪數(shù)額不明的問題。

（三）合理選擇抽樣取證方法

實踐中關(guān)于抽樣取證方法多種多樣，主要有簡單隨機抽樣、系統(tǒng)抽樣、分層抽樣、重點抽樣、系統(tǒng)抽樣等多種方法。在浙江省出臺的工作指引中主要是引用了重點抽樣的方法，但只選擇一種方法以及重點抽樣本身存在的弊端并不能很好地解決取證問題，相反會為后面的質(zhì)證環(huán)節(jié)帶來不利影響，從而本末倒置影響案件的公正與效率。

對于抽樣方法的選擇，實踐中可以分情況討論，主要是根據(jù)案件中呈現(xiàn)的不同待證樣本總體進行分析。當(dāng)案件待證樣本只是單純數(shù)量大，內(nèi)容差異本質(zhì)不大時，可以直接采用系統(tǒng)抽樣進行取證。系統(tǒng)抽樣是操作起來較為方便快捷的一種抽樣方式。例如，在侵犯公民個人信息犯罪中，最常竊取的便是姓名、身份證號、手機號等信息，面對此類內(nèi)容差別不大，只是需要辨別真?zhèn)蔚男畔?，偵查機關(guān)可以使用系統(tǒng)抽樣的方法進行驗證與認(rèn)定。然而，當(dāng)待證樣本不僅數(shù)量眾多，而且內(nèi)容差異也特別大時，則需要借助到簡單隨機抽樣法中的抽簽法或是隨機數(shù)法來驗證以確保結(jié)果更加準(zhǔn)確。針對情況復(fù)雜的待證樣本時，可以采用分層抽樣法進行抽樣取證。分層抽樣是抽樣方法中誤差最小的一種抽樣方式，該方法可以根據(jù)樣本差異分成不同的幾層再進行抽樣。例如在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，偵查機關(guān)可以利用技術(shù)對被害人的地理位置進行排查，再以被害人的地理位置劃分不同區(qū)域為分層對象進行分層抽樣。除此之外，還可以根據(jù)詐騙金額不同進行區(qū)分，通過對詐騙金額大小劃分為不同的層級進行分層抽樣。當(dāng)然，根據(jù)犯罪金額特點也可以選擇重點抽樣的方法。以上只是根據(jù)不同的抽樣方法特性和待證樣本特點所進行的初步選擇，一個案件中，抽樣方法的選擇可以不止一種，為了抽樣結(jié)果的科學(xué)性，準(zhǔn)確性，可以使用多種方法反復(fù)進行驗證。

（四）規(guī)范抽樣取證的應(yīng)用程序

實現(xiàn)程序公正才能保證實體公正。規(guī)范抽樣取證程序是保證抽樣取證結(jié)果能夠順利進入案件事實認(rèn)定的前提。網(wǎng)絡(luò)犯罪在適用抽樣取證方面還處于起步階段，對此，可以借鑒發(fā)展成熟的行政領(lǐng)域抽樣取證程序，以及知識產(chǎn)權(quán)和毒品犯罪中抽樣取證程序規(guī)范，再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪自身特點來合理設(shè)計抽樣取證程序。

關(guān)于抽樣取證程序的設(shè)計，可以從以下幾個方面展開。第一，出臺詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一具體的抽樣流程。抽樣流程可以分為以下幾個步驟。首先，確定抽樣樣本和抽樣比例。樣本和比例對抽樣結(jié)果的準(zhǔn)確性與科學(xué)性至關(guān)重要。在抽樣開始之前，偵查人員應(yīng)對抽樣對象的名稱、總體數(shù)量進行核實與確認(rèn)，再根據(jù)選擇的不同的抽樣方法來確定抽樣所需要的大致樣本數(shù)量與具體范圍。在確定好樣本數(shù)量后，以科學(xué)的計算方式來確定抽樣比例，抽樣比例不宜過小也不宜過大，比例過小不足以反映樣本整體情況，而在同等條件下抽樣比過大也并不會增加抽樣的精準(zhǔn)度，反而會消耗成本。其次，在抽樣過程中偵查人員應(yīng)該采取與其他物證保管與提存的相類似的措施以避免抽樣樣本出現(xiàn)混同、增減、毀損等情況。最后，在抽樣結(jié)果出來后，偵查人員應(yīng)妥善保管與封存抽樣所得的證據(jù)結(jié)果。并且由兩名以上偵查人員進行抽樣程序，抽樣的情況需詳細(xì)記入筆錄，筆錄由抽樣人員和見證人簽名并隨案移送。[12]第二，明確抽樣取證的啟動主體。在偵查階段，抽樣取證本身最主要就是解決偵查階段的取證難題，所以偵查機關(guān)當(dāng)然可以成為抽樣取證的主體。同時，必須明確一點，公訴機關(guān)與審判機關(guān)同樣也有啟動抽樣取證的權(quán)力。公檢法機構(gòu)相互監(jiān)督相互合作，在案件進入審查起訴以及審判階段時，若公訴機關(guān)與審判機關(guān)對抽樣的程序或是抽樣取證的結(jié)果有異議，當(dāng)然可以再次啟動抽樣取證。第三，由專業(yè)機構(gòu)予以監(jiān)督與幫助。偵查機關(guān)并非專業(yè)的抽樣人員，即使明確規(guī)定了抽樣步驟，也不能保證偵查機關(guān)在抽樣過程中因為確乏相關(guān)知識與經(jīng)驗而不出現(xiàn)錯誤，所以，需要由專業(yè)機構(gòu)參與抽樣過程監(jiān)督并進行科學(xué)指導(dǎo)。第四，允許合理懷疑并作出科學(xué)解釋。對抽樣取證的應(yīng)用并不是單純地出結(jié)果，再以抽樣結(jié)果結(jié)合其他證據(jù)得出案件事實這么簡單。當(dāng)辯護人或者當(dāng)事人對抽樣取證結(jié)果產(chǎn)生質(zhì)疑時，可以由最終抽樣機關(guān)對抽樣程序和結(jié)果進行科學(xué)解釋，辯方可以提出相反證據(jù)予以反駁或者申請對抽樣結(jié)果復(fù)檢等，以充分保證當(dāng)事人的救濟權(quán)利。