傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的著作權(quán)歸屬與侵權(quán)問(wèn)題
——以歙硯為例

洪銘謙

（合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，安徽 合肥 230000）

一、歙硯作品著作權(quán)屬性及特征

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是近現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，正如學(xué)者所言：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是資本結(jié)合知識(shí)之后的要求”[1]。但是作為從唐宋一直沿襲至今的傳統(tǒng)工藝——歙硯及其創(chuàng)作者總是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的創(chuàng)作和交易習(xí)慣在資本與創(chuàng)作的融合中保留一份保守。無(wú)論過(guò)去的形式如何，歙硯作品都可以且應(yīng)當(dāng)被納入《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）的視野之中。

（一）歙硯的定義及著作權(quán)屬性

在工藝美術(shù)視角下，歙硯是指以古徽州地域范圍內(nèi)的硯石為原材料，按照歙硯制作技藝加工而成的硯臺(tái)，其特點(diǎn)是“石質(zhì)堅(jiān)潤(rùn)、紋理縝密、澀不留筆、滑不拒墨、貯水不涸”[2]。一件石刻工藝美術(shù)作品要稱其為歙硯，需要同時(shí)滿足原材料的來(lái)源地以及制作技藝的專屬性特征。在法律視角下，即從《著作權(quán)法》角度看，歙硯作品是在藝術(shù)領(lǐng)域凝聚了作者經(jīng)驗(yàn)、技藝的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的智力成果，并且能夠以有形形式復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。

（二）歙硯作品的特征

1.創(chuàng)作內(nèi)容的復(fù)合性

歙硯作品集美術(shù)創(chuàng)作與雕刻創(chuàng)作為一體，有時(shí)還會(huì)因鐫刻詩(shī)詞等文字繼而融合書法元素。因此不能將歙硯單純視為一件雕刻作品，也不能不加區(qū)分地認(rèn)為是一種以雕刻為主體、輔之以美術(shù)及書法技藝的工藝作品，因?yàn)橐患暾撵ǔ幾髌分械窨碳妓嚺c美術(shù)造詣孰輕孰重，很難得出一個(gè)非此即彼的明確答案，或許連作者本人也沒(méi)有結(jié)論。創(chuàng)作內(nèi)容的復(fù)合性帶來(lái)的是著作權(quán)問(wèn)題上的復(fù)雜性，不同的技藝相互融合，會(huì)使一件作品的著作權(quán)具有多重性，也使一件作品的著作權(quán)分割行使成為可能。

傳統(tǒng)與現(xiàn)代元素的復(fù)合表現(xiàn)在創(chuàng)作來(lái)源和技藝兩個(gè)方面。歙硯作品的靈感常常來(lái)源于古詩(shī)詞、傳說(shuō)故事等傳統(tǒng)文化，同時(shí)又會(huì)被如今的藝術(shù)者注入現(xiàn)代元素。涉及傳統(tǒng)元素時(shí)，如觀音、彌勒佛等形象是中華民族的共同財(cái)富，對(duì)其形象的直接使用不會(huì)涉及著作權(quán)問(wèn)題，而當(dāng)一位創(chuàng)作者對(duì)其形象加以藝術(shù)性地理解并凝結(jié)成作品之后，可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)爻蔀橹橇Τ晒淮嬖跔?zhēng)議。涉及現(xiàn)代元素時(shí)，如果以他人享有著作權(quán)的形象為靈感，如何把握獨(dú)創(chuàng)性的程度進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成演繹作品，即認(rèn)定是單純借鑒還是構(gòu)成演繹作品，將會(huì)成為難題。因?yàn)楫?dāng)形成不同藝術(shù)體驗(yàn)的新作品之后，演繹和借鑒之間的界限就有可能產(chǎn)生模糊，疑難案件就會(huì)出現(xiàn)[3]。

