《民法典》情事變更制度適用研究

潘 華，張長青

(北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044)

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式發(fā)布，標(biāo)志著我國民事立法達(dá)到了一個新的高度?！睹穹ǖ洹吩诒Ａ艏扔忻袷禄痉捎幸娼?jīng)驗(yàn)的同時，還充分汲取了司法實(shí)踐的寶貴營養(yǎng)，以法典的形式正式確立了若干由司法解釋構(gòu)架的制度和規(guī)則，情事變更即是一例。情事變更在錯過了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)后，終于被“請回”了民事基本法，規(guī)定在《民法典》第533條。情事變更之內(nèi)涵外延幾乎一直是學(xué)術(shù)界爭論不休的話題，又因其立法表述具有高度抽象性而導(dǎo)致法院和仲裁機(jī)構(gòu)在適用過程中面臨巨大挑戰(zhàn)，因此立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以釋明。本文將立足《民法典》規(guī)定之情事變更，以司法適用為目的展開研究，探討情事變更適用中若干應(yīng)當(dāng)注意的問題。

一、情事變更的前世今生及價值取向

(一)歷史源流及價值取向

情事變更的法學(xué)思想最初源于羅馬法中的寬法契約制度，[1](P55)但受契約嚴(yán)守精神影響，其并未發(fā)展為一項穩(wěn)定的制度。根據(jù)彼時規(guī)定，在無相反約定時，因意外事件導(dǎo)致不能履行或貨物滅失的債務(wù)人免責(zé)。

一般認(rèn)為情事變更理論源于《優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯》中的“情事不變條款”學(xué)說。根據(jù)該學(xué)說，作為合同成立基礎(chǔ)的客觀情況事后不存在的，當(dāng)事人可免責(zé)地變更或解除合同。自然法學(xué)派更是認(rèn)為，行為時之客觀情況存續(xù)系以意思表示為中心之法律行為的有效要件，因此合同義務(wù)應(yīng)在客觀情況發(fā)生本質(zhì)變化時予以免除，只要其被視作正當(dāng)。這一時期，情事不變實(shí)現(xiàn)了由理論向法律的轉(zhuǎn)化。

18世紀(jì)后期，法律化的情事不變規(guī)則被無節(jié)制的濫用，嚴(yán)重破壞了經(jīng)濟(jì)、社會和法律秩序的穩(wěn)定。隨著新經(jīng)濟(jì)和新學(xué)派的興起，[2](P40)情事不變規(guī)則被逐漸摒棄。但20世紀(jì)的三次經(jīng)濟(jì)社會巨變使情事不變規(guī)則再一次煥發(fā)生機(jī)。彼時，因戰(zhàn)爭和經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致的貨幣嚴(yán)重貶值、物價飛漲等問題引發(fā)市場巨變，極大地影響了合同的正常履行。[3](P49)為解決實(shí)踐需要，情事不變規(guī)則被學(xué)者們從歷史的廢墟中挖了出來，形成了各種新的情事變更學(xué)說，其中部分被法院或立法者采納并沿用至今。由是，情事變更制度得以正式確立。

情事變更極大地動搖了契約嚴(yán)守精神，受到學(xué)者和裁判者的忌憚。但實(shí)踐表明，其能在合同基礎(chǔ)發(fā)生巨變時有效協(xié)調(diào)各方利益、維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)，因而在合同法領(lǐng)域發(fā)揮著無可替代的作用，是當(dāng)代債法最重要原則之一。

(二)在我國的發(fā)展及價值取向

據(jù)研究，早在建國初期我國法律就對情事變更相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定，即使是在非商品經(jīng)濟(jì)時期國家也不乏對解決情事變更問題的法律指導(dǎo)。[2](P36-39)實(shí)際上，為應(yīng)對現(xiàn)實(shí)需要，最高人民法院(以下簡稱最高院)在《合同法解釋(二)》出臺之前多次在司法政策文件、司法解釋和司法解釋性文件中規(guī)定情事變更，①明確情事變更發(fā)生時當(dāng)事人的訴請變更或解除合同。

《合同法》雖最終未規(guī)定情事變更，但其在起草過程中是一度獲得了認(rèn)可的，只是立法機(jī)關(guān)基于各種考量覺得當(dāng)時立法條件尚不成熟，②為了不影響《合同法》的順利通過而放棄，因而被有的學(xué)者視作“臨陣割愛”。[4](P57)

