《民法典》中自甘風(fēng)險規(guī)則構(gòu)成要件研究

郭宗哲

（北華大學(xué)法學(xué)院 吉林吉林 132013）

一、自甘風(fēng)險規(guī)則的法理基礎(chǔ)

（一）正當(dāng)性基礎(chǔ)。自甘風(fēng)險規(guī)則并非我國新創(chuàng)，在域外法律中早有相關(guān)規(guī)定與表述，學(xué)界大多認為，自甘風(fēng)險起源于英國普通法，是法諺“自甘風(fēng)險者自食其果”（volenti non fit iniuria)的體現(xiàn)，也即當(dāng)受害人對某種風(fēng)險知道或應(yīng)當(dāng)知道而依然進行了具有該種風(fēng)險的行為時，如果受害人真的因為該種風(fēng)險的發(fā)生造成己方損害，就應(yīng)當(dāng)認定為是自愿冒此風(fēng)險而自愿承受后果，由此具備了自甘此風(fēng)險現(xiàn)實化的正當(dāng)性，從而不再具備向他人追責(zé)的正當(dāng)性。簡言之，該法諺的重心在于后半句“自食其果”的論斷，自甘風(fēng)險規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)也由此上升至“禁止矛盾行為”的原則精神，一方面受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道其將要所為行為的風(fēng)險，無論何種風(fēng)險，風(fēng)險本身就可以理解為潛在的損害、未來的損害或是將要發(fā)生的損害；而另一方面受害人依然進行了相關(guān)行為，這就構(gòu)成了矛盾行為。矛盾行為的成立則表示受害人可以無視自己本就意識到的風(fēng)險而制造或參與制造了使得自己處于危險處境的事實，繼續(xù)向行為人就危險的實現(xiàn)請求責(zé)任承擔(dān)，這就有悖于民事法律誠實信用原則，故自甘風(fēng)險的出現(xiàn)在理論上就是對矛盾行為的否定，也是對誠實信用原則的延申?？偠灾?，自甘風(fēng)險規(guī)則法理上即是在講，受害人為自己已經(jīng)意識到風(fēng)險的行為，損害事件的發(fā)生就不是一定可以避免的，每個此種行為者對此都應(yīng)當(dāng)有所預(yù)料，他也可以認為其他與其一同行為者也承擔(dān)了該種風(fēng)險，尤其是在我國《民法典》所限定的文體活動中。[1]

（二）價值基礎(chǔ)。正當(dāng)性基礎(chǔ)與價值基礎(chǔ)相比是一內(nèi)一外的關(guān)系，是某一規(guī)則法理基礎(chǔ)中關(guān)于理論抽象和實踐具象的兩個維度。探尋自甘風(fēng)險規(guī)則的價值基礎(chǔ)則應(yīng)當(dāng)從其存在價值和內(nèi)在價值兩個方面去考察。獨立的存在價值方面：其一，該規(guī)則的出現(xiàn)有著強烈的社會發(fā)展變遷需求，是法律文化進步的現(xiàn)象，更是廣義上司法文化的傳承，有著其產(chǎn)生與發(fā)展的慣性和必然性；其二，只要還存在有風(fēng)險的行為，侵權(quán)責(zé)任法律體系就不能也不應(yīng)該完全消除個人在風(fēng)險承擔(dān)中的作用，這是法律本身追求公平正義的要求；其三，自甘風(fēng)險規(guī)則不是一成不變的，其具體規(guī)定會隨著社會現(xiàn)狀、國家政策指向等有所變化，從而實現(xiàn)個案正義，承擔(dān)起矯正正義的作用。[2]（P14-19）內(nèi)在價值方面：當(dāng)事人意思自治和契約精神則是自甘風(fēng)險規(guī)則的內(nèi)在價值所在。當(dāng)事人的意思表示在民事法律行為中占據(jù)至關(guān)重要的地位，基于對民事主體行為自由的尊重，我們應(yīng)當(dāng)認可每一個獨立主體對其本身是否進行冒險行為的決定，并以此為前提制定相關(guān)規(guī)則，以保證行為主體與其他主體的權(quán)益。而契約精神則是指主體在進行自甘風(fēng)險行為時，相當(dāng)于和其他行為人或參加者約定了由自己承擔(dān)風(fēng)險的協(xié)議，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)信守承諾，而法律中的自甘風(fēng)險規(guī)則則對此予以確認，以法律強制力保證該契約的實現(xiàn)。