2.作品著作權(quán)的可分割性

一件歙硯作品會(huì)涉及美術(shù)、雕刻甚至?xí)妓?，?dāng)它是一個(gè)整體作品時(shí)，著作權(quán)是統(tǒng)一于創(chuàng)作者的。雖然一件歙硯作品在物理上不具備可分割性，但是可以通過(guò)拓印等手段，對(duì)雕刻于硯石上的圖案及文字進(jìn)行復(fù)制，這顯然構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的有形復(fù)制，也即從立體或者半立體到平面的異形復(fù)制，當(dāng)繪于硯石上的圖案和文字雕刻者非同一人時(shí)，該作品的著作權(quán)便具備了可分割性。此時(shí)對(duì)作品的著作權(quán)使用，是否可以直接適用關(guān)于可分割合作作品的相關(guān)規(guī)定，是值得探討的。

二、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)受侵害分析

歙硯作為一種從古代傳承而來(lái)的工藝美術(shù)作品，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的交織過(guò)程逐漸形成了其獨(dú)有的特性，隨著其實(shí)用性的降低，歙硯創(chuàng)作者不得不轉(zhuǎn)向?qū)λ囆g(shù)性的探索，以求在現(xiàn)代社會(huì)中謀求生機(jī)，傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域的其他作品亦是如此。而隨著藝術(shù)性價(jià)值的提高，著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題也不斷凸顯。

（一）侵權(quán)方式多樣

1.剽竊和復(fù)制

剽竊行為是指“照抄他人作品，或照抄他人作品實(shí)質(zhì)部分，而署以自己名字的侵權(quán)行為”[4]，與抄襲的意思大致相當(dāng)。在傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域，剽竊會(huì)涉及復(fù)制行為且以復(fù)制行為為主，分為普通復(fù)制和異形復(fù)制，普通復(fù)制也可稱為同形復(fù)制，是指不改變作品載體形式或者表達(dá)方式再現(xiàn)作品的樣態(tài)[5]。在歙硯領(lǐng)域，普通復(fù)制即抄襲著作權(quán)人在歙硯作品上的藝術(shù)造型，或者加以輕微的不影響整體觀賞效果的修改，表現(xiàn)在另一硯石上的侵權(quán)行為，這種侵權(quán)行為較為普遍。異形復(fù)制則是將歙硯作品上的圖案造型以拓印的方式復(fù)制下來(lái)，然后以拓印的圖案為基礎(chǔ)，制成一件繪畫作品或者雕塑作品等，將原本屬于半立體型的雕刻作品復(fù)制成為了一種平面作品或者立體作品，雖然這樣的行為包涵了一定的創(chuàng)造性價(jià)值，但是本質(zhì)上仍是一種復(fù)制行為，距離獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)還相去甚遠(yuǎn)。

2.作品冒名行為

作品冒名行為是歙硯作品著作權(quán)中最為常見的侵權(quán)行為，冒名行為不僅會(huì)侵犯創(chuàng)作者的著作權(quán)利益，甚至?xí)?duì)被冒名者造成行業(yè)名譽(yù)上的負(fù)面影響。由于冒名行為的目的在于憑借他人在相關(guān)領(lǐng)域的知名度和藝術(shù)造詣使自己希望獲取利益的作品在表面上具備更高的價(jià)值，所以冒名行為的對(duì)象一般為在相關(guān)領(lǐng)域的業(yè)內(nèi)甚至業(yè)外具有一定知名度的創(chuàng)作者。有學(xué)者認(rèn)為冒名行為是指在自己的作品上署上他人的姓名[6]。這樣的概括不甚全面，工藝美術(shù)作品的冒名行為在具體實(shí)施時(shí)包括多種手段。第一種是在他人作品上署上自己的姓名或者藝名，此處的他人作品一般為具有一定知名度的人創(chuàng)作的作品，或者雖無(wú)知名度但作品具備相當(dāng)?shù)挠^賞價(jià)值。第二種是在自己的作品上署上他人的姓名或者藝名，該作品可能是臨摹作品，也可能是具有完全獨(dú)創(chuàng)性的作品，而此處的他人一般為工藝美術(shù)大師。第三種是在他人的作品上署上第三人的姓名或者藝名。還有一種冒名行為雖不常見，卻也侵犯了作者的署名權(quán)或者姓名權(quán)，即在創(chuàng)作者不愿意署名的作品上，未經(jīng)創(chuàng)作人同意擅自署上其姓名或藝名，此種行為侵犯了作者的姓名使用權(quán)是無(wú)可非議的，但是否侵犯了署名權(quán)存在一定爭(zhēng)議，“有時(shí)作者不署名，或署根本無(wú)法表露身份的假名，其目的在于不表明作者身份。因此，不表明作者身份的權(quán)利，也是署名權(quán)的應(yīng)有之義”[7]。