2009年，在不可抗力難以滿足汶川地震和經(jīng)濟(jì)危機(jī)導(dǎo)致的大量合同糾紛處理需要的背景下，情事變更又一次被提起。[5](P90)曹守曄法官指出：情事變更原則在彼時世界經(jīng)濟(jì)動蕩的情況下有著重要的適用價值，[6](P44)有利于解決合同履行過程中的顯失公平問題。[7](P44)

《民法典》分則編制定過程中，學(xué)者們呼吁將情事變更納入合同編，使其從司法解釋中回歸基本法范疇。2020年5月28日最終通過的《民法典》對上述觀點(diǎn)予以采納，由此，情事變更制度終于在我國“修得正果”。

二、情事變更的適用要件分析

在《合同法解釋(二)》確立情事變更制度之前，學(xué)界就不乏對其適用條件的探討，這些探討多基于情事變更理論或域外法經(jīng)驗(yàn)，缺乏實(shí)體法支撐。如有學(xué)者認(rèn)為情事變更之適用必須滿足事實(shí)存在、不可預(yù)見、不可歸責(zé)和結(jié)果顯失公平四個條件，[2](P47)對之后的研究和立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

《合同法解釋(二)》正式確立情事變更制度后，關(guān)于其適用條件的研究就基本以該解釋文本為依據(jù)展開。如該條解釋主要執(zhí)筆人就從事實(shí)的現(xiàn)實(shí)性、突發(fā)性、原因性和時間性以及結(jié)果的顯失公平性五個方面概括了引用該條款的條件。[7](P47)也有學(xué)者將事實(shí)的現(xiàn)實(shí)性(客觀性)與突發(fā)性合并，將情事變更之適用條件概括為四個。[8](P56)還有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)該解釋規(guī)定，引用情事變更訴請變更或解除合同的前提之一是情事變更之事實(shí)非因不可抗力造成，[9](P658)；[10](P190)進(jìn)而引發(fā)學(xué)界關(guān)于不可抗力與情事變更關(guān)系的熱烈探討。

《民法典》頒布施行后，情事變更的適用自然應(yīng)以其條文為依據(jù)。根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定并結(jié)合主要參與人的觀點(diǎn)，[11](P36-39)情事變更的適用條件包括以下四項：

1.客觀條件：須有當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見的客觀事實(shí)的重大異動發(fā)生，且該發(fā)生重大異動之客觀事實(shí)必須是合同之基礎(chǔ)條件，即所謂情事變更之事實(shí)存在。需要注意的是，該條文已將《合同法解釋(二)》中的“非不可抗力造成的”予以刪除，因而，即使在官方明定為不可抗力的場合也有情事變更適用的空間。

2.時間條件：必須發(fā)生在合同成立后，履行完畢前。合同未成立自然無討論的必要。合同履行完畢后因合同消滅應(yīng)無情事變更之適用空間，否則極易誘發(fā)機(jī)會主義行為。需要特別注意的是，無論是合同成立后尚未開始履行還是已經(jīng)履行但尚未履行完畢都有適用情事變更之可能，切不可錯誤地將后者排除在外。

3.結(jié)果條件：須因情事變更之事實(shí)使原本和諧之合同繼續(xù)履行將發(fā)生顯失公平之結(jié)果。在此需要注意的問題是：(1)原合同必須是不存在效力瑕疵的合同，否則尚不足以啟動情事變更，畢竟其具有例外性和補(bǔ)充性；(2)情事變更與繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致的非正義結(jié)果之間必須具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系；(3)與《合同法解釋(二)》的規(guī)定不同，因客觀事實(shí)之重大異動導(dǎo)致合同繼續(xù)履行無法實(shí)現(xiàn)合同目的的，將不再適用情事變更，應(yīng)求諸于不可抗力等合同解除制度予以解決。

4.程序條件：須由當(dāng)事人先履行磋商義務(wù)，只有在合理期限內(nèi)無法達(dá)成一致的方可訴請適用情事變更，此即所謂磋商義務(wù)前置規(guī)則。對此應(yīng)當(dāng)注意的是：(1)磋商義務(wù)是否已經(jīng)履行應(yīng)當(dāng)由訴請適用情事變更的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，除非對方明確承認(rèn)或默認(rèn)雙方已進(jìn)行過磋商；(2)磋商義務(wù)前置不意味著雙方未進(jìn)行磋商就一定不能適用情事變更，當(dāng)對方通過行為或語言明確表示不接受磋商或時間緊迫、不及時處理將嚴(yán)重?fù)p害另一方利益等情況發(fā)生時，也應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)事人在未履行磋商義務(wù)的情況下請求適用情事變更的要求；(3)一般的，即使當(dāng)事人已經(jīng)自行磋商但未達(dá)成一致，法院也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)組織調(diào)解。這既是堅持調(diào)解優(yōu)先的體現(xiàn)，也是“拯救”合同及其當(dāng)事人的最優(yōu)解。

