《民法典》傳統(tǒng)基因與民族特色的法理解析

摘 要：我國民法典汲取了優(yōu)秀傳統(tǒng)法文化，帶有鮮明的民族特色。傳統(tǒng)法文化既形塑了民法典的獨特人文精神，也對其制度建構(gòu)深具啟示。在精神牽引上，傳統(tǒng)文化的德法合治影響了民法典濃厚的道德關(guān)懷，重視抽象化的人之德性價值為人格權(quán)獨立成篇提供了哲理論證，傳統(tǒng)民本精神、“法順人情”、天人合一思想、誠信文化都有其精神傳承。在民法典制度安排上，繼承了傳統(tǒng)的典章治理智慧和通過法典化增強民族認同的政治使命，“有典有冊”、律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)形式啟發(fā)了民法典簡約的立法技術(shù)。此外，在具體制度上，傳統(tǒng)家事法律制度深刻影響了婚姻家庭編，傳統(tǒng)典權(quán)制度為農(nóng)村土地“三權(quán)分置”進行了歷史論證。民法典對民族特色的彰顯并非偶然，其原因在于民法典是民族特質(zhì)的法意凝練，法治發(fā)展趨勢要求從法律移植到“中國之治”，通過民法典提振民族精神也具有世界經(jīng)驗。但傳統(tǒng)法文化影響不能過度拔高，其諸多人文主張僅停留在觀念層次，而缺乏制度建構(gòu)。應(yīng)對傳統(tǒng)觀念進行現(xiàn)代化的制度轉(zhuǎn)換與批判性繼承，引領(lǐng)新的社會文明。

關(guān)鍵詞：民法典;傳統(tǒng)法文化;民族精神;法典體例; 家事法

中圖分類號：D913? 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.07

一、引言：民法典民族特色的時代關(guān)注

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）開始實施，屬于中國的民法典時代終于來臨。編纂《民法典》既是重大的政治法律行動，也具有深遠的文化價值。民法典是國家的基礎(chǔ)性法律，也是民族的文化旗幟，承載了獨特的民族精神。民法典既吸收國外法治建設(shè)的優(yōu)良成果，也繼承了中華傳統(tǒng)法律文化精髓，帶有鮮明的民族特色與濃郁的傳統(tǒng)文化烙印。習(xí)近平總書記對民法典有一個重要論斷：“民法典系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化”[習(xí)近平：《充分認識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益》，載《求是》2020年第12期，第6頁。]，“中國特色”被公認為民法典最重要的三大特色之一。1804年《法國民法典》被稱之為風(fēng)車水磨時代的民法典標(biāo)桿，1900年的《德國民法典》被譽為工業(yè)社會民法典的典型，而今天的中國民法典為世界法治事業(yè)貢獻了中國智慧，堪稱中華民族精神的法律宣言書。

探討民法典的中國特色成為近年來法學(xué)研究主題之一，圍繞著民法典蘊含的傳統(tǒng)法文化基因這一主題，亦產(chǎn)生了一些頗有價值的研究成果。如蘇亦工提出，東亞地區(qū)近代的“民法典情結(jié)”源遠流長，并非肇端于日本而是濫觴于中國傳統(tǒng)的唐律情結(jié)。[參見蘇亦工：《得形忘意——從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)》，載《中國社會科學(xué)》2005 年第 1 期，第123頁。]馬俊駒提出，應(yīng)實現(xiàn)民法和傳統(tǒng)文化、民法和現(xiàn)代文明的良性整合，尋求他們共通處和結(jié)合點，建立既尊重人性、彰顯權(quán)利，又崇尚社會公益、弘揚社會公德的民法新格局。[參見馬俊駒： 《中國民法的現(xiàn)代化與中西法律文化的整合》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第106頁。]張生探討了民法典繼承傳統(tǒng)法文化的具體方法，他提出民法典可以直接通過原則、規(guī)則的形式吸納傳統(tǒng)法;還可以通過輔助性法律淵源間接的將傳統(tǒng)法納入民法體系之中。[參見張生、周玉林：《傳統(tǒng)法：民法典的社會文化根基——中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所張生研究員訪談》，載《社會科學(xué)家》2020年第8期，第3頁。]蘇艷英提出，民法典深度整合了中華傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法文化，內(nèi)蘊著人類社會共通的價值追求，富有民族性特質(zhì)。[蘇艷英：《中華傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法文化的整合——民法典的法文化解讀》，載《政法論叢》2020年第6期，第122-135頁。]現(xiàn)有研究涉及傳統(tǒng)法文化對民法典的一些影響，特別是家庭觀上，但相關(guān)研究尚顯分散，缺乏體系化建構(gòu)，對這種影響的內(nèi)在法理根據(jù)尤其需要挖掘。本文試圖在學(xué)界現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上，從理念與制度兩個角度追溯民法典與傳統(tǒng)法文化的關(guān)聯(lián)性。重德性、尚和合、彰人性的傳統(tǒng)法文化形塑了民法典的獨特人文精神，對民法典立法目的、基本原則和價值關(guān)懷有著獨特的牽引，而傳統(tǒng)典章制度也對民法典的立法技術(shù)、政治使命等制度安排有著重要啟發(fā)。在相關(guān)梳理的基礎(chǔ)上，本文最后從民族生活、特色治理、世界經(jīng)驗等面向揭示中國民法典承繼傳統(tǒng)法文化的深層原因，以求教于方家。

二、理念牽引：傳統(tǒng)法文化對民法典精神的影響與形塑

法典的背后沉淀著思想，也流淌著獨特民族的文化表達。每個民族具有區(qū)別于其他民族的獨特的日常習(xí)慣、道德風(fēng)俗，也有著鮮明民族特色的法律實踐。孟德斯鳩曾說每個國家的法律都有其特殊性，“如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”[[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館2005年版，第 6 頁。]。法典的出臺要立足于本民族的現(xiàn)實情況，與本民族的歷史文化傳統(tǒng)與生活方式相適應(yīng)。民法典汲取了中華民族數(shù)千年優(yōu)秀法律文化，傳統(tǒng)文化也影響甚至塑造了中國民法典的獨特人文精神。民法典的諸多原則要納入到傳統(tǒng)文化的背景之中，才更好凸顯其精神內(nèi)涵。

毋庸諱言，包括中國在內(nèi)的現(xiàn)代民法主要來源于羅馬法，從具體制度建構(gòu)而言，傳統(tǒng)制度確實甚少可沿用至今。但是“抽象繼承法”則打開了一扇新的大門。馮友蘭在《關(guān)于中國哲學(xué)遺產(chǎn)的繼承問題》等文章中提出了“抽象繼承法”。他認為，一切哲學(xué)命題都有雙重意義，即抽象意義和具體意義。需要區(qū)分其“一般性”和“特殊性”，繼承的只能是一般性，“特殊性是不必繼承也不可能繼承的”[馮友蘭：《三松堂自序》，載《馮友蘭文集》第1卷，長春出版社2017年版，第179頁。]?！俺橄罄^承法”對法律傳統(tǒng)的繼承也有重要啟示。[

參見李擁軍：《論法律傳統(tǒng)繼承的方法和途徑》，載《法律科學(xué)》2021年第5期，第31頁。]比如傳統(tǒng)的“三復(fù)奏”“五復(fù)奏”死刑復(fù)核程序今天不可能機械照搬，具體繼承也無必要，但是其背后蘊含對生命尊重的觀念則是可以抽象繼承的，這與現(xiàn)代人權(quán)保障制度有相通之處。這一進路啟發(fā)我們，暫且不論具體制度是否沿襲，中國傳統(tǒng)人文理念對民法典確實是精神富礦。比如德法合治、尊重德性、崇尚和合、敬畏自然等傳統(tǒng)人文思想對民法典的價值關(guān)懷有著明顯影響。

（一）德法合治與民法典的道德關(guān)懷

禮法結(jié)合、德主刑輔是中華法系的最典型特質(zhì)?！短坡墒枳h·名例》所言“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”堪稱經(jīng)典表述。盡管不同論者對中華法系的特點的界定不同，但都將禮法結(jié)合、禮法并重視為中華法系最突出的特點，認為注重德教的儒家思想是中華法系的理論基礎(chǔ)，倫理性在法律上有突出表現(xiàn)。[