3.違約行為

傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域基于違約行為而對(duì)著作權(quán)造成侵權(quán)的情形主要出現(xiàn)在委托合同以及買賣合同履行完畢之后，委托人或者買受人基于對(duì)作品擁有所有權(quán)的便利條件，實(shí)施對(duì)著作權(quán)的侵權(quán)行為。雖然《著作權(quán)法》對(duì)委托合同下的作品著作權(quán)歸屬已經(jīng)做出了相關(guān)規(guī)定，委托創(chuàng)作的作品著作權(quán)在雙方有約定的前提下應(yīng)當(dāng)遵循約定，但是由于受托人在合同履行完畢之后就喪失了對(duì)作品的實(shí)際控制，故對(duì)作品著作權(quán)的保護(hù)顯然處于被動(dòng)地位。購(gòu)買合同的情況也是如此，一般購(gòu)買行為會(huì)基于買賣合同約定而轉(zhuǎn)移作品的部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，未發(fā)生轉(zhuǎn)移的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)雖然繼續(xù)由創(chuàng)作者行使，但是此類實(shí)物性的傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品一旦失去了占有的前提，再通過(guò)出租、復(fù)制等而獲得財(cái)產(chǎn)利益便會(huì)困難重重，而這恰好為侵犯創(chuàng)作人剩余著作財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至著作人身權(quán)提供了便利條件。

（二）侵權(quán)行為投入低、收益高

對(duì)歙硯作品的所有權(quán)享有者甚至僅僅是占有者而言，實(shí)施針對(duì)該作品的侵權(quán)行為幾乎不需要任何投入，只需要進(jìn)行一定的拓印、拍照等行為即可獲取作品上的圖案甚至是創(chuàng)作者具備顯著識(shí)別功能的署名樣式。有觀點(diǎn)認(rèn)為為了獲得作品所有權(quán)而做出了一定的給付行為，該給付應(yīng)為其侵權(quán)行為的投入。其實(shí)不然，因?yàn)樵摻o付行為的目的就是獲取對(duì)作品的控制或部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)于支付和交付行為中得到了平衡，其額外實(shí)施侵權(quán)行為的成本為零。與侵權(quán)的低投入相對(duì)應(yīng)的，是侵權(quán)行為帶來(lái)的高收益。對(duì)普通購(gòu)買者和收藏者而言，其并不具備對(duì)工藝作品的專業(yè)鑒賞和識(shí)別能力，對(duì)作品質(zhì)量與署名作者是否相對(duì)應(yīng)的鑒別能力更是無(wú)從談起，侵權(quán)者只需要進(jìn)行簡(jiǎn)單的剽竊行為或是冒名行為即可使之陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并獲取與作品實(shí)際品質(zhì)不匹配的高額收益，這在一定程度上對(duì)侵權(quán)意圖和行為產(chǎn)生了不良激勵(lì)。

（三）侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、取證難

由于傳統(tǒng)雕刻類工藝作品在設(shè)計(jì)、制作、出售等方面都不具備高度的公開性，不像論文等文字作品會(huì)公開發(fā)表，大多數(shù)作品也不像現(xiàn)代工藝品在網(wǎng)店公開售賣，即使在旅游景點(diǎn)等面向不特定游客售賣的工藝品專營(yíng)店，被公開展示的作品也是鳳毛麟角?；谶@樣的現(xiàn)狀，針對(duì)雕刻類工藝美術(shù)作品的侵權(quán)無(wú)論是在行為準(zhǔn)備或?qū)嵤┑碾A段，或是贗品的售賣階段以及實(shí)施完畢之后持續(xù)損害階段，都不易被著作權(quán)人發(fā)覺(jué)，會(huì)使得受侵犯的著作權(quán)一直處于無(wú)法被救濟(jì)的狀態(tài)。即使被著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并訴諸法庭，也會(huì)因侵權(quán)行為人的出售行為、受到的損害后果難以取證而無(wú)法得到法院的支持，或者雖然得到法院支持，但是因無(wú)法充分證明并量化自身?yè)p失，導(dǎo)致所得的賠償數(shù)額不足以對(duì)其進(jìn)行彌補(bǔ)，甚至不足以填補(bǔ)維護(hù)權(quán)利所支出的費(fèi)用。