二、《民法典》中自甘風(fēng)險規(guī)則的一般性構(gòu)成要件

（一）主觀自愿參加。《民法典》第1176條中開頭即表明自甘風(fēng)險規(guī)則的適用需受害人自愿參加，此處的自愿參加即為自甘風(fēng)險規(guī)則的主觀構(gòu)件，這也是“自甘風(fēng)險者自食其果”的正當(dāng)性所在，是自甘風(fēng)險的伊始，鑒于對自愿參加構(gòu)件的考察偏向認定受害人的主觀表示，故該構(gòu)件認定應(yīng)當(dāng)從人的角度出發(fā)，對一般群體和特殊群體在自愿參加方面進行不同標準的考察。一般群體即是站在普通的正常人立場進行考察與認定，具有最一般性的認定標準，推定其具有正常的認識能力；而特殊群體在民法領(lǐng)域主要是限制和無民事行為能力人，也即未成年人和精神病人，對該群體自愿的認定除了必須考察其監(jiān)護人對其參加自甘風(fēng)險行為的主觀態(tài)度外，也應(yīng)當(dāng)提高考察其自身主觀表示的標準，未成年人和精神病人作為參加者，在其認識能力明顯不足的狀態(tài)下，可能會影響其對過失和風(fēng)險的判斷，進而出現(xiàn)“形式自愿實質(zhì)非自愿”的情況，因此如果受害人的認識能力較差，可以適用過失相抵規(guī)則決定各方當(dāng)事人的責(zé)任，而不宜單由受害人自甘風(fēng)險。[3]（P56-60）其次，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分明示自愿參加和默示自愿參加，這兩種情況對受害人認識能力的要求應(yīng)當(dāng)有不同標準。明示自愿參加無需對受害人的意思表示進行推定，在受害人本身方面可以認定其符合自愿參加的要求，只需繼續(xù)考察其他客觀事實，如實際的認識能力、監(jiān)護人主觀態(tài)度等；而默示自愿參加則是基于受害人的行為推定受害人存在默示同意，這便需要進一步考察受害人本身的實際認識，如果只認識到風(fēng)險的存在，而沒有完全認識到風(fēng)險的程度，不宜認定為“自愿”，可以考慮過失相抵。[4]（P128-143）總之，對主觀自愿參加構(gòu)件的認定應(yīng)當(dāng)綜合受害人的意思表示形式、實際的認識能力，以及其他客觀事實等，以行為主體為中心進行評價和認定，并要注意區(qū)分自甘風(fēng)險規(guī)則和其他侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的適用范圍。

（二）致害行為非故意或重大過失。我國《民法典》對自甘風(fēng)險規(guī)則的規(guī)定中，特別用但書對其他參加者故意或重大過失致人損害的行為進行了排除，這說明我國自甘風(fēng)險規(guī)則的行為構(gòu)件要求致害行為正當(dāng)。在我國自甘風(fēng)險規(guī)則限定的文體活動中，各參加者的行為除法律外也要受到活動規(guī)則的限制，如果參加者的致害行為超出了最廣義活動規(guī)則的范圍，超出了該文體活動字面意義上包括的活動行為，超越了活動本身的性質(zhì)和目的，就會轉(zhuǎn)化為普通的民事侵權(quán)，此時便不再涉及自甘風(fēng)險規(guī)則。[5]（P39-45）