張晉藩認為中華法系的特點為：（1）農(nóng)本主義的法律體系;（2）皇權(quán)至上的法制模式;（3）儒家學(xué)說的深刻影響;（4）引禮入法，法與道德相互支撐;（5）家族法的重要地位;（6）法理情三者的統(tǒng)一;（7）多民族的法律意識與法律成果的融合;（8）重教化慎刑罰的人文關(guān)懷。何勤華教授等認為中華法系的特點有：（1）儒法為主，兼容道釋;（2）出禮入刑，禮刑結(jié)合;（3）家族本位，中央集權(quán);（4）天人合一，世俗主義;（5）減輕訟累，審斷有責(zé)。參見張晉藩：《法系特點再議》，載《江西社會科學(xué)》2005年第8期，第47頁;何勤華，孔晶：《新中華法系誕生？──從三大法系到東亞共同體法》，載《法學(xué)論壇》2005年第4期，第45頁。]在民事利益分配上，不是片面強調(diào)個人財產(chǎn)利益，而是講究“義利之辨”、崇義輕利，強調(diào)倫理責(zé)任。這種重視德教的傳統(tǒng)也對民法典產(chǎn)生了重要影響。今天的民法典弘揚的當(dāng)然不再是傳統(tǒng)倫理綱常，但傳統(tǒng)法文化中道德與法律有機融合的特點則是今天可以借鑒的，民法典強烈的道德關(guān)懷與人文底蘊也構(gòu)成了立法一大亮點。

《民法典》第1條提綱挈領(lǐng)規(guī)定要弘揚社會主義核心價值觀，并在通篇都加以具體化。社會主義核心價值觀是傳統(tǒng)思想觀念的精華與現(xiàn)代文明交織的重要成果，這也使得民法典具有較為強烈的道德關(guān)懷。如為了避免“好人得惡報”式的道德悖論，民法典第183條則賦予見義勇為者“適當(dāng)補償請求權(quán)”，從正面鼓勵其為見義勇為行為，而第184條則免除見義勇為者相關(guān)“民事責(zé)任”，以化解見義勇為行為的后顧之憂。這共同致力于倡導(dǎo)弘揚正氣、鼓勵行善的良好社會風(fēng)氣。第1217條對“好意同乘”情形做了明確的法律規(guī)范，有助于形成助人為樂的良好風(fēng)尚。社會主義核心價值觀確定為民法典總則的明確條文，其所要求的公正、平等、敬業(yè)、誠信、友善等價值觀念亦將成為有制度保障的公民精神。誠信不再僅僅是道德原則，也是法律原則。失信者受到的不僅是道德譴責(zé)，也有法律責(zé)任，這能更好推進社會信用建設(shè)。

法律來源于風(fēng)俗，法律也可以引導(dǎo)風(fēng)俗，培養(yǎng)文明的生活方式與德性觀念。宋代學(xué)者蘇轍有言，“法立于上則俗成于下。”在《民法典》中，公序良俗原則正式作為基本原則得以確立，并且除了在總則編中作為原則規(guī)定，在其他編中也有諸多規(guī)定。如第979條規(guī)定無因管理不得違背公序良俗，第1012條規(guī)定姓名權(quán)不得違背公序良俗等，總數(shù)有十幾條之多，這些都有助于淳風(fēng)化俗，塑造新的社會道德風(fēng)尚。家和萬事興，家齊國安寧，《民法典》新增“優(yōu)良家風(fēng)”的內(nèi)容，維護和睦文明的婚姻家庭關(guān)系，也會對家庭成員的品德操守產(chǎn)生引導(dǎo)作用。《民法典》對于侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則中過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則的“三元”規(guī)定，有助于社會養(yǎng)成公平的觀念，也有著對弱者的同情和關(guān)懷。

尤其是，如果單向度強調(diào)權(quán)利至上，只見權(quán)利而不見義務(wù)責(zé)任， 也會走向極端。而中國傳統(tǒng)重在自由與秩序的協(xié)調(diào)，在倫理秩序中定位自我。我國傳統(tǒng)社會強調(diào)的是倫理關(guān)系，人不是在單向的權(quán)利而是在多維的倫理格局中確立自己。相對于個人本位來說，我國古代則是家庭本位、集體本位。相對于西方的天人相分來說，中國更注重人與自然和諧統(tǒng)一，處處注重和諧精神。這一特點固然有不夠重視權(quán)利的缺點，但也有維護秩序、注重平衡的優(yōu)點。這一傳統(tǒng)對今天的《民法典》也有隱秘的影響。我國《民法典》不是一味強調(diào)“意思自治”、私法自由，單純追求個體價值的實現(xiàn)，而是注重個體自由與和諧秩序的統(tǒng)一，實現(xiàn)價值取向的平衡。

《民法典》第132條明定禁止權(quán)利濫用原則，此外還要求民事主體在民事活動中權(quán)利義務(wù)責(zé)任相適應(yīng)。第153條明定違反強制性規(guī)定或公序良俗的民事法律行為無效?！睹穹ǖ洹愤€建立強制要約與強制承諾制度（第494條第2、3款），加強行政主管部門的監(jiān)督處理功能（第534條）等。通過法律強制規(guī)定來修正個體自由的偏失?！睹穹ǖ洹烦轿鞣矫袷铝⒎ǖ臋?quán)利本位觀，對所有權(quán)絕對觀念、合同自由加以必要修正與限制，注重利益的平衡。這些也是民法典汲取傳統(tǒng)文化中的“秩序”思想的體現(xiàn)。在物權(quán)編中，一定程度上限制了所有權(quán)的自由行使，物權(quán)變動需要設(shè)定公示公信制度，通過相鄰關(guān)系、善意取得和添附等制度進行平衡。意思自治也有一定限制，在締約過失、情勢變更、附保護第三人效力的合同等制度設(shè)計，力求做到個人自由與社會共同秩序的平衡，亦可見傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代民法整合的效能。[參見馬俊駒： 《中國民法的現(xiàn)代化與中西法律文化的整合》，載《中國法學(xué)》2020年第1期，第125頁。]《民法典》詳細明確規(guī)定綠色原則，第286條明確規(guī)定業(yè)主相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的要求?，F(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢之一是強調(diào)物權(quán)的法定義務(wù)。我國《民法典》對這種具有典型排他性的物權(quán)施以法定義務(wù)。這種制度設(shè)計的人性定位不再是“理性經(jīng)濟人”，而是“生態(tài)理性經(jīng)濟人”，這對于環(huán)保事業(yè)具有風(fēng)向標(biāo)意義。民法典諸多類似的規(guī)定有助于養(yǎng)成權(quán)利與義務(wù)協(xié)調(diào)、自由與秩序并重的新型文明觀念。

（二）傳統(tǒng)民本精神與人民至上的立法目的

《民法典》以人民為中心，其全部條文圍繞著保護人們民事權(quán)利而展開。這也是傳統(tǒng)文化中的“人本主義”“民本思想”的現(xiàn)代提升?！渡袝ぬ┦摹酚涊d武王伐紂時有云：“天視自我民視，天聽自我民聽”，認為天意即是民意。民為邦本、本固邦寧，人民利益是為政也是立法的基礎(chǔ)。《民法典》是人民利益至上的權(quán)利宣言書，將民本精神轉(zhuǎn)換為對具體民事權(quán)利的保護。如在總則編中，保護胎兒權(quán)利，首次建立成年監(jiān)護制度。在物權(quán)編中，重視物權(quán)的平等保護;第366條新增居住權(quán)制度，雖然有所爭議，但總體是住房保障的靈活安排，讓弱者有其居，體現(xiàn)了民生理念[參見房紹坤：《論民法典中的居住權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第83頁。 ];明確住宅70年自動續(xù)期，讓有恒產(chǎn)者有恒心;在合同編中，禁止高利放貸，促進交易便利;人格權(quán)單獨成編彰顯國家法律對人身自由和人格尊嚴的重視，明確了對個人信息的保護，規(guī)定了負有法定救助義務(wù)的機構(gòu)和人員及時施救的責(zé)任等。侵權(quán)責(zé)任編回應(yīng)了醫(yī)療損害責(zé)任、生態(tài)破壞、交通事故等社會熱點?？梢哉f，每一分編都是權(quán)利至上的體現(xiàn)。