三、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)權(quán)屬困惑

傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的創(chuàng)作者大多承襲了自古以來(lái)的觀念，加之很多原本的交易習(xí)慣被法律定義為具有不同意思表示的行為并且具備不同的法律效力，使得創(chuàng)作者對(duì)自己創(chuàng)作并交易后的作品著作權(quán)歸屬不甚明了，同時(shí)由于《著作權(quán)法》并不能面面俱到地考慮到諸如傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品等傳統(tǒng)型、小眾型作品的特點(diǎn)，很難妥善處理相關(guān)著作權(quán)糾紛。

（一）承攬合同下的著作權(quán)權(quán)屬問(wèn)題

在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域，根據(jù)定作人要求而創(chuàng)作作品并交付于定作人的情況很常見，《著作權(quán)法》只針對(duì)委托合同下產(chǎn)生的作品進(jìn)行著作權(quán)權(quán)屬的規(guī)定，并未直接規(guī)定承攬作品的著作權(quán)歸屬。在實(shí)踐中，承攬人根據(jù)合同向定作人提供的不是勞務(wù)，而是約定的具備一定藝術(shù)效果的傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品，重點(diǎn)不在于過(guò)程。這符合承攬合同的特征，“以這種方式創(chuàng)作完成的實(shí)際上是定作作品，雙方是一種承攬合同的關(guān)系”[8]。所以該創(chuàng)作領(lǐng)域中的定作行為用承攬合同來(lái)予以界定更為合適。在承攬合同的實(shí)際簽訂過(guò)程中，雙方大多會(huì)以口頭形式對(duì)材料、圖案的提供以及最后的創(chuàng)作效果等作出約定，但是一般不會(huì)對(duì)著作權(quán)權(quán)屬進(jìn)行明確劃分，而在《著作權(quán)法》關(guān)于委托合同的具體規(guī)定中，將未約定著作權(quán)歸屬的委托作品通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)定一刀切地劃歸于受托人，如果雙方實(shí)際履行的承攬合同是由定作人提供材料及需要雕刻的圖案，此時(shí)雙方又未對(duì)著作權(quán)進(jìn)行約定，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，定作人無(wú)法享有任何著作權(quán)權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為《著作權(quán)法》這種“一刀切”的規(guī)定有違合同領(lǐng)域意思自治之嫌，尤其是對(duì)委托人而言，在此約定不明或者沒(méi)有約定的情況下，很可能失去再次與受托人約定的補(bǔ)救機(jī)會(huì)（受托人會(huì)因《著作權(quán)法》對(duì)其有利的這一規(guī)定而拒絕再次約定），委托作品的著作權(quán)只能歸屬于受托人?！啊吨鳈?quán)法》的這一強(qiáng)行性規(guī)定不符合合同領(lǐng)域意思自治的精神”[9]。該規(guī)定不僅有違意思自治的原則，甚至有違公平的基本原則。因此，傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品承攬合同下的著作權(quán)權(quán)屬問(wèn)題，并不能在現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中得到合理的解決。