如果參加者的致害行為還屬于該文體活動廣義上活動行為的范圍，便需要結(jié)合活動規(guī)則來認定致害行為是否屬于故意或重大過失，因為不排除參加者的行為具有故意或重大過失卻符合活動規(guī)則的要求，典型的活動如拳擊等強烈對抗性的體育活動，此種情況理應(yīng)認為參加者的致害行為正當(dāng)，符合自甘風(fēng)險規(guī)則，排除其就符合活動規(guī)則的行為而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性。[6]（P32-40）另外，對于違規(guī)行為，則需要區(qū)別一般違規(guī)行為和目的致害的違規(guī)行為，前者屬于致害行為非故意或重大過失，實踐中文體活動的一般違規(guī)不可避免，無論故意與否，該違規(guī)行為均應(yīng)當(dāng)屬于受害人可以意識到的風(fēng)險范疇，不具有對行為人進行責(zé)難的正當(dāng)性，也符合適用自甘風(fēng)險規(guī)則的法理基礎(chǔ)；后者則屬于《民法典》自甘風(fēng)險規(guī)則中但書部分所排除適用的，其他參加者的違規(guī)行為是為了對受害人進行傷害，是典型的故意致害，而重大過失違規(guī)行為致害在一定程度上也可以評價為行為人對受害人的權(quán)益毫不在乎，進而等同于故意致害，此種情況下致害參加者具有明確的主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（三）行為和損害之間具有因果關(guān)系。一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的違法行為與損害后果之間具有因果關(guān)系在自甘風(fēng)險規(guī)則的適用中也有重要地位。因果關(guān)系作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任正當(dāng)性的邏輯起點，具有著決定侵權(quán)責(zé)任的成立和限定責(zé)任范圍兩大功能，拋開單純強調(diào)某一客觀狀態(tài)的事實因果關(guān)系不談，法律上的因果關(guān)系作為行為人承擔(dān)責(zé)任的理由依據(jù)，承擔(dān)起了法律平衡自由和安全價值的重要功能。[7]（P189-194）自甘風(fēng)險規(guī)則作為特殊的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，也需要行為和損害間的因果關(guān)系來確定受害人自甘風(fēng)險是對何種范圍內(nèi)的損害進行適用。

在認定自甘風(fēng)險規(guī)則中行為和損害之間的因果關(guān)系時，主要在于區(qū)分形式因果關(guān)系和實質(zhì)因果關(guān)系。形式因果關(guān)系比如登山活動中被其他參加者絆倒致害、乒乓球活動中被其他參加者脫手的球拍擊中致害等，此類因果關(guān)系徒具表面形式，但實則不屬于該活動中受害人可意識到的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適用一般過錯責(zé)任，而不宜認為屬于自甘風(fēng)險規(guī)則中的因果關(guān)系。而實質(zhì)因果關(guān)系才應(yīng)當(dāng)是自甘風(fēng)險規(guī)則中的行為和損害間的正當(dāng)因果關(guān)系，如籃球活動中其他參加者搶球致害，該因果關(guān)系要求其他參加者的行為屬于活動本身的內(nèi)在風(fēng)險，而受害人之損害又是該活動內(nèi)在風(fēng)險的現(xiàn)實化。[8]（P33-43）也就是說，其他參加者的行為是活動內(nèi)在風(fēng)險現(xiàn)實化的原因，而內(nèi)在風(fēng)險現(xiàn)實化則引起了受害人的損害，這是一種有條件的、具有環(huán)節(jié)性的因果關(guān)系。