尤其是，民法典吸收了西方民法形式平等原則，同時注重實現(xiàn)實質(zhì)平等，對弱勢群體給予特別保護。這也彰顯了中國古代矜恤老幼婦弱的傳統(tǒng)。古代有矜恤老幼、扶危濟困的文化傳統(tǒng)，并建有相應(yīng)的社會保障制度，成立社會保障機構(gòu)，如秦漢的常平倉、義倉和社倉，唐朝設(shè)立悲田養(yǎng)病坊，北宋設(shè)立安濟坊等。《民法典》特別注重對弱者利益的保護。如第658條不允許贈與人撤銷具有救災(zāi)、扶貧、助殘等性質(zhì)的贈與合同，第666條為保障陷于窮困的贈與人而允許其不再履行贈與義務(wù)。

（三）傳統(tǒng)人文思想與人格權(quán)篇的精神維度

人格權(quán)獨立成編是我國《民法典》最重要的創(chuàng)新之一，也是我國民法典對世界民事立法作出的重要貢獻。在編纂體例上，我國《民法典》與法國的“三編制”與德國的“五編制”均有所不同。這彌補了傳統(tǒng)大陸法系“重物輕人”的體系缺陷，強化了對人格尊嚴的維護。除了人格權(quán)獨立成篇，民法典對人格尊嚴的關(guān)切貫徹全法典。比如取消民法通則中“精神病人”概念，以減少歧視色彩。

對于人格權(quán)獨立成編的重要意義，法學(xué)界已經(jīng)有非常充分的討論。但相關(guān)討論還可從思想維度深度挖掘。張中秋曾經(jīng)追問：“人格權(quán)法在中國民法典中為什么要獨立成編，這有什么深厚的歷史和現(xiàn)實依據(jù)，等等，這些問題都需要精神深透的學(xué)理論證，這樣才能讓人心服?！盵張中秋：《人格權(quán)在傳統(tǒng)中國的法理依據(jù)與哲學(xué)根源》，載《民法典編纂的歷史之維》，北京大學(xué)出版社2017年版，第87頁。]人格尊嚴是人格權(quán)的基石。事實上，對人格的尊重不僅是羅馬法以降西方民法的重要主題，也是中國傳統(tǒng)文化中人文主義思想的重要彰顯。雖然傳統(tǒng)中國對人格權(quán)的法律屬性的討論有所欠缺，但傳統(tǒng)思想中對人的尊嚴、人的主體性地位、人性的精神性方向有著極為豐富的討論，這從思辨高度為人格權(quán)提供深刻的哲理論證，也是啟發(fā)民法典人格權(quán)立法的重要的思想基礎(chǔ)。正如張岱年所言：“人格尊嚴是近代的名詞，在中國古代雖然沒有這樣的名詞，但有這樣的思想?！盵張岱年：《中國古代關(guān)于人格尊嚴的思想》，載《國際儒學(xué)研究》1996年第二輯，第61頁。] 在傳統(tǒng)中國思想中，有關(guān)人性尊嚴的論述蔚為大觀?！缎⒔?jīng)》所謂“天地之性人為貴”，孔子有言，“三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也”，孟子則主張“富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈”昂昂然大丈夫的精神，指向的當(dāng)然是保持人格的尊嚴。

傳統(tǒng)思想不是從生物學(xué)意義上論證人性，而是從德性等精神維度上討論人性，認為人之為人在于其抽象化、道德化的純粹精神建構(gòu)。正是這種超越自然欲望的精神性方向被先秦儒家政治哲學(xué)視為核心所在。[參見趙明：《先秦儒家政治哲學(xué)引論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第101頁。]這種從抽象精神討論人性方向的進路與后世從抽象意義討論人格權(quán)的思路其實不謀而合。如唐君毅強調(diào)孔子為仁由己的人格自由、儒家自尊尊人的平等精神、充實圓滿的人文精神等構(gòu)成了富有中國人文特色的人權(quán)觀念與自由學(xué)說。人格權(quán)的核心在于尊重人的精神生命與社會價值，而不僅僅是自然生命。這種人格權(quán)的法理依據(jù)恰好可以從傳統(tǒng)哲學(xué)中獲得深刻的論證。人格權(quán)法之所以可以單獨成編，并非是為了特色而特色，而是因為這切合了中國人的世界觀與文化觀。[

張中秋：《人格權(quán)在傳統(tǒng)中國的法理依據(jù)與哲學(xué)根源》，載《民法典編纂的歷史之維》，北京大學(xué)出版社2017年版，第88頁。]在文化與制度的對接上，有學(xué)者以我國《民法典》第994條探析了民法典的民族文化對人格權(quán)的影響，認為該法條既表征了死者的人格權(quán)益，也涵攝了生者的人格權(quán)利，在保護古老的祭祀權(quán)利的基礎(chǔ)上彰顯民法典的民族性立場，有利于維護基本人倫。[劉云生：《民法典的民族性表達與死者的人格權(quán)益保護》，載《法商研究》2021年第2期，第159頁。]這也是從傳統(tǒng)文化角度對人格權(quán)的精彩解釋之一。

（四）天人合一思想與綠色原則

《民法典》第9條明確規(guī)定環(huán)境保護的綠色原則，《民法典》也可稱之為一部綠色民法典?！睹穹ǖ洹饭灿?8條直接與生態(tài)環(huán)境保護有關(guān)，不管是首次將綠色原則納入民法典，還是在分則中如此頻繁地規(guī)定綠色原則，這在全世界都是獨樹一幟，為全球環(huán)保事業(yè)貢獻了中國方案。

《民法典》為環(huán)境保護設(shè)計了一系列精細制度。如侵權(quán)責(zé)任編專設(shè)“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任”一章，《民法典》第286條第一款規(guī)定業(yè)主的環(huán)保保護義務(wù)，第326條規(guī)定用益物權(quán)人的環(huán)保義務(wù)[《民法典》第326條：“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用資源、保護生態(tài)環(huán)境的規(guī)定”。]，第346條劃定了建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的綠色邊界[《民法典》第346條：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的要求”。]， 第509條規(guī)定合同履行中的綠色附隨義務(wù)[《民法典》第509條：“當(dāng)事人在履行合同過程中，應(yīng)當(dāng)避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”。]，第558條規(guī)定了債權(quán)債務(wù)中止后的回收義務(wù)[《民法典》第558條“債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信等原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)”。]等等。這種周密細致的安排建構(gòu)出一套較完整融貫的環(huán)保制度體系。

《民法典》綠色原則既來源于環(huán)境惡化的現(xiàn)實回應(yīng)，也繼承了我國古代人與自然和諧發(fā)展、追求天人合一的優(yōu)良傳統(tǒng)。古代崇尚自然，主張順天則時?！疤烊撕弦弧背１豢醋魇亲钅艽碇袊幕裉厣挠^念。《易經(jīng)·乾》載：“先天而天弗違，后天而奉天時?！鄙檀芍幸?guī)定“棄灰于道者，斷其手”。西周時，人們對山林、鳥獸的保護極為重視，《逸周書·大聚》規(guī)定春天不得上山伐林，夏天不得下河捕魚。而公元前11世紀西周頒發(fā)的《伐崇令》中規(guī)定“毋壞屋，毋填井，毋伐樹木，毋動六畜。有不如令者，死無赦”。歷朝歷代都有諸多環(huán)保要求，而且在法律制度上也有明確的規(guī)定。唐律中的《雜律》（總第442條）規(guī)定：“諸棄毀官私器物及毀伐樹木、稼稿者，準盜論?！币勒仗坡桑还軞墓儆谢蛩接械臉淠厩f稼都是犯罪。這些都對我們今天建構(gòu)和落實綠色民法典具有重要啟示。

（五）誠信文化與誠實信用原則

《民法典》第7條規(guī)定誠信原則。誠實信用是中華民族的傳統(tǒng)美德，同時也是民法的帝王條款?！睹穹ǖ洹贩謩t各編也貫穿了誠實信用原則。如人格權(quán)編禁止盜用他人肖像從事牟利活動，這對個人誠信提出了要求?；橐黾彝ゾ幰蠓蚱揠p方要履行忠實義務(wù)，這是夫妻之間的誠信。合同編規(guī)定了締約過失責(zé)任，要求締約的當(dāng)事人依據(jù)誠實信用原則盡到合理的注意、保密、協(xié)助等義務(wù)。第533條規(guī)定依情事變更制度調(diào)整給付法律效果。

