古代蒙古習(xí)慣法與糾紛解決制度
——以法社會學(xué)為視角

高麗晶

（1.內(nèi)蒙古大學(xué)民族學(xué)與社會學(xué)學(xué)院，內(nèi)蒙古呼和浩特 010020；2.內(nèi)蒙古大學(xué)滿洲里學(xué)院，內(nèi)蒙古滿洲里 021400）

“當(dāng)某一特定群體成員開始普遍而持續(xù)地遵守某些被認(rèn)為具有法律強(qiáng)制力的慣例和習(xí)慣時(shí)，習(xí)慣法便產(chǎn)生了”[1]。蒙古民族在北方這片土地世代繁衍生息，經(jīng)歷了從“約孫”階段、大蒙古國《大扎撒》階段、元朝、北元及到清朝的發(fā)展，形成了處理蒙古族地區(qū)社會糾紛的習(xí)慣法。古代蒙古糾紛解決制度通過成文和不成文形式不斷發(fā)展和完善，有審判制、天斷、調(diào)解、和解及決斗等糾紛解決形式。糾紛類型涉及刑事、民事、軍事及宗教等各方面。本文從法社會學(xué)的社會結(jié)構(gòu)角度分析影響糾紛解決因素，如等級分層、關(guān)系距離等。社會結(jié)構(gòu)的某些因素在糾紛解決中可能導(dǎo)致與現(xiàn)代法治理念諸如平等、公平和公正相悖，但當(dāng)今的蒙古少數(shù)民族地區(qū)仍然存在以習(xí)慣法解決糾紛的傳統(tǒng)。從社會結(jié)構(gòu)的角度完善蒙古少數(shù)民族地區(qū)的糾紛解決方式，以人民調(diào)解委員會為依托組建“法律合作社”，正確認(rèn)識制定法與蒙古少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法對糾紛化解的作用，不斷完善多元糾紛解決方式在實(shí)踐中的運(yùn)用，促進(jìn)當(dāng)代蒙古族地區(qū)糾紛解決制度不斷適應(yīng)社會發(fā)展的需要，有效解決社會沖突，營造和諧法治氛圍。

一 古代蒙古糾紛解決方式

古代蒙古糾紛的解決依據(jù)了蒙古早期習(xí)慣法并在此基礎(chǔ)上不斷發(fā)展，在斷事官制度建立之前，蒙古社會通過部落首領(lǐng)調(diào)解、決斗、血親復(fù)仇和同態(tài)復(fù)仇的戰(zhàn)爭方式解決糾紛。斷事官制度的確立，使糾紛解決制度有了進(jìn)一步的發(fā)展，在元朝、北元及清朝有了不同程度的繼承和發(fā)展，并與“天斷”、調(diào)解制相結(jié)合。