三、情事變更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險

(一)與不可抗力

根據(jù)規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、避免和克服的客觀情況，系采折中說。[12](P595)不可抗力當(dāng)事人可獲得責(zé)任減免、時效中止或免責(zé)解除合同的優(yōu)待，故被稱為“緩和民事義務(wù)”。[13](P37-39)通常表現(xiàn)為自然災(zāi)害、社會異常事件和技術(shù)風(fēng)險等。

情事變更與不可抗力區(qū)別顯著。有學(xué)者從表現(xiàn)形式、延續(xù)性等角度進(jìn)行區(qū)分，[14](P117)意圖使二者涇渭分明?！逗贤ń忉?二)》強(qiáng)調(diào)“非不可抗力造成”之目的亦如是。但即使在《合同法解釋(二)》出臺后，最高院也曾支持過因不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同將發(fā)生顯失公平之結(jié)果而適用情事變更的訴求。③實(shí)踐中也存在許多混同情事變更與不可抗力的案例，[15](P138-139)各法院對“非典”和新冠肺炎疫情的定性即為典型。因延續(xù)性作為裁判標(biāo)準(zhǔn)具有天然的缺陷，由是在實(shí)踐中應(yīng)以結(jié)果為導(dǎo)向?qū)Χ哌M(jìn)行區(qū)分最為合理。

(二)與商業(yè)風(fēng)險

情事變更與商業(yè)風(fēng)險的界分難題，一度是反對情事變更進(jìn)入《合同法》的主要“炮彈”。

商業(yè)風(fēng)險并非法律概念，在不同的場合也有不同的所指。根據(jù)《合同法解釋(二)》，商業(yè)風(fēng)險系商事活動中因能給商業(yè)主體帶來利益或損失可能性的不確定因素引起的客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其與情事變更的原因力可能相同，但法律效果差異顯著。一般的，商業(yè)風(fēng)險可根據(jù)可預(yù)見性和可承受性分為四類：可預(yù)見且可承受的風(fēng)險、可預(yù)見但不可承受的風(fēng)險、不可預(yù)見但可承受的風(fēng)險、不可預(yù)見且不可承受的風(fēng)險。需要注意的是，此處的可預(yù)見性應(yīng)當(dāng)包含可防范性，因?yàn)槔硇缘氖袌鲋黧w應(yīng)當(dāng)在合同訂立時將潛在風(fēng)險通過約定或計算在價款內(nèi)等方式進(jìn)行防范，否則無異于自陷風(fēng)險?？沙惺苄圆⒎且援?dāng)事人的主觀判斷或個體情況為標(biāo)準(zhǔn)，而是以普通人的通常認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)判斷其是否對一方而言“不可承受”為依據(jù)，即所謂“顯失公平之結(jié)果”。[16](P407)根據(jù)規(guī)定，情事變更應(yīng)當(dāng)同時滿足“無法預(yù)見”和“明顯不公平”的條件，所以只有第四種商業(yè)風(fēng)險滿足條件。實(shí)際上，這也是符合最高院觀點(diǎn)的認(rèn)識。④

四、情事變更適用中應(yīng)注意的問題

(一)程序問題：磋商義務(wù)前置是否是必要條件

磋商義務(wù)前置在《合同法》或《合同法解釋(二)》中均無體現(xiàn)，但《民法典》規(guī)定發(fā)生情事變更之事由的不利方可與對方重新協(xié)商。應(yīng)當(dāng)如何理解條文中所謂的“可以”與對方協(xié)商？對方又是否負(fù)有配合協(xié)商的義務(wù)？訴請變更或解除合同是否以當(dāng)事人履行完畢協(xié)商程序?yàn)榍疤幔恐档锰接憽?/p>