（二）合作作品的著作權(quán)權(quán)屬問(wèn)題

傳統(tǒng)雕刻類工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的雕刻工序中粗雕和精刻的分工合作是常態(tài)，雕刻技藝再高超的大師也未必對(duì)每一刀雕刻都親歷親為，往往會(huì)將簡(jiǎn)單的粗雕步驟交給徒弟。從《著作權(quán)法》對(duì)合作作品的規(guī)定可知，合作作者必須在該作品中存在創(chuàng)作行為，而學(xué)界對(duì)該語(yǔ)境下“創(chuàng)作”二字作何解釋一直爭(zhēng)議不斷。有學(xué)者認(rèn)為合作作品中的創(chuàng)作必須是投入了獨(dú)創(chuàng)性智力成果的行為[10]。另有觀點(diǎn)認(rèn)為創(chuàng)作即提供了決定該作品的藝術(shù)或?qū)W術(shù)價(jià)值的創(chuàng)作性勞動(dòng)[11]。但是不管如何理解“創(chuàng)作”二字，似乎都不能解決雕刻領(lǐng)域的粗雕行為應(yīng)當(dāng)歸屬于創(chuàng)作行為還是輔助行為的問(wèn)題，也不能解決創(chuàng)作行為和輔助行為界限何在的問(wèn)題。一些學(xué)者對(duì)美國(guó)1976 年《版權(quán)法》第101條“A joint works”的理解中，將合作作品中的創(chuàng)作理解為“對(duì)合作作品作出了自己的貢獻(xiàn)的行為”[12]。如果這種觀點(diǎn)成立，那么徒弟是否就可以因其粗雕的行為而享有一定的著作權(quán)？與此同時(shí)，《著作權(quán)法》第十二條和第十四條存在一定的矛盾，即一條認(rèn)為未參加創(chuàng)作的人不能成為合作作者①，而另一條認(rèn)為在作品上署名的人如無(wú)相反證據(jù)則為作者②。比如當(dāng)師傅僅僅是對(duì)徒弟一手完成的作品進(jìn)行了署名，且徒弟無(wú)異議，師傅能否視為該作品的作者？如果不能，即會(huì)造成無(wú)異議的署名者無(wú)法成為合作作者的矛盾問(wèn)題。

（三）基于原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的著作權(quán)行使問(wèn)題

原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移首先會(huì)帶來(lái)發(fā)表權(quán)的問(wèn)題，發(fā)表權(quán)的法律定義是決定作品是否公之于眾的權(quán)利。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使在一定程度上會(huì)受到發(fā)表權(quán)的制約。解決發(fā)表權(quán)歸屬問(wèn)題的前提是解決何為“公之于眾”的問(wèn)題，那么這里的“眾”作何解釋至關(guān)重要，最高人民法院將其解釋為“不特定多數(shù)人”③，學(xué)界也多持這一觀點(diǎn)。所以無(wú)論是非公開的售賣以及承攬中的交付等行為均不會(huì)在“公之于眾”的層面上涉及發(fā)表權(quán)的問(wèn)題，然而在作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和發(fā)表權(quán)就會(huì)存在一定的沖突，如果原件的轉(zhuǎn)讓只伴隨財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，那么作為人身權(quán)利的發(fā)表權(quán)勢(shì)必會(huì)阻礙原件所有人權(quán)利的正常行使，諸如展覽、復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利的行使都會(huì)因授權(quán)發(fā)表的缺失而無(wú)從談起。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移情況下的展覽權(quán)歸屬已有明確的規(guī)定④，北京市高級(jí)人民法院也對(duì)此進(jìn)行了推定發(fā)表的解釋：作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外⑤。這樣可以妥當(dāng)解決所有權(quán)轉(zhuǎn)移下的原件展覽問(wèn)題，但是如果涉及對(duì)作品復(fù)制件進(jìn)行展覽的情況，是否仍屬于推定授權(quán)發(fā)表的范圍，在現(xiàn)實(shí)中已有相關(guān)判例發(fā)生，法院認(rèn)為原件所有權(quán)人在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下對(duì)復(fù)制件進(jìn)行展覽的行為侵犯了著作權(quán)人的展覽權(quán)[13]。另外，原件所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么原件的出租權(quán)歸屬又當(dāng)如何，目前似乎沒(méi)有相關(guān)的法律條文或者解釋加以遵循。

四、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)歸屬劃分與侵權(quán)應(yīng)對(duì)

隨著創(chuàng)作形式、合作方式以及侵權(quán)手段的不斷變化，對(duì)傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的著作權(quán)權(quán)屬劃分和著作權(quán)保護(hù)也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，跳出固有的思維習(xí)慣，才能夠在符合社會(huì)公序良俗的前提下尋得更適應(yīng)當(dāng)下需求的解決途徑。