誠信是中華傳統(tǒng)文化的基本倫理規(guī)范。所謂“人無信則不立”，誠信乃五常之本。孟子把“朋友有信”納入“五倫”之中。俞榮根先生曾提出，儒家的誠信思想不但是中國道德規(guī)范，也與古代民法文化存在重要關(guān)聯(lián)，堪稱“中國古代民法文化之魂?！盵俞榮根：《誠信：一個歷久常新的民法原則——〈論語〉與我國民法文化芻議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1993年第 2 期，第89頁。 ]許慎《說文解字》有言：“誠，信也。從言成聲?！薄罢\”即內(nèi)誠于心，指向主體真實誠懇的內(nèi)心態(tài)度。而“信”則更多表達取信于人的外向維度，許慎《說文解字》指出： “信，誠也，從人言?！薄罢\信”兩字的結(jié)合則強調(diào)“誠”的意愿與“信”的行動的統(tǒng)一。

但需要指出的是，總體上而言，傳統(tǒng)“誠信”更多地以一種倫理規(guī)范的形式存在，較少成為法律的固有原則。而在西方，自古羅馬以來，誠信就不僅僅是道德要求，更是法律的基本原則。我國現(xiàn)代民商法領(lǐng)域確立誠信原則有中外文化對接的因素。《民法典》繼續(xù)鞏固了誠信原則作為帝王條款的地位，也是古今對接、中西匯通的體現(xiàn)。社會信用立法已經(jīng)成為社會熱點，我們要以民法典為契機，將傳統(tǒng)文化重視自律的道德誠信與現(xiàn)代社會重視制度他律的“法律誠信”結(jié)合起來。

以上僅例舉了五個方面，事實上，傳統(tǒng)文化對民法典的精神牽引還有很多，比如傳統(tǒng)文化的“法順人情”關(guān)聯(lián)于公序良俗原則，“義道”精神可對堪現(xiàn)代民法的公平原則與正義理念，優(yōu)良家風(fēng)影響了婚姻家庭編立法，“定分止?fàn)帯本駥?yīng)了物權(quán)編的立法導(dǎo)向等等。傳統(tǒng)法文化的豐厚滋養(yǎng)是本次《民法典》的最大亮點之一。

三、制度鏡鑒：傳統(tǒng)典則的民法典回響

前文有論，《民法典》對傳統(tǒng)法文化的繼承主要是一種“抽象繼承”，是在價值基礎(chǔ)、義理關(guān)懷上對傳統(tǒng)人文精神的繼承，這是傳統(tǒng)法文化對《民法典》影響的主要方面。但這不等于說，在具體制度安排上傳統(tǒng)法文化就真的乏善可陳，毫無貢獻。事實上，傳統(tǒng)的典章治理智慧對《民法典》的立法技術(shù)與政治使命等制度安排也有著重要影響，還在家事制度、土地制度等具體制度構(gòu)建上對當(dāng)下頗具啟發(fā)。

（一）法典化傳統(tǒng)及政治使命的傳承

法典化是古代中國重要的治理智慧。法典不只是西方的專利，編纂法典也是中華法系最明顯的特征之一。茨威格特曾指出：“法典編纂意識主要是啟蒙運動的產(chǎn)物。”[

[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》， 潘漢典等譯， 法律出版社2003年版， 第208頁。]其實此說未必確當(dāng)。法典當(dāng)然不只是啟蒙運動之后的成就，只不過在近代其體系化表現(xiàn)得更為精致。而在中國法律史早期，編纂法典便是最重要的傳統(tǒng)之一。中華法系法典化傳統(tǒng)源遠流長。由戰(zhàn)國李悝編寫的《法經(jīng)》肇啟古代法典化傳統(tǒng)。其后不久，秦國掃平六國，真正建立了大一統(tǒng)格局。秦王朝強調(diào)“一切皆有法式”，追求律法的統(tǒng)一適用成為其雄偉的政治使命之一。漢代通過引禮入法，為法典化的傳統(tǒng)注入儒家的精神特質(zhì)，法典除了外在形式更注重內(nèi)在義理涵養(yǎng)。魏晉南北朝陷入分裂，法律上卻貢獻了《北魏律》《北齊律》等優(yōu)秀法典。曹魏《新律》更是首次真正具有了法典所獨有之整體性和系統(tǒng)性。唐代的《唐律疏議》集漢魏六朝之大成，亦為宋元明清之范本，是中華法系的最高代表，亦為中國現(xiàn)存最古老、最完整的封建刑事法典。唐玄宗時期修撰的《唐六典》是我國最早的行政法典。其后則有《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》等重要法典。[參見吳治繁：《民法法典化的歷史追究——側(cè)重于民族統(tǒng)一與復(fù)興的視角展開》，法律出版社2015年版，第36-39頁。]在中國歷史上，雖然民事法典不彰，但刑事法典、行政法典、禮儀法典堪稱洋洋大觀。法典化構(gòu)成當(dāng)代“中國之治”的歷史淵源和本土資源。

值得注意的是，相對于西方法典具有更多的哲學(xué)學(xué)理追求，中國古代法典化傳統(tǒng)的政治意蘊與政治追求更為強烈，這也是中國文化“實踐理性”的典型體現(xiàn)。古代法典化傳統(tǒng)帶有追求王道一統(tǒng)、維護國家統(tǒng)一、鞏固民族認同等鮮明的政治使命，誠如明《弘治會典》御制序所言：“自古帝王君臨天下，必有一代之典，以成四海之治?！睉?zhàn)國秦漢以降，大一統(tǒng)中央集權(quán)國家逐次建立，作為大一統(tǒng)王朝正統(tǒng)與天命的重要表征，法典化成為重要的治理手段。[參見謝紅星：《“法典化”的歷史溯源與中國內(nèi)涵》，載《中國社會科學(xué)報》2020年10月14日，第004版。]大一統(tǒng)觀念使得中華民族始終有一種強大的凝聚力。盡管歷史上有過外敵入侵和短暫的分裂局面，但長期統(tǒng)一的狀態(tài)基本一直得以保持。其重要原因之一即是堅定追求法典化治理，以律法的普遍化追求政治一統(tǒng)?！胺ǖ浠冀K是中華法系的政治訴求和法律訴求……是回歸和鞏固統(tǒng)一的重要途徑。”[吳治繁：《民法法典化的歷史追究——側(cè)重于民族統(tǒng)一與復(fù)興的視角展開》，法律出版社2015年版，第42頁。]盛世以修法修典來彰顯其四海承平、天下一統(tǒng)的雄心，亂世則試圖通過編纂法典的努力回復(fù)統(tǒng)一，實現(xiàn)大治。治亂變換之中，不變的是通過法典維持秩序的治理特色。法典化是國家法律追求理性化、經(jīng)典化的哲學(xué)思維的表現(xiàn)，同時更是國家尋求大一統(tǒng)的政治信仰。勒內(nèi)·達維指出，在關(guān)于編纂法典的諸多理由之中，最重要的理由之一，“保證法律在政治水準上的連貫性”[[法]勒內(nèi)·達維：《英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第25頁。]。這一點，在中國歷史上特別明顯。鮮明的政治使命、富國強民的政治追求是中國古代法典化傳統(tǒng)的特質(zhì)。日本法學(xué)家大木雅夫認為法典編纂與民族主義以及對完美法典的信仰有關(guān)。他認為法典是以本國語言書寫，蘊含深刻的民族性，是民族理想的表達。見之于中國歷史，法典是國力強盛的象征，法典化也是民族精神在政治法律層面的尋求的突破與表達。