三、《民法典》中自甘風(fēng)險規(guī)則的限定性構(gòu)成要件

（一）活動具有一定風(fēng)險。在《民法典》規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則的條文中，要求參加的文體活動有一定風(fēng)險，鑒于受害人所受損害正是由于該風(fēng)險現(xiàn)實化而產(chǎn)生，所以在適用自甘風(fēng)險規(guī)則時便需要對該風(fēng)險的范圍加以界定，并不是與活動有關(guān)的所有風(fēng)險都可以作為自甘風(fēng)險規(guī)則構(gòu)件中的風(fēng)險。一般而言，自甘風(fēng)險規(guī)則中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)具有不確定性、客觀性和異常性。具體來說，不確定性表明這里的風(fēng)險不是確定的危險，受害人在參加活動時并不想風(fēng)險實現(xiàn)，也不會將自己置身于肯定出現(xiàn)損害的活動，因此對于參加時一定會發(fā)生的風(fēng)險不能認定為自甘風(fēng)險中的風(fēng)險?？陀^性也即固有性，是源于活動自身特點所產(chǎn)生的風(fēng)險，就像上文提到的球拍脫手致人損害就不是活動固有風(fēng)險的實現(xiàn)，而球類活動參加者搶球致害風(fēng)險才是這里的固有風(fēng)險，活動的風(fēng)險和活動的特質(zhì)緊密相連，不是由場地、器材等各種外在因素引起的。[9]（P13-27）而風(fēng)險的異常性則是強調(diào)要和活動中一般性的日常生活活動風(fēng)險相區(qū)分，不能將自甘風(fēng)險規(guī)則的適用泛化至文體活動中的一切風(fēng)險，該風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是活動中的異常風(fēng)險，不能是活動中存在的卻屬于生活中的一般風(fēng)險，否則可能出現(xiàn)受害人參加任何帶有廣義上風(fēng)險的活動都將面臨行為人的自甘風(fēng)險抗辯，這樣顯然有失公允，非常不利于很多日?；顒拥拈_展。[10]（P1-12）簡言之，對自甘風(fēng)險規(guī)則中風(fēng)險構(gòu)件的認定要從該規(guī)則的立法本意入手，去考察該規(guī)則實質(zhì)上想要由受害人獨自承擔(dān)的風(fēng)險范圍，因為損害和風(fēng)險具有直接的對應(yīng)性，只有認定好風(fēng)險才能繼續(xù)討論損害。

（二）適用限于文體活動。我國自甘風(fēng)險規(guī)則的適用限于受害人參加文體活動遭受損害，這是該規(guī)則的范圍性構(gòu)成要件。自甘風(fēng)險規(guī)則的適用可以排除一般侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的效力，故在其范圍方面，《民法典》的立法本意應(yīng)當(dāng)是盡量限縮該規(guī)則的適用，只在具有一定風(fēng)險的文體活動中運用。

文體活動從字面意義來看應(yīng)當(dāng)包括文化活動和體育活動兩大類，由于文體活動需具有一定風(fēng)險才涉及受害人的自甘風(fēng)險，故可以風(fēng)險的不同來對文體活動進行分類。第一類，風(fēng)險較低的文體活動，如唱歌、跳舞、下棋、打牌等活動，其風(fēng)險應(yīng)當(dāng)屬于上文所說的生活中的一般風(fēng)險，不應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險規(guī)則；第二類，風(fēng)險較高的競技性文體活動，如大多數(shù)的競技體育活動，不論參加者之間的對抗性是否強烈，都有著活動本身固有的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)屬于自甘風(fēng)險中的文體活動；第三類，風(fēng)險不確定的娛樂性質(zhì)文體活動，如戶外組團騎行、游樂場玩具賽車比賽等，此類活動需要視情況而定，如確定其的確存在一定的風(fēng)險，則應(yīng)當(dāng)屬于自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍。[11]（P121-138）此外，對于上述文體活動的日常訓(xùn)練，學(xué)界頗有爭議，筆者贊同通過考察日常訓(xùn)練與正式活動面對的風(fēng)險是否一致來區(qū)分日常訓(xùn)練是否屬于法條中的“具有一定風(fēng)險的文體活動”。[12]（P216-220）如果訓(xùn)練過程中確實沒有正式活動中固有風(fēng)險的存在，僅有一般性的日常生活活動風(fēng)險，則不應(yīng)該認為屬于自甘風(fēng)險中的文體活動，但如果該訓(xùn)練中的風(fēng)險和正式活動相似，或其本身就可以評價為上述三種活動類型范疇，則應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