（一）委托人成為著作權(quán)人的可能性

由于在實(shí)務(wù)中認(rèn)定結(jié)果的不一致會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，應(yīng)當(dāng)率先明晰委托合同下的創(chuàng)作和承攬創(chuàng)作的關(guān)系?？蓪⒊袛埡贤瑔为?dú)認(rèn)定，即在《著作權(quán)法》中增設(shè)對(duì)承攬合同下著作權(quán)歸屬問(wèn)題的規(guī)定，這樣可以在保證當(dāng)下著作權(quán)領(lǐng)域委托合同法律秩序穩(wěn)定的同時(shí)，解決承攬合同下的著作權(quán)歸屬問(wèn)題。首先應(yīng)當(dāng)充分確保當(dāng)事人的意思自治，在沒(méi)有約定的前提下承認(rèn)當(dāng)事人再行作出約定的權(quán)利，然后對(duì)當(dāng)事人拒絕再行約定或無(wú)法達(dá)成一致意見的情況進(jìn)行強(qiáng)制性的著作權(quán)權(quán)屬劃分。此時(shí)的權(quán)屬劃分應(yīng)遵循公平原則，以雙方在作品具體創(chuàng)作中的貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)的貢獻(xiàn)也不能僅以“額頭出汗”為最低要求，如果出約人提供了具體的雕刻圖案，則定作人和承攬人都應(yīng)享有著作權(quán)，即認(rèn)定為合作作品。如果出約人僅僅是提供了一個(gè)設(shè)計(jì)的整體構(gòu)想以及對(duì)作品最終呈現(xiàn)效果的要求，不涉及圖案的具體內(nèi)容，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受約人即承攬人獨(dú)立享有著作權(quán)。此時(shí)，在肯定了委托人具備成為合作作者可能性的情況下，又會(huì)面臨合作作品權(quán)利行使的問(wèn)題。

（二）合作作品著作權(quán)及共有模式

合作作者的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以遵循當(dāng)事人意思自治為原則，所以《著作權(quán)法》第十四條應(yīng)作出相應(yīng)修改，在第一款的末尾，即“沒(méi)有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者”之后增添“當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，這樣才能較為妥善地解決上文提到的無(wú)爭(zhēng)議的署名者無(wú)法成為合作作者的矛盾問(wèn)題。在沒(méi)有相關(guān)約定的前提下，對(duì)作品賦予創(chuàng)造性價(jià)值應(yīng)當(dāng)成為合作作者的最低要求。以歙硯作品的師徒分工為例，如果徒弟并未將其藝術(shù)創(chuàng)造注入粗雕工藝之中，且粗雕水平的高低并不影響作品最終的藝術(shù)呈現(xiàn)，那么徒弟就不具備成為合作作者的資格。換言之，當(dāng)徒弟在粗雕過(guò)程中注入了自身對(duì)藝術(shù)的獨(dú)特理解且改變了師父對(duì)作品效果的原有構(gòu)想，那么師徒二人可以構(gòu)成合作作者，這里對(duì)原有構(gòu)想的影響必須是積極的，而非破壞性的影響?！吨鳈?quán)法》對(duì)可分割使用的作品可單獨(dú)行使著作權(quán)予以了認(rèn)可。可分割使用的合作作品著作權(quán)由各作者按份共有，不可分割的作品則由各作者共同共有[12]。在責(zé)任承擔(dān)上也是如此，可分割作品中涉及侵權(quán)或違約的部分由該部分的作者承擔(dān)責(zé)任，不可分割作品則由合作作者共同承擔(dān)責(zé)任，這樣可以較為公平地實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。

（三）所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的買受人著作權(quán)