當(dāng)代《民法典》繼承了中國古代編纂成文法典、崇尚理性思維的歷史傳統(tǒng)，也彰顯了法典的政治擔(dān)當(dāng)。法典的統(tǒng)一適用，既有著保障民眾民事權(quán)利、解決民事糾紛、促進商業(yè)發(fā)展的標(biāo)準化等經(jīng)濟方面功能，還具有強化民族歸屬感和認同感，提升文化自信、鞏固政治統(tǒng)一等政治功能及文化使命。我國是多民族國家，民族風(fēng)俗存在多元化。增強人們對《民法典》的接受和認同，以民法典作為各民族成員間的民事交往活動的共同規(guī)范，減少糾紛，促進融合，是“夯實鑄牢中華民族共同體意識法治之基的關(guān)鍵所在”[田釩平：《民法典視野下鑄牢中華民族共同體意識的法理探討》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第2期，第1頁。]，也是推進生態(tài)文明試驗區(qū)建設(shè)等大國之計的關(guān)鍵之舉。[蔡唱、鄭顯芳：《民族精神在海南自貿(mào)港國家生態(tài)、文明試驗區(qū)貫徹研究——以〈民法典〉的實施為視角》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第3期，第107頁。]在國際舞臺上，《民法典》更成為中華民族精神法治化的標(biāo)志之一，成為中國法治話語的重要成果。

抽象的理念必須有所依托。只有通過制度化表達、確認、保障的文化理念才真正具有生命力。與古代通過法典來追求美政大治的政治追求一樣，頒布《民法典》同樣具有推進富國強民、增強民族認同、表達制度自信、激揚民族精神的偉大政治抱負。在當(dāng)下，《民法典》整合的并不僅僅是新中國70多年來民事法律實踐，更是對數(shù)千年中華民族優(yōu)秀文化的制度化確認，通過制度化的方式守護民族精神。習(xí)近平總書記對《民法典》的重要論斷之一是具有“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠”的職能。在更深的層次上，其意涵并非僅僅停留在市場經(jīng)濟的層面奠定基礎(chǔ)，而是固中華民族的根本，利民族復(fù)興的長遠，具有崇高的政治追求。法典化是中華法系重新走向復(fù)興的象征，《民法典》也當(dāng)為中華民族復(fù)興的法律標(biāo)志。

（二）傳統(tǒng)典則形式與民法典的立法技術(shù)

傳統(tǒng)文化中蘊含著豐富的治理智慧。所謂“輯冊為典”“有典有則”，傳統(tǒng)典章制度為《民法典》提供了文化義理潤養(yǎng)，也傳承了依典章治國的治理之道，還留下了簡約精湛的立法技術(shù)。

《尚書》記載，“惟殷先人，有典有冊?！薄暗洹笔菚庠~，被稱作“大冊”，是體系化的規(guī)范。中國古代以“典章”治國，將具體的“冊”編纂成篇章宏大的“典章體系。”[參見張生：《從“有典有則”到民法典：中華法系的傳承與發(fā)展》，載《光明日報》2020年7月31日，第11版。]自周公制禮作樂，典章制度蔚為大觀，社會納入一套共同的行為準則之中?！暗洹贝砹酥R系統(tǒng)化、集成化的過程，更是治理智慧的結(jié)晶?！睹穹ǖ洹纷鳛樯鐣畹陌倏迫珪矀鞒辛藢⒌湔伦鳛橹螄蠼?jīng)大法和社會行為規(guī)范的傳統(tǒng)治理智慧。

張生先生有論，“有典有冊”不但是王道理想，也在立法技術(shù)上體現(xiàn)了古代民事法律體系分門別類、和諧統(tǒng)一的存在樣態(tài)。典冊各有分工。大致來說，“典”是法律體系的“大經(jīng)大法”，彰顯文化義理之道;“冊”則是具體的規(guī)則，提供各種具體的行為規(guī)范和裁判規(guī)則。[參見張生：《從“有典有則”到民法典：中華法系的傳承與發(fā)展》，載《光明日報》2020年7月31日，第11版。]古代立法者認識到，法律不是萬能的，“世事情偽無窮，律典科條有限”，想通過法律來調(diào)整一切是不現(xiàn)實的。因此，律典更多只是原則性規(guī)定，而將大量更細致具體的規(guī)范交給“則”來細化。這也在法律表現(xiàn)形式上實行律例統(tǒng)編，所謂“律為正文，例為附注”，在簡約化的律典之外，還有例、令等廣泛的輔助性法律形式，這樣建構(gòu)起穩(wěn)定性與靈活性的法律體系。[參見張生：《中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例》，載《中國法學(xué)》2020年3期，第29頁。]簡約清簡公認為古典立法的優(yōu)長。比如魏晉編纂法典“變雜為清”“化繁為約”，試圖通過“清約”“寬簡”的法典，鍛造統(tǒng)一清明的法律體系與政治秩序，也保證社會治理的彈性空間。唐代更是留下“唐律五百條”的神話，彰顯了高度簡約的立法藝術(shù)。我國《民法典》條文有1260條，其數(shù)目當(dāng)然并不算少，但考慮到民法典作為社會生活百科全書的宏大定位和試圖解決方方面面問題的復(fù)雜職能，這一數(shù)目其實堪稱簡約。比較而論，《法國民法典》為2281條、《德國民法典》為2385條，數(shù)目遠較中國為繁。而且今天的社會生活遠較德、法制定民法典時繁雜得多。因此相比而言，我國《民法典》堪稱精簡高效、張弛有度。能取得這一立法成就，除了借鑒羅馬法法典編纂技術(shù)，也不乏中華法系“有典有則”結(jié)構(gòu)設(shè)計的啟發(fā)。在《民法典》中，法律原則傳承價值理念與法律價值，法律規(guī)則提供定分止?fàn)幍木唧w標(biāo)準，兩者交相輝映。事實上，《民法典》也并非真的是社會生活的百科全書，其作為民事基本法，主要規(guī)定的還是民事法律的基本原則和基本制度，其并不奢望巨細無遺為所有民事法律行為提供具體規(guī)則。在《民法典》之外，也還會有民事特別法、民事司法解釋、民事指導(dǎo)性案例等，提供具體的行為規(guī)則與裁判指引，保持著法律體系的開放性。[參見張生：《中國律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)與現(xiàn)代民法體系中的指導(dǎo)性案例》，載《中國法學(xué)》，2020年3期，第29頁。]“有典有則”、典冊分工、律例統(tǒng)編的傳統(tǒng)法律形態(tài)也在一定程度上啟發(fā)了民法典簡約高效的立法技術(shù)，彰顯了傳統(tǒng)治理之道的生命力。

（三）傳統(tǒng)家事制度的現(xiàn)代呼應(yīng)

除了立法技術(shù)、典章形式等宏觀層面，傳統(tǒng)法文化也對民法典具體的制度安排頗有啟發(fā)，家事法便是典型體現(xiàn)。家庭精神是中國社會最根本的原則，有如錢穆先生所言：“家族是中國文化的一個最主要的柱石?！盵錢穆：《中國文化史導(dǎo)論》，商務(wù)印書館1994年版，第51頁。]相對于民法典其他篇章，婚姻家庭篇主要涉及人身關(guān)系，其道德屬性更為明顯，受到傳統(tǒng)文化的影響也表現(xiàn)得最為明顯。

中國傳統(tǒng)文化重視家庭倫理，認為家庭是國之基礎(chǔ)，如孟子云：“國之本在家”。之前《中華人民共和國婚姻法》采取的是民法典之外的單獨立法模式，而本次則提升為“婚姻家庭編”，其著眼點不止于夫妻婚姻關(guān)系，而將家事法律關(guān)系集成化，更重要的是，以家庭來命名本編，典型體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化中家庭倫理的至關(guān)重要性。我國古代十分重視婚姻關(guān)系的倫理本質(zhì)。傳統(tǒng)思想也將婚姻禮制視為為政之本，儒家把婚禮列為眾禮之首，所謂“君子之道，造端乎夫婦;及其至也，察乎天地?！眰鹘y(tǒng)儒家對婚姻的認識超越了人的自然屬性，更看重其社會屬性，認為婚姻既是自然演化的結(jié)果，又是人類社會存在和發(fā)展的前提，具有神圣性。本次《民法典》婚姻家庭編完善了家庭的養(yǎng)老育幼功能，規(guī)定夫妻之間互相忠實、尊重、關(guān)愛義務(wù)，通過離婚冷靜期等制度設(shè)計，以鼓勵長久穩(wěn)定婚姻，彰顯了其倫理性。傳統(tǒng)文化中對夫妻關(guān)系作了各種倫理要求，主張夫妻和順。近年來，我國離婚率居高不下，已成為危及社會穩(wěn)定的大事。《民法典》第1077條首次新設(shè)離婚冷靜期制度，這有助于減少沖動離婚的發(fā)生。這一做法既是借鑒國外離婚審查期，更是追求家庭穩(wěn)定的傳統(tǒng)家庭倫理的體現(xiàn)。