（三）致害主體為其他參加者。自甘風(fēng)險規(guī)則的最終法律效果是確定當(dāng)事人責(zé)任之分配，是將責(zé)任負擔(dān)于特定主體之上，故該規(guī)則最后的構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)是對主體的明確，明確責(zé)任人員后則應(yīng)當(dāng)視為完成了自甘風(fēng)險的適用，由于受害人在案件中易于辨認，所以本部分主要探討致害主體的范圍。

首先《民法典》中自甘風(fēng)險規(guī)則明確規(guī)定不適用于活動組織者，只適用于其他參加者的行為致害，活動組織者的責(zé)任被指引向了其他法條，故應(yīng)當(dāng)區(qū)分活動組織者和其他參加者。其次，不是只要是其他參加者的行為致害都屬于受害人自甘風(fēng)險領(lǐng)域，要明確其他參加者的行為和活動風(fēng)險現(xiàn)實化的相關(guān)程度，傳統(tǒng)民法對自甘風(fēng)險規(guī)則的損害要件要求是活動中的某種風(fēng)險發(fā)生而使自愿參加者遭受損害，[13]（P107-120）所以只有致害行為造成活動固有風(fēng)險實現(xiàn)的其他參加者可以依據(jù)自甘風(fēng)險規(guī)則抗辯，而非適用于所有造成活動中出現(xiàn)損害的其他參加者。再次，對于廣義上也進行了活動參與而非組織者的觀眾、評委、輔助工作人員等，當(dāng)由于其原因造成活動中某些損害的發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)也是考察致害行為和活動固有風(fēng)險現(xiàn)實化間的聯(lián)系性和相關(guān)度，看是否屬于受害人應(yīng)當(dāng)意識到的風(fēng)險實現(xiàn)的情況。最后，在人員無隸屬關(guān)系且各方相對自由、自主和平等的風(fēng)險活動中，例如戶外旅游、探險活動等，由于該種活動具有歷時長、涉及面廣、風(fēng)險種類多、損害一般較大、取證認定困難等特點，宜對自甘風(fēng)險規(guī)則進行限縮適用，同行的人員是否可以看作其他參加者應(yīng)基于狹義范疇的活動本身內(nèi)容去考察，如因為同行人員改變路線、準備工作不充分等僅涉及活動本身走向的原因致害，則可以認定其屬于自甘風(fēng)險規(guī)則中的其他參加者，可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則。[14]（P13-26）但其他不僅僅涉及活動走向的復(fù)雜情況還是應(yīng)當(dāng)首先考慮一般侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，以保證較為弱勢的受害人權(quán)益的恢復(fù)。

結(jié)語

自甘風(fēng)險規(guī)則涉及受害人和行為人責(zé)任的特殊分擔(dān)，故對其適用必須謹慎，尤其是我國《民法典》對其適用進行了很明確的多方面限制，司法實踐中要想獲得良好的法律效果和各方當(dāng)事人的一致認可，則需要審慎認定自甘風(fēng)險規(guī)則中的每一個構(gòu)成要件，無論是一般性或是限定性的，都要考慮到自甘風(fēng)險最本質(zhì)的含義。上文對該規(guī)則構(gòu)件的諸多論述只能作為其認定內(nèi)涵的一部分，風(fēng)險活動的種類不免隨著社會的發(fā)展而產(chǎn)生變化，自甘風(fēng)險規(guī)則的內(nèi)容也就不可固定，但其最終想要的結(jié)果永遠朝向公平正義，我們可以沿著此目標不斷去發(fā)展這個規(guī)則，以適應(yīng)社會的進步。