（一）審判制

斷事官（扎爾忽赤）審判制在成吉思汗建國后正式確立，一直持續(xù)到清朝。在成吉思汗建立大蒙古國之前，就成立了斷事官審判制。由成吉思汗的異母兄弟別勒古臺負(fù)責(zé)。建國后，通過忽里勒臺推舉失吉忽禿忽擔(dān)任斷事官，審判庭由斷事官和裁判宿衛(wèi)組成，裁判宿衛(wèi)保證斷事官命令的執(zhí)行①。各地宗王和那顏委任斷事官，領(lǐng)地內(nèi)的政刑大事由其管理②。斷事官負(fù)責(zé)刑事和民事糾紛案件的審理，但遇有重大案件，由斷事官組成的審判團(tuán)，集體討論、審訊和核實(shí)罪行，由大汗批準(zhǔn)死刑。元朝時(shí)期的斷事官審判制由大宗王府行使。裁判機(jī)構(gòu)由刑部、御史臺、肅政廉訪司和大宗王府分掌，由刑部和大宗王府承擔(dān)審判工作的職責(zé)。大宗王府被稱為蒙古特色的機(jī)構(gòu)，是蒙漢二元法文化的表現(xiàn)[2]。地方由各路、府、州和縣衙門掌管。樞密院是中央設(shè)置的軍事機(jī)關(guān)，在軍中設(shè)立斷事官，對軍事犯罪案件進(jìn)行專門管轄③。北元時(shí)期汗諾顏殿帳是各部蒙古最高法庭、審理大案和要案。鄂托克首領(lǐng)宰桑的牙帳是第二法庭（烏日古格）。人員配備上，有法庭官員、公務(wù)員、逼審員和使者。程序上當(dāng)事人必須到庭。通過丘爾干會議，處理蒙古聯(lián)盟各部的糾紛。清朝在蒙古地區(qū)設(shè)立盟旗制度，扎薩克旗是清政府在蒙古地區(qū)設(shè)行政單位，包括處理司法事務(wù)，由協(xié)里臺吉和管旗章京協(xié)助處理。程序上實(shí)行三審制，一審于扎薩克旗，二審在盟，三審（終審）在理藩院?！犊柨Ψǖ洹防^承了古代蒙古族歷來遵守的習(xí)慣法，但在裁判機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，按請歸附清政府的統(tǒng)一設(shè)立裁判機(jī)構(gòu)，喀爾喀不設(shè)立獨(dú)立的裁判機(jī)制。各種案件由旗扎薩克委派賽特、諾顏、使者進(jìn)行審判。在政教合一的喇嘛扎薩克旗，由喇嘛扎薩克、喇嘛印務(wù)處、索干代對訴訟糾紛進(jìn)行處理④，這一時(shí)期沒有斷事官這一名稱[3]。驛站、卡倫長官、蘇木章京等封建行政官員也可以審理和刑訊。清朝中后期，蒙古地區(qū)隨著內(nèi)地漢族遷入并居住，使糾紛訴訟事務(wù)復(fù)雜化，建立了專門處理蒙古族與漢族糾紛解決的司法機(jī)構(gòu)，被稱為理事司員（亦稱理事官司、部員或部郎），專門解決蒙古與民人（亦稱寄民）的糾紛案件[4]。

（二）天斷

梅因在《古代法》中指出，“從中國到秘魯，沒有一套文字記錄下來的法律制度在它最初被發(fā)現(xiàn)時(shí)，不與宗教的儀禮和形式相糾纏在一起的。”古代蒙古社會的習(xí)慣法同樣與宗教是分不開的?！疤鞌唷币卜Q神判，是運(yùn)用宗教進(jìn)行糾紛解決的一種形式，用于查明案件的事實(shí)，主要方法是神判、立誓和占卜等。

神判的主體、條件、種類和程序在古代蒙古各個(gè)時(shí)期有所不同，體現(xiàn)了對古代神判習(xí)慣法的繼承和發(fā)展?！疤鞌唷钡拿晒耪Z是騰格里·因·術(shù)勒特。薩滿巫師的裁判執(zhí)行是古代蒙古較為古老并長時(shí)期采用的一種習(xí)慣法審判程序。由薩滿巫師對犯下罪行的人實(shí)施，判定依據(jù)成文或不成文習(xí)慣法。大蒙古國成立后，一部分案件繼續(xù)由薩滿巫師裁判，一部分由斷事官進(jìn)行審判。斷事官在裁判時(shí)，遇有缺乏證人證明且犯罪嫌疑人不承認(rèn)的情況下，交由天斷。天斷時(shí)要進(jìn)行天斷儀式，以露天場所為場地，地上擺直一馬絆，馬絆兩邊一懸劍，一懸矢，劍矢上分別掛上哈達(dá)，犯罪嫌疑人要對長生天設(shè)誓，然后在馬絆子上行走，如哈達(dá)觸及嫌疑者身體，即判有罪，否則無罪[3]。蒙古國成立后，佛教被逐漸引進(jìn)，在元朝時(shí)得到發(fā)展，在北元時(shí)期正式取締了薩滿教，佛教得到了進(jìn)一步的發(fā)展。薩滿教取締后，宗教審判在蒙古地區(qū)仍然占有重要地位?！缎l(wèi)拉特法典》記錄“入誓”解決糾紛的規(guī)定?！叭胧摹奔赐ㄟ^莊嚴(yán)神圣的方式和話語表達(dá)說出糾紛事實(shí)的真相，對于經(jīng)常的說謊者沒有資格進(jìn)行設(shè)誓，由誠信的屬民代其本人設(shè)誓。清朝時(shí)期，審判中無證人不能定罪的情況下，由犯罪嫌疑人的賽特、諾顏或直接管理者（達(dá)爾古）進(jìn)行“逼審”，也被稱為設(shè)誓審，如還是不能定罪，則要進(jìn)行“握斧設(shè)誓”。握斧設(shè)誓程序是在犯罪嫌疑人身上涂抹或捆綁狗屎和鞋底、沒生過孩子?jì)D女的褲子、被丟棄的麻繩、馬絆、干枯的駱駝?lì)^等東西，或讓犯罪嫌疑人在這些東西下鉆爬過去。這樣設(shè)誓后就可為其無罪辯護(hù)。這種方法主要是對盜竊案件的審理[3]?！氨茖彙痹诿晒诺胤匠晌姆ㄖ幸沧髁艘?guī)定，如土爾扈特汗庭制定的《頓羅布喇什補(bǔ)則》。清朝時(shí)期保留了逼審設(shè)誓的審判，規(guī)定在《蒙古律例》中。《理藩部則例》對糾紛裁判規(guī)定了“入誓”⑤。對犯有斬、絞、發(fā)遣以及應(yīng)罰牲畜罪的，如案情可疑無證據(jù)且犯罪嫌疑人不承認(rèn)者，或?qū)τ谑ド蟛榈接雄欅E的臺吉需其入誓[5]。清朝時(shí)期，在蒙古地區(qū)適用的《衙門規(guī)則》，是依據(jù)《喀爾喀法規(guī)》制定處理沙畢衙門內(nèi)部事務(wù)的正式章程，規(guī)定審斷時(shí)在佛前占卜。