《民法典》第1043條首次將“家庭應(yīng)當(dāng)樹立優(yōu)良家風(fēng)，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設(shè)”列入明確的法律條款，典型體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化中對家庭文明的高度重視。《民法典》還規(guī)定家庭成員之間敬老愛幼、互相幫助義務(wù)等，這些也體現(xiàn)了對傳統(tǒng)文化的“慈”“孝”“悌”觀念的承繼。在《民法典》中，在有關(guān)繼承人范圍和繼承順序等財產(chǎn)繼承制度設(shè)計時，主要著眼點并非是經(jīng)濟效用規(guī)則，不是被繼承人對繼承人遺產(chǎn)貢獻，思考最核心的在于繼承人與被繼承人之間的親疏關(guān)系。很明顯，這是家庭倫理原則的體現(xiàn)。傳統(tǒng)家庭觀另一個重點是親屬關(guān)系。傳統(tǒng)文學(xué)如《紅樓夢》中極為復(fù)雜的親屬關(guān)系往往讓外國讀者感嘆，甚至可以說，中華民族是親屬關(guān)系最發(fā)達的民族。但之前婚姻法缺少親屬關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，本次民法典則對親屬的種類和近親屬的范圍作了必要的規(guī)定。

傳統(tǒng)倫理對父子之間的綱常關(guān)系、兄弟之間的孝悌之義，更廣的宗族之間敦親睦族的倫理義務(wù)都做了豐富的規(guī)定，三綱五常的等級倫理應(yīng)該拋棄，但其合理的因素也在當(dāng)代立法中有體現(xiàn)。 《民法典》第1073條增設(shè)確認和否認親子關(guān)系的規(guī)定，這是出于我國民間素來重視血親人倫的需要。值得注意的是，父母可以提起確認或者否認親子關(guān)系之訴，但成年子女只能提起確認親子關(guān)系之訴。烏鴉有反哺之義，羊有跪乳之恩，養(yǎng)育之恩大過天，子女不能逆向通過訴訟否定親子關(guān)系，正是基本道德人倫的體現(xiàn)。 第1129條規(guī)定盡贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿處于第一繼承順位，享有遺產(chǎn)繼承請求權(quán);第1155條對遺腹子的保障進行了制度完善，以解決家族財產(chǎn)傳承的問題。此類規(guī)定中傳統(tǒng)家族觀念合理因素的繼承，對于促進家庭和睦、社會和諧具有重要意義。

（四）傳統(tǒng)典權(quán)與農(nóng)村土地“三權(quán)分置”制度創(chuàng)新

具體制度啟發(fā)還體現(xiàn)在傳統(tǒng)典權(quán)制度上，這為民法典對農(nóng)村土地問題“三權(quán)分置”的創(chuàng)新提供了理論來源與歷史論證。

典權(quán)制度是我國傳統(tǒng)的物權(quán)制度之一，其萌芽于南北朝，在唐宋元時期走向成熟，在明代成為正式制度，進入律法。其后也有歷史傳承，比如民國民事立法仍有其蹤影。在我國古代，典權(quán)是指業(yè)主等所有權(quán)人將房屋或田地等不動產(chǎn)交與典主收管，業(yè)主等出典人獲得典價，典主則可以對典產(chǎn)進行使用收益。這一制度的邏輯在于，典權(quán)人可以對他人財產(chǎn)進行收益、占有和使用，在實際狀態(tài)中至少在表面上出現(xiàn)了“一田二主”的形態(tài)。從法律關(guān)系來看，“典”房只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，典房者沒有產(chǎn)權(quán)。房主也減少了遭受“崽賣爺田心不疼”的道德譴責(zé)與法律風(fēng)險。到期后，房主用等額典房款贖回房子。在此過程中，房主通過典房獲得資金，典主也獲得其相應(yīng)收益，各得其所，可謂互惠雙贏，是一種靈活的制度設(shè)計。比如在古代小說《水滸傳》《金瓶梅》中，生活在底層的武大郎還能在縣衙附近住得起兩層樓房，其奧秘就在于其房屋不是買，而是“典得”，價格遠較買房合算。由于時代情勢變遷，典權(quán)在當(dāng)代制度應(yīng)予保留抑或廢除引起了激烈爭議。在當(dāng)年制定物權(quán)法時中，典權(quán)“三進三出”，聚訟紛紜。在今天的《民法典》物權(quán)編纂中，典權(quán)是否入典仍然存在爭議。主張保留的理由在于，除了融資、流轉(zhuǎn)的方便等功能之外，還有文化背景，比如認為典權(quán)是我國獨具特色的不動產(chǎn)物權(quán)制度，體現(xiàn)了傳統(tǒng)的文化觀念。[柴榮：《典權(quán)制度探析———從民間基礎(chǔ)的角度談民法中保留“典”的必要性》，載《江漢論壇》2007年第4期，第140頁。]

典制的優(yōu)勢在破解“三權(quán)分置”的理論困境中體現(xiàn)得非常明顯。黨的十九大報告明確將“完善承包地‘三權(quán)’分置制度”作為“貫徹新發(fā)展理念”的重要任務(wù)之一。土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)“三權(quán)分置”的實踐成為當(dāng)代最具活力的土地制度變革之一。《民法典》物權(quán)編第11章專門就“土地承包經(jīng)營權(quán)”作出詳細規(guī)定，成為重大立法亮點。但“三權(quán)分置”對既有的物權(quán)理論帶來一些挑戰(zhàn)，比如土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)是否是邏輯上可以并立的概念？作為一個完整的民事權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)是否能在邏輯上分解為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)？這些問題在西方物權(quán)理論中很難得到圓融的解釋，但卻可在傳統(tǒng)典制的“一田二主”“業(yè)主與典權(quán)并立”的樣態(tài)中找到原型，獲得歷史論證。[張生、周玉林：《傳統(tǒng)法：民法典的社會文化根基——中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所張生研究員訪談》，載《社會科學(xué)家》2020年第8期，第3頁。]

按照典權(quán)的邏輯來看，在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，集體組織可視為出典人，農(nóng)民可看成典權(quán)人。若農(nóng)民不想對自己所承包的土地親自使用，將其轉(zhuǎn)典給第三人，轉(zhuǎn)讓者的收益可視為典價，這沒有改變土地的歸屬。若原承包人之后想要繼續(xù)使用土地，再向第三人贖回便可。[張舒夢、張學(xué)文：《典權(quán)現(xiàn)代價值之探析》，載《華北理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第30頁。]這一思路為 “三權(quán)分置”提供法理依據(jù)與邏輯解釋，彰顯了傳統(tǒng)法文化的制度生命力。

四、民法典繼承傳統(tǒng)法文化的動力機制與邏輯原因

以上梳理了傳統(tǒng)文化對民法典理念與制度影響的諸多方面。這些文化烙印也絕非僅僅是今天的立法者發(fā)思古之幽情，故意在立法中機械復(fù)制，而是深具其理論與實踐的必然性。民法是生活經(jīng)驗的累積，在所有法律門類中最具生活氣息，自然最能典型映照一個民族的生活方式，表達其民族性。這也被人類法制史上其他國家的民事立法所印證。而在追求大國崛起的當(dāng)下，這種民族性尤其會通過制度化的方式彰顯，追求中國之治也成為必然的法治趨勢。