“可以”一詞通常意味著賦予當(dāng)事人選擇為或不為的權(quán)利，而不是一項必須履行的義務(wù)。然而，從該句之后的行文來看，此處的“可以”理解為“應(yīng)當(dāng)”更為合理，因?yàn)槠鋸?qiáng)調(diào)協(xié)商不成的當(dāng)事人方可訴求裁判機(jī)構(gòu)解決。實(shí)際上，《合同法解釋(二)》雖未明確規(guī)定磋商義務(wù)或磋商前置，但其起草人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過解釋確認(rèn)其存在，[17](P5)并且強(qiáng)調(diào)在處理類似問題時應(yīng)當(dāng)遵循“先協(xié)商、再調(diào)解”的程序。由此可見，在情事變更確立之初，最高院內(nèi)部就認(rèn)為其適用前提之一是當(dāng)事人“自行協(xié)商不成”。既然在無實(shí)體法規(guī)定的情況下最高院都秉持這一觀點(diǎn)，那么在《民法典》提供了法律依據(jù)的背景下又有什么理由不一以貫之地堅持呢？

從理論上說，磋商義務(wù)可視為依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，[18](P164-176)體現(xiàn)了“合同尊重”原則及合同法上的“繼續(xù)性原理”，與我國合同法“鼓勵交易”的目的相一致，最有利于實(shí)現(xiàn)合同關(guān)系穩(wěn)定和利益平衡。此外，磋商義務(wù)前置的引入還有利于限制私法自治的濫用，促使當(dāng)事人更加審慎地對待已簽訂的合同。因此，磋商義務(wù)前置的引進(jìn)在理論上十分必要。

(二)審核問題：高院或最高院審核是否還必要

根據(jù)最高院規(guī)定，適用情事變更規(guī)定的，必須由高級人民法院(以下簡稱高院)審核，必要時得報請最高院審核，但這一規(guī)定并未體現(xiàn)在《民法典》中?！睹穹ǖ洹返?260條規(guī)定，《民法典》施行之日《合同法》同時廢止，但官方尚未明確與其有關(guān)的司法解釋是否同時廢止，因此實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行審核程序似乎存有疑問。筆者以為，法院適用情事變更無需再履行審核程序。

從司法實(shí)踐來看，地方法院為避免處理涉及情事變更案件時履行審核程序的麻煩，往往采取“曲線救國”的方式支持當(dāng)事人的訴訟請求：求諸于《合同法》第94條第(五)項判決解除合同，但其本質(zhì)仍適用的是情事變更。⑤由此可見，最高院規(guī)定的審核程序在實(shí)踐中已經(jīng)被部分架空。而且，上述判決并未發(fā)生最高院所擔(dān)心的情事變更濫用影響正常交易秩序的問題，反而是取得了良好的法律和社會效果，審核程序似乎喪失了存在的必要。

當(dāng)然，以上僅限于理論探討，要在實(shí)踐中操作還必須找到相當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)方為適宜。法律的廢止通常分為明示和默示兩種。最高院為應(yīng)對新冠肺炎疫情出臺的指導(dǎo)意見明確，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況支持當(dāng)事人引用情事變更解除或變更合同的訴求，卻未強(qiáng)調(diào)法院在適用過程中必須履行審核程序，與2009年最高院應(yīng)對汶川地震和全球金融危機(jī)出臺的指導(dǎo)意見不同，可謂新“法”對舊“法”的默示廢止。另外，從《民法典》的制定過程來看，《民法典》同時吸收了《合同法》《民法總則》等法律及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了我國民事法律規(guī)范的法典化?！睹穹ǖ洹吩谝?guī)定了情事變更的同時并未要求法院在適用時必須履行審核程序，也可以理解為對審核程序的默示廢止。實(shí)際上，《民法典》第533條第2款允許當(dāng)事人向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)訴請適用情事變更的規(guī)定就構(gòu)成了對審核程序規(guī)定的明示廢止，畢竟仲裁機(jī)構(gòu)并不向高院或最高院負(fù)責(zé)。

(三)效力問題：變更還是解除

根據(jù)規(guī)定，情事變更有合同變更和解除兩個效力，前者包括履行方式、期限、對價等部分或全部合同條款的變更，結(jié)果是當(dāng)事人之間仍保持著合同和交易關(guān)系，系公權(quán)力對私權(quán)關(guān)系較為溫和的介入，對原民事法律關(guān)系的沖擊較小；后者則直接導(dǎo)致合同消滅，當(dāng)事人之間的交易關(guān)系就此終止，系公權(quán)力對私權(quán)關(guān)系較為劇烈的介入，對原民事法律關(guān)系的沖擊較大。法官應(yīng)當(dāng)在裁判中如何正確衡量合同變更與合同解除的適用至關(guān)重要。