由于在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的交易習(xí)慣中，買賣雙方往往不會(huì)對(duì)著作權(quán)各種權(quán)利的歸屬作出明確的約定，一旦交易完成，賣出人即作者在大多數(shù)情況下不會(huì)再對(duì)已經(jīng)交付的作品原件表達(dá)權(quán)利訴求。但是這種交易習(xí)慣的長(zhǎng)期存在并不能充分證明其本身的合理性，創(chuàng)作者對(duì)侵權(quán)行為的長(zhǎng)期忍耐也不代表他們對(duì)自身著作權(quán)權(quán)利的漠不關(guān)心。一方面，在著作人身權(quán)方面，原則上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不會(huì)產(chǎn)生著作人身權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，但在發(fā)表權(quán)上存在例外情形，即買受人可以且僅可以通過(guò)展覽原件的方式使作品公之于眾，在此需要注意兩點(diǎn)：一為僅能以展覽的方式行使發(fā)表權(quán)，不包括發(fā)行、播放（對(duì)作品進(jìn)行錄像并播放）等方式；二為展覽的作品僅限于原件，而不包括復(fù)制件。另一方面，在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)比如出租權(quán)上，可以在沒(méi)有約定的情況下，用一種結(jié)果角度的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)買方的行為價(jià)值進(jìn)行評(píng)判：買受人不得對(duì)原件行使降低作者市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和藝術(shù)聲譽(yù)的行為，比如通過(guò)復(fù)制發(fā)行等方式侵占市場(chǎng)份額、通過(guò)抄襲與剽竊降低藝術(shù)聲譽(yù)。通過(guò)這樣的價(jià)值評(píng)判，對(duì)上文關(guān)于出租權(quán)未作約定的情況便能夠輕松得出結(jié)論，即買受人可以行使原件的出租權(quán)，這樣的結(jié)論并不違背公序良俗，也符合傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的交易習(xí)慣，契合《民法典》中“法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”⑥的規(guī)定。因此在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的交易領(lǐng)域，雙方未對(duì)著作權(quán)歸屬進(jìn)行明確約定時(shí)，買受人能夠享有的著作權(quán)權(quán)利較為有限。

（四）侵權(quán)行為的懲罰與預(yù)防

侵權(quán)行為的隱蔽性、多樣性和低成本性并不是傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域獨(dú)有的特征，而是著作權(quán)領(lǐng)域普遍性的問(wèn)題，如何規(guī)制頻發(fā)的侵權(quán)行為關(guān)乎創(chuàng)作者的積極性和市場(chǎng)的穩(wěn)定性?；趯?duì)傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)作者對(duì)作品進(jìn)行著作權(quán)登記的意識(shí)形成較晚，目前也僅僅是對(duì)少部分藝術(shù)價(jià)值相對(duì)高的作品進(jìn)行了著作權(quán)登記。針對(duì)冒名行為，應(yīng)當(dāng)采取多種措施鼓勵(lì)創(chuàng)作者進(jìn)行著作權(quán)登記，比如舉行優(yōu)秀著作權(quán)登記作品遴選活動(dòng)[14]、優(yōu)化著作權(quán)登記流程等。著作權(quán)登記首先可以在事前層面明確所有權(quán)歸屬，保障著作權(quán)交易，同時(shí)也能在一定程度上預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，在訴訟過(guò)程中降低著作權(quán)人的取證難度。而在侵權(quán)行為的事后層面，針對(duì)剽竊、冒名等行為，應(yīng)當(dāng)提高侵權(quán)行為的違法成本，目前我國(guó)《著作權(quán)法》并沒(méi)有關(guān)于剽竊、冒名等行為需要對(duì)被侵權(quán)人行業(yè)聲譽(yù)造成的損害進(jìn)行賠償?shù)囊?guī)定，可以添加關(guān)于行業(yè)名譽(yù)損害賠償?shù)囊?guī)定，而關(guān)于名譽(yù)是否損害及損害程度的認(rèn)定，單純依靠法官的判斷似乎并不妥當(dāng)，可以由法庭邀請(qǐng)相關(guān)行業(yè)專家共同認(rèn)定，以藝術(shù)家群體的感受來(lái)評(píng)判對(duì)作品本身及其所處環(huán)境的改變是否會(huì)影響作者的聲譽(yù)，可能更為合理[15]。另外僅僅憑借民事領(lǐng)域的規(guī)制力度稍顯不足，應(yīng)當(dāng)引入行政規(guī)制的力量，諸如在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》中增添關(guān)于剽竊、抄襲、冒名等行為的懲罰性賠償規(guī)定。

注釋：

①參見《著作權(quán)法》第十二條。

②參見《著作權(quán)法》第十四條。

③參見《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條。

④參見《著作權(quán)法》第二十條。

⑤參見《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》4.2。

⑥參見《民法典》第十條。