（一）民族特質(zhì)的法意凝練

黑格爾認為，一個民族在它的諸多文明成就、設(shè)施和歷史中，具有一個堅固的實體性內(nèi)涵，這就是民族精神。“它是支配一個民族的精神的實體?！盵Hegel，Introduction： Reason in History，Translated by H.B.NISBET，Cambridge University Press，1975.p.52.]民族精神會實現(xiàn)在一個民族的生活的一切特殊方面，包括法律形態(tài)上。值得注意的是，在所有法律部門中，最具有民族特色的莫過于民法。其原因首要在于，民法典是社會生活的百科全書，是日常生活的憲章，俗稱“過日子的法”，自然就是老百姓自己的活法。民法是普羅大眾生活經(jīng)驗的指引，來自民族具體生活方式。清朝光緒年間，大理院正卿張仁黼有言：“一國之法律，必合乎一國之民情風(fēng)俗?！被閱始奕?、衣食住行等日常生活方方面面，與其說依賴于法律的強制調(diào)整，毋寧說更源于自然生成的禮俗習(xí)慣。

民法作為商品經(jīng)濟的規(guī)則，確乎具有普適性，諸多市場規(guī)則具有通用性。但由于各國商品經(jīng)濟發(fā)育程度存在差異性， 各國的民法必然會展現(xiàn)參差不齊的狀態(tài)。經(jīng)濟發(fā)展也會受到道德禮俗等觀念的影響。中國古代義利觀頗不同于其他民族，這也會對經(jīng)濟交易的規(guī)則帶來影響。這些因素都會導(dǎo)致民法映照出民族特色的個性。各國民法典因而是共性與個性的辯證統(tǒng)一。

依照歷史法學(xué)理路，法律如同語言與風(fēng)俗，是一個民族自然的歷史發(fā)展過程本身，法律隨民族之成長而成長壯大。這種民族生活的自然進展賦予法律以正當(dāng)性和具體內(nèi)容。而法律的價值也正在于表現(xiàn)和凝練民族情感與民族意識。法并不來源于立法者有意創(chuàng)制，只有自然形成的“民族共同意識”才是法律的價值來源與內(nèi)容根源。立法者的任務(wù)不是依照理性憑空構(gòu)想，而是要發(fā)現(xiàn)和找出民族的“共同信念”，經(jīng)由立法形式予以確認與安頓。法律因而成為民族歷史生活方式凝成的規(guī)則形式。

《民法典》第10條將習(xí)慣作為重要法源之一。這不僅僅是技術(shù)上為解決糾紛尋找民間的裁判規(guī)則，更是申明了一種文明觀念，即法典是對本土生活方式的尊重與守護，是對民族特質(zhì)的法意凝練。有學(xué)者特別重視社會倫理觀念對民法典的影響，在民法典編纂之前便指出：“目前中國民事立法所存在的主要問題并不是對外國先進法律制度的移植不夠， 而是對傳統(tǒng)文化的借鑒不足?！盵趙萬一：《論民法的倫理性價值》，載《法商研究》2003年第 6 期，第71頁。]民法典頒布后，中國特色成為民法典公認的三大特色之一。既實現(xiàn)了數(shù)代法律人的民法典之夢，也是民族精神的彰顯。

（二）從法律移植到“中國之治”的發(fā)展趨勢

由于歷史境遇，近代中國法律發(fā)展主要是走法律移植之路。這有助學(xué)習(xí)借鑒世界法治經(jīng)驗，但缺陷在于法律原創(chuàng)性不足、文化主體性缺失。民國法學(xué)家蔡樞衡先生甚至怒斥這只是一種殖民地風(fēng)景，“中國有法律意識，而沒有自我覺醒的意識?！盵蔡樞衡：《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學(xué)出版社2005年版，第60頁。]因此把民族的獨立自主性當(dāng)作中國法學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵所在。

1930年代國民政府民法典頒布，這是近代中國之前唯一頒布的民法典。民國法學(xué)家吳經(jīng)熊細心將新民法各條款從頭到尾仔細梳理一遍，與德國、瑞士等國法典逐條對校，居然發(fā)現(xiàn)“百分之九十五是有來歷的，不是照賬謄錄，便是改頭換面?！盵吳經(jīng)熊： 《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社 2005 年版，第 172-173 頁。] 這種一味的模仿不適合中國國情。

除了取法于外，一個民族更應(yīng)探尋具有深厚文化根基、帶有民族特色的治理體系。在民事立法上最應(yīng)如此。在歷史資源上，我國傳統(tǒng)社會雖無西方意義上的“民法”概念，但民事方面的規(guī)范和相關(guān)制度也頗為豐富。刑法典并非古代法律的全部，民事生活廣泛的實踐更多見于律令體制之外的禮法體系。禮是一個綜合性的概念。[“禮”是華夏文明的標(biāo)志性概念，是在古代社會的制度性規(guī)范，廣義的“禮”可相當(dāng)于“文化”這一概念。參見陳戍國、陳雄：《從“周因殷禮”到“周文郁郁”》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第4期，第114頁。]梅仲協(xié)先生更是認為：“依吾人所信，禮為世界上最古最完備之民事法規(guī)也?！盵梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社 1998 年版，第 15-16 頁。]古代中國有定分止?fàn)幍拿穹ㄓ^念，有財產(chǎn)交易、契約、土地使用、財產(chǎn)繼承、婚姻家庭關(guān)系等方面的制度建構(gòu)，民事習(xí)慣、禮法民俗豐富多彩，家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約卷帙浩繁，為后世民法編纂積累了一定歷史經(jīng)驗。

當(dāng)代正在進行中國治理道路的自主探索。黨的十九屆四中全會提出了“中國之治”的重要命題，力爭為制度治理貢獻中國方案。民法典的編纂就是“中國之治”的標(biāo)志性成果。民法典當(dāng)然離不開羅馬民法等外國資源的借鑒，但也體現(xiàn)了一系列本國的創(chuàng)新。比如民法典創(chuàng)造性地將人格權(quán)獨立成編，改變了外國民法典“重物輕人”的傾向。再如民法典首次增設(shè)居住權(quán)這一新型權(quán)利、構(gòu)建民事主體三元結(jié)構(gòu)、建立開放多元的擔(dān)保體系、重視家庭關(guān)系的倫理本質(zhì)、確立了“寬嚴相濟”的侵權(quán)責(zé)任制度、對生態(tài)環(huán)保原則做了周密規(guī)定、拓寬繼承自由原則的適用范圍、完善業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度等等，都作出了帶有中國特色的制度創(chuàng)新，彰顯了中國的制度自信。

（三）民法典傳揚民族精神的世界經(jīng)驗

傳承民族性不但是中國特色，也是世界民法史的共同規(guī)律。在人類立法史上，一些民法典成為里程碑，其成功的經(jīng)驗之一正在于對民族生活方式的法意凝練，帶有深刻的民族文化烙印。

羅馬民法公認是法律普適性的豐碑，但也要看到，羅馬法的成功首先是基于羅馬民族生活方式，帶有濃郁的羅馬個性。比如羅馬人的品格堅韌而務(wù)實，這對羅馬人養(yǎng)成照章辦事的秩序觀念頗有影響?！澳欠N羅馬人的特色為：他們嚴令其子敬畏父親，公民敬畏君主，讓他們都敬畏神祗?！盵[德]特奧多爾·蒙森：《羅馬史》（第一卷），李稼年譯，商務(wù)印書館1994年版，第21頁。] 不同于希臘盛產(chǎn)哲學(xué)家、通過哲學(xué)玄思來構(gòu)想社會，羅馬人的特質(zhì)在于創(chuàng)制理性而實用的法律規(guī)則來管理社會，正是在這一民族性格上塑造了的羅馬法的豐碑。

《法國民法典》與《德國民法典》公認是大陸法系的雙子星座，而不難發(fā)現(xiàn)，這兩者的顯著差別本身也蘊含在不同的民族傳統(tǒng)之中。《法國民法典》的語言通俗易懂、言簡意賅、文字優(yōu)美，這帶有法國大革命狂飆突進、朝氣蓬勃的時代特征，也有法國民族生活中浪漫多彩、富于激情的特點，還帶有其立法者的拿破侖本身橫掃千軍的英雄氣概。相反，《德國民法典》的語言抽象深奧、艱深晦澀，堆砌著概念化專業(yè)術(shù)語，這是德國民族邏輯嚴密、富于理性思辨的典型體現(xiàn)。