（三）調(diào)解制

調(diào)解處理糾紛的方式貫穿于審判、神判及天斷等方式中，甚至適用于各種類型的刑事和民事糾紛，隨著蒙古社會成文習(xí)慣法的不斷完善和審判機(jī)構(gòu)的建立，刑事和民案案件審判逐漸分離，最早規(guī)定刑民分訴是《元典章》，對凡涉及婚姻家財(cái)，田宅債務(wù)的訴訟，只要不是違法重事，由社長進(jìn)行調(diào)解（以理喻解），軍官、巡檢不干預(yù)民事糾紛的解決⑥。調(diào)解制形成了由相關(guān)人員進(jìn)行專門協(xié)商的一系列程序。有學(xué)者將少數(shù)民族調(diào)解稱為“調(diào)解處理審理”，由第三方參與，尋求一種妥協(xié)和和解的辦法并使雙方對結(jié)果滿意的非對抗性或非正式的糾紛解決方式[6]。元朝時(shí)期政府要求媒人、牙人、寫詞狀人做調(diào)解或者對當(dāng)事人的糾紛做調(diào)解工作，對于不是違法的重大事件，要求里正社長進(jìn)行解決。北元時(shí)期，存在審判前民間調(diào)解，由原告和被告頭人宰桑之間進(jìn)行。蒙古語稱為“額波蘇勒胡”[3]。

除此之外，和解和決斗也是古代蒙古解決爭議的重要方式。和解是糾紛當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成解決糾紛的意向，民事案件和刑事案件都有和解的可能性。決斗不與蒙古斷事官審判法相沖突，是通過私力救濟(jì)方式解決糾紛，是公力救濟(jì)的補(bǔ)充。成吉思汗《大扎撒》規(guī)定，“尊重決斗的雙方和決斗的結(jié)果。在決斗過程中，任何人均不得參與和幫助決斗中的任何一方；違反者，處死刑?！睕Q斗由單人決斗，決斗時(shí)由證人在場，任何一方的親屬不能加入，也無論貴族或是平民。