一般認(rèn)為，《合同法》以意思自治為核心，情事變更系司法權(quán)對合同自由的例外介入，目的在于重新分配利益和風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。簡言之，情事變更是司法權(quán)特殊情形下對合同自由的特別修正手段。故而法院在適用情事變更時應(yīng)盡可能減少對原合同的干擾，最大限度地維持原合同效力。所以凡變更合同可基本消除顯失公平之結(jié)果的只能變更合同，僅在變更合同仍無法滿足需要時方可考慮解除合同。另外，從《合同法》鼓勵交易的角度考量，也應(yīng)當(dāng)盡可能通過變更合同、重新平衡當(dāng)事人利益來延續(xù)合同生命，維持既定交易關(guān)系。[19](P455-457)實(shí)際上，盡可能通過變更條款維持原合同效力，避免動輒解除合同，也是符合最高院要求在情事變更適用過程中應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護(hù)守約方和維護(hù)誠信之市場秩序的正確選擇。由是，合同變更相對合同解除應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先適用的位置，合同解除在合同變更可實(shí)現(xiàn)制度目的的情況下沒有適用空間的結(jié)論應(yīng)無異議。

另外一個需要注意的問題是，應(yīng)當(dāng)如何理解“當(dāng)事人可以請求變更或者解除合同”：是允許當(dāng)事人一方?jīng)Q定請求變更或解除合同，還是要求雙方達(dá)成意見一致。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒2016年法國的立法經(jīng)驗(yàn)，允許法官基于一方當(dāng)事人之請求直接裁定變更或解除合同，其理由在于如是規(guī)定有利于倒逼當(dāng)事人自行達(dá)成解決方案。筆者深以為是。

(四)免責(zé)問題：不利方中止履行的可否據(jù)此免責(zé)

比較法上，就情事變更或解除合同有司法解除和賦予當(dāng)事人單方解除權(quán)兩種立法例，⑥通常認(rèn)為我國系采用司法解除說的立法體制，因而法院作出的變更或解除合同的判決系形成判決，那在判決前當(dāng)事人單方中止合同履行的是否構(gòu)成違約并就此承擔(dān)責(zé)任不無疑問。

通常情事變更事由發(fā)生后，不利方會主動尋求變更或解除合同，但另一方因繼續(xù)履行可獲得更多利益而大都不愿同意。需要注意的是，因形成判決并無溯及力，所以即使法院最終支持了不利方的訴求，不利方中止履行的行為也因合同在事由發(fā)生到裁判生效期間仍維持原有效力而構(gòu)成違約，面臨承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。這與社會一般認(rèn)識并不相符，也有違法的公平正義精神?；诖?，我國法院通常不會追究不利方中止履行的違約責(zé)任，⑦但在我國似乎找不到如此判決的依據(jù)。

有學(xué)者提出，在我國情事變更與不可抗力的“二元規(guī)范模式”下解釋該問題，必須求諸于中止履行抗辯權(quán)理論，即在理論上認(rèn)可情事變更之不利方可享有中止履行的抗辯權(quán)。[20](P390)但這畢竟只是理論，難以作為裁判援引的依據(jù)。筆者以為，在我國未確定情事變更之不利方的中止履行抗辯權(quán)之前，不妨先從既有制度中尋找裁判依據(jù)：在合同履行抗辯權(quán)得解決時予以優(yōu)先適用；在合同履行抗辯權(quán)不足以解決問題時，不妨類推適用不可抗力規(guī)則。畢竟不可抗力與情事變更在許多立法案例中就是一項完整的制度，二者存在諸多相似之處。

注釋：

①如最高人民法院(1992)第29號復(fù)函，《全國經(jīng)濟(jì)審判工作會談紀(jì)要》(法發(fā)〔1993〕8號文)，1986年4月14日發(fā)布的《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》等。

②全國人大法律委員會《關(guān)于合同法草案審議結(jié)果的報告》：關(guān)于情勢變更制度。這是一個很復(fù)雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)，對情勢變更難以作出科學(xué)的界定，而且和商業(yè)風(fēng)險的界限也難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，實(shí)際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復(fù)研究，建議對此不作規(guī)定。

③參見“成都鵬偉實(shí)業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室采礦權(quán)糾紛案”判決書。

④參見最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》。

⑤如(2011)松民三(民)初字第1526號、(2011)深中法民五終字第781號等。

⑥如《國際商事合同通則》系采司法解除說，德國民法典第313條第3款系采解除權(quán)說。

⑦如“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”和“長春市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司訴長春朝陽房地產(chǎn)開發(fā)公司購銷房屋因情勢變更而引起的價款糾紛案”。