《日本民法典》的曲折經(jīng)歷更彰顯了民族性的至關(guān)重要。日本明治維新旨在參照西洋法制推行變法。民法典由政府委托法國法學(xué)家博瓦索納德起草，但遭到日本諸多本土派人士猛烈抨擊，認為這無視日本的“固有的淳風(fēng)美俗”。他們認為不可完全效仿歐美制度，其中東京帝國大學(xué)法學(xué)教授穗積八束的抨擊尤烈，他專門寫成《民法出而忠孝亡》一文。這場爭論最終以主張民法典延期、保守本國傳統(tǒng)的“延期派”的勝利而告終。民法典只能重新進行編訂，于1898年最終頒布生效。新民法典帶有明顯日本文化的烙印，突出日本家庭關(guān)系的巨大影響。

據(jù)此也可看出，民族性對民法典的影響是全方面的，既有政治意志的追求，也有道德觀念的影響，甚至還有獨特的語言風(fēng)格烙印。中國民法典體現(xiàn)了如此鮮明的民族烙印自然便是這一普遍規(guī)律的體現(xiàn)。

（四）從理念到制度：民法典對傳統(tǒng)法文化的更新與反思

當(dāng)然，傳統(tǒng)法律文化的影響也不能過度拔高。毋庸諱言，其以義務(wù)為本位的傳統(tǒng)禮法精神悖逆于現(xiàn)代法治，過分注重倫理關(guān)系而汩沒了權(quán)利與自由。這些消極因素需要反思。傳統(tǒng)文化更多是農(nóng)耕時代、熟人社會的產(chǎn)物，而今天的陌生人社會更呼吁契約型文明?，F(xiàn)代民法典的最大價值正在弘揚自由平等的私法自治精神，同時又可以指引社會文明的進步與變革。雖然民法典可以追溯到歷史上傳統(tǒng)的唐律情結(jié)，但正如蘇亦工提出，中國今天制定自己的民法典，不是要機械延續(xù)中國古人的唐律情結(jié)抑或日本人的民法典情結(jié)，而是要真正造就出一種本諸公平精神、 有效捍衛(wèi)私權(quán)、 切實促進公益的民事法律秩序。換言之，這是一種批判性繼承。在這種批判性繼承中，樹立私權(quán)觀念是核心，而如何通過立法建構(gòu)確認私權(quán)神圣更是重中之重。

《民法典》是確認私權(quán)的基本法，是“權(quán)利保障的宣言書”。在《民法典》的引導(dǎo)下，民眾會更加積極努力地發(fā)揮自身主觀能動性，真正做到為權(quán)利而斗爭。民法典尊重個人的主體人格和意思自治精神，張揚了平等、公平、自由的精神，打破了禮法秩序中人情關(guān)系，彰顯了市民法的理念，培育了新的市民倫理。權(quán)利觀念需要制度保障。本文所梳理的傳統(tǒng)文化人文主張也僅停留在道德要求或者觀念層次，而缺乏現(xiàn)實的制度建構(gòu)。比如孔孟荀所論的人之尊嚴更多的是指向人的“類”而不是具體的個人，更看重的是集體人格。這種古代的人道主義與近代意義下的人權(quán)和個人尊嚴確實有顯著差別，不能將兩者等同。如同徐復(fù)觀先生的提醒：“道德的自由，不能代替政治的人權(quán)自由?！盵徐復(fù)觀：《徐復(fù)觀雜文》，時報文化出版社1980年版，第200頁。]傳統(tǒng)儒家有關(guān)“仁政”“仁愛”的思想，更多是停留在道德要求，并沒有建立一套普遍有效的人權(quán)制度。但也正是在此意義上，方凸顯了民法典此類現(xiàn)代立法的偉大價值。其意義正在于將傳統(tǒng)思想中的精華進行現(xiàn)代法律意義上建構(gòu)，讓其不再只是觀念，而是固定化為現(xiàn)實中確定的有保障的權(quán)利。

作為一種反思與改造，《民法典》一些制度設(shè)計不但是出于技術(shù)要求，也帶有糾正傳統(tǒng)文化某種偏失的考量。囿于篇幅，我們僅以家戶制與家事法為例來分析?！睹穹ǖ洹讽樠恿酥啊睹穹倓t》中對個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)定，但又有所調(diào)整。民法典對“兩戶”的繼續(xù)肯定有現(xiàn)實原因，也有很重要的歷史傳統(tǒng)原因。中國傳統(tǒng)社會一直以戶作為民事權(quán)利主體，而非以個體作為主體，這俗稱“戶本位”。但這種“戶本位”的設(shè)計很容易讓個體直接汩沒于家庭之中，個體成員也會承擔(dān)過度責(zé)任。而在新時代，民法典對“兩戶”的規(guī)定也有不少革新，更加科學(xué)。比如，《民法典》第56條區(qū)分了個體工商戶的個人債務(wù)和家庭債務(wù)，只有家庭經(jīng)營的或者無法區(qū)分經(jīng)營方式的才以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。如果不區(qū)分經(jīng)營方式，直接由家庭共同承擔(dān)無限責(zé)任，這顯然有失公允，也不符合以個體作為主體的時代特征。而農(nóng)村承包經(jīng)營戶的內(nèi)部利益也并不完全一致，《民法典》的規(guī)定區(qū)分了“農(nóng)戶成員的債務(wù)”與 “農(nóng)戶的債務(wù)”，這種區(qū)別對待更符合現(xiàn)代社會強調(diào)個體權(quán)益保障的新理念。

結(jié)語

盛世修典，偉大的時代呼喚偉大的法典。一部成功的法典需要回應(yīng)時代情勢，也需要回采歷史，繼承傳統(tǒng)，立足本土?！坝^今宜鑒古，無古不成今?！爆F(xiàn)代法典也離不開歷史的關(guān)照與指引。通過前述梳理可以看出，從民法總則到各分篇，從立法目的到細節(jié)規(guī)定，《民法典》都充分汲取了優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。傳統(tǒng)文化中注重德教、禮法結(jié)合、天人合一、關(guān)注人之尊嚴、踐行民本精神、重視家庭倫理等優(yōu)良因子在其中得到了發(fā)揚光大。民法典除了其政治法律功能，還具有深刻的文化價值，是民族精神的法意表達。博輯中外、匯通古今才是良法善治的必由之路。我們當(dāng)以《民法典》為契機，在探索中國特色的治理之路上作出更多探索，推動傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

Juristic Analysis of Traditional Genes and Ethnic Characteristics in Civil Code

JIANG Hai-song

（Law School of Hunan University， Changsha 411105， China）

Abstract：The excellent traditional law culture was absorbed into the Civil Code in China with

distinctive national characteristics. Traditional law culture not only has shaped the unique humanistic spirit of the Civil Code， but also has some profound enlightenment on its system construction. In terms of spiritual traction， the combination of morality and law in traditional culture has affected the strong moral care of the Civil Code. The emphasis on abstract human value of human morality provides a philosophical evidence for the independence of personality rights. Meanwhile， the Civil Code has spiritual inheritance of traditional people-oriented spirit， "laws follow human feelings"， the idea of harmony between nature and man， and the culture of honesty. In the institutional arrangement， the Civil Code has inherited the traditional wisdom of rule governance and the political mission of enhancing national identity through codification， whose simple legislative techniques was inspired by the traditional form of "codes and books" and the compilation of laws and regulations. In addition， the traditional family law system has a far-reaching impact on the marriage and family part， and the traditional system of pawn rights has made a historical argument for the "separation of the three rights" of rural land in specific systems. It is not accidental that the Civil Code has manifested our national characteristics， because the Civil Code is a condensing of the legal meaning of national characteristics， and the development trend of the rule of law requires transplantation from the law to the "rule of China"， which also has world experience in boosting the national spirit through the Civil Code. However， the positive influence of traditional law culture cannot be excessively exaggerated， many of which humanistic propositions only remain the conceptual level and lack system construction. We should carry out a modernized system transformation and critical inheritance of traditional ideas， in order to promote new social civilization

Key Words：Civil Code; traditional culture; national spirit; code style; family law

本文責(zé)任編輯：董彥斌

青年學(xué)術(shù)編輯：周 力

收稿日期：2021-12-01

基金項目：2015年度國家社科基金青年項目“‘法律東方主義’的中國誤讀反思研究”（編號15CFX011）;2021年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“民法典民族性表達與制度供給研究”（編號21JZD033）。

作者簡介：蔣海松（1983），男，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員。