二 糾紛參與者的視角：古代蒙古糾紛解決方式選擇的一種解釋

古代蒙古的糾紛案件因當(dāng)事人不同而選擇糾紛解決的方式不同，處理程序、所依據(jù)的習(xí)慣法也各有差異，糾紛處理的結(jié)果也會大相徑庭。在布萊克看來，“每一案件都有其社會特征：誰控告誰？誰處理這一案件？誰與案件有關(guān)？每一案件至少包括對立的雙方（原告或受害人，以及被告），并且可能包括一方或雙方的支持者及第三方。這些人的社會性質(zhì)構(gòu)成了案件的社會結(jié)構(gòu)。每一方的社會地位如何，他們之間的社會距離有多大？”從社會結(jié)構(gòu)的視角，可以考察在審判、天斷、調(diào)解等糾紛解決方式的選擇，糾紛解決的過程和結(jié)果中社會結(jié)構(gòu)所起到的重要作用和影響。糾紛解決參與者包括裁判者（調(diào)解人）、原告與被告（受害人與侵害人），支持一方的血緣家族、證人等。社會地位存在若干維度，如財(cái)富、受尊重程度及參與社會的程度等[7]。

糾紛案件審判者以及“天斷”的裁判者的社會地位在古代蒙古是統(tǒng)治階級的代言人。布來克提出，財(cái)富的不平等分配及分配的程度使社會有了分層。成吉思汗時(shí)期實(shí)行領(lǐng)戶分封制，根據(jù)蒙古貴族的血親和戰(zhàn)功情況分配屬民、領(lǐng)地及牲畜等財(cái)產(chǎn)，實(shí)行萬戶制、千戶制、百戶制和十戶制。每一個(gè)層級的統(tǒng)治階級財(cái)富的擁有量即是社會地位的象征。對審判權(quán)的壟斷即是在政治上的一種壟斷，社會地位的彰顯。古代蒙古斷事官作為裁判者通常委任有勢力的蒙古貴族擔(dān)任，蒙古族中“黃金家族”⑦或其他因戰(zhàn)功而取得貴族身份的成員更容易作為裁判者裁決糾紛。成吉思汗本人，成吉思汗之子察合臺，成吉思汗之弟等都是裁判者，是具有司法權(quán)威的人。成吉思汗對蒙古國發(fā)生的重大案件，往往由其親自斷案審理。成吉思汗的次子察合臺監(jiān)督扎撒等習(xí)慣法的實(shí)施，也管犯法者的懲處[8]。元朝時(shí)期，專門就軍人的斗毆詞訟、婚姻等爭議由達(dá)魯花赤按蒙古地區(qū)的習(xí)慣法進(jìn)行裁判，達(dá)魯花赤必須由蒙古人或出身高貴的色目人擔(dān)任[9]。北元時(shí)期，汗諾顏下的鄂托克和愛馬克進(jìn)行審判。清朝設(shè)盟旗后由旗扎薩克委派賽特、諾顏、使者進(jìn)行審判。“天斷”的裁判者在古代蒙古早期由社會地位較高的薩滿擔(dān)任。后“天斷”裁判法逐漸引入到司法裁判中，由斷事官進(jìn)行裁判。在北元時(shí)期，對于寺院的糾紛由社會地位較高的僧侶擔(dān)任裁判者。

原告和被告的社會地位，能夠解釋和預(yù)測糾紛案件的處理結(jié)果。因社會結(jié)構(gòu)差異的異質(zhì)性程度決定了糾紛案件處理的法律差異程度，也就是在糾紛解決中侵害者和受害者的社會異質(zhì)性導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不同[7]5-7。北元時(shí)期準(zhǔn)噶爾游牧地區(qū)規(guī)定，“回回人（今回族，下同）為了與厄魯特蒙古人離婚，找各種理由，并且把錯(cuò)誤加在蒙古人身上的話，不予其離婚，涉及兩族間的案件，到大法庭審斷?；鼗厝酥g的案件要由回回札爾忽赤審斷?！鼻宄瘯r(shí)期對于糾紛當(dāng)事人涉及蒙古地區(qū)統(tǒng)治階級內(nèi)部事件必須按一定程序逐級上報(bào)審核。五個(gè)級別：旗扎薩克→盟長→烏里雅蘇臺將軍、庫倫辦事大臣、科布多大臣 →理藩院→皇帝（最高）[10]。在糾紛的“神判”方式上，如《理藩部則列》規(guī)定如應(yīng)入誓之人系已未管旗王、貝勒、貝子、公、額附及扎薩克、臺吉、塔布囊等，免其本身入誓，由該管章京入誓，對于應(yīng)罰牲畜者無交還的臺吉需要入誓，但蒙古官員以下的，仍然照例折鞭發(fā)落[5]。通過和解方式解決糾紛也要參考被害人的身份。如被害人是蒙古族人，則可以用燒埋銀抵償人命，如漢人和南人殺害蒙古人則要進(jìn)行裁判以命抵命[11]。當(dāng)事人的地位不同處罰的程序和結(jié)果也不同。對于“黃金家族”的成員處罰程序分為初犯、再犯和第三次犯，流放后不改的等幾個(gè)階段，結(jié)果以口頭訓(xùn)誡、按成吉思汗的必里克處罰，流放，戴鐐?cè)氡O(jiān)，開會處理等處罰。對于普通民眾主要處罰措施有死刑、鞭刑、罰沒刑等。元朝時(shí)期實(shí)行的五刑制實(shí)行蒙、漢、色目人同刑異罰，主奴、良賤、僧侶不平等的原則。直到清朝時(shí)期仍然存在民刑不平等的處罰措施。因蒙古人相對其它民族的社會地位較高，蒙古貴族統(tǒng)治階級相對其它蒙古人社會地位較高，因此，糾紛解決中所適用懲罰相對寬大。蒙古地區(qū)統(tǒng)治階級內(nèi)部事件涉及政治方面的事務(wù)，適用程序更加復(fù)雜，須到中央進(jìn)行審理，說明清朝中央政府通過司法權(quán)加強(qiáng)對蒙古地方的控制。

原告和被告的社會關(guān)系距離[7]9-23對糾紛解決的方式的影響作用。格魯克曼提出傳統(tǒng)社會是一個(gè)簡單社會，復(fù)雜關(guān)系。因涉及家庭的、朋友的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化等聯(lián)系，而使其中產(chǎn)生糾紛的人更容易通過私力救濟(jì)方式，更多的是調(diào)解的方式去解決糾紛，反之則亦然。布萊克運(yùn)用關(guān)系距離，同樣指出長期居住在一個(gè)地區(qū)，人口的流動性少則糾紛少，也更容易通過私力的方式救濟(jì)。同一家族，同一部落的糾紛更少一些，不同家族的人，或分屬不同部落的人的糾紛更容易訴至司法機(jī)關(guān)。古代蒙古社會是以血緣關(guān)系建立起的部落聯(lián)盟，在部落中出現(xiàn)糾紛因當(dāng)事人的紐帶關(guān)系較為錯(cuò)綜復(fù)雜，且文化具有同質(zhì)性，人們的語言、信仰、價(jià)值觀基本相同，因此，糾紛解決選擇更趨向于通過調(diào)解或和解的方式解決。元朝時(shí)期，文化較為繁榮，蒙古文化與中原文化的沖突促使糾紛增多，因此糾紛解決的成文習(xí)慣法在量上和調(diào)整事項(xiàng)上不斷增加，糾紛解決的各司法機(jī)構(gòu)的層次不斷適應(yīng)了不同文化結(jié)構(gòu)的蒙古社會。

其他參與人的社會結(jié)構(gòu)，被稱為第三方效應(yīng)。布萊克指出，糾紛案件的任何一方均會從與第三方有親戚或其他親近的關(guān)系中獲得利益。這種第三方的行為因其關(guān)系結(jié)構(gòu)的不同而不同，由于親密關(guān)系會造成偏見[7]13。古代蒙古以家庭、種姓或是部落成立的群體，發(fā)生沖突或糾紛被群體所吸收，稱為法律合作主義。古代蒙古家庭中父親的威權(quán)更強(qiáng)，對家庭成員的約束力較強(qiáng)，形成一種以家庭相互連接又相互區(qū)別的一種社會結(jié)構(gòu)。家庭產(chǎn)生的糾紛一般很少訴至斷事官?！洞笤觥芬?guī)定，“家里的事情盡量家里解決，野外的事情盡量野外解決。”此處，“家里的事情”指家庭之事，私事，“野外的事情”指軍事戰(zhàn)爭的事情、公事。這一爭議的解決規(guī)則在《蒙古秘史》中巴圖與其兄弟之間的一次糾紛的解決時(shí)所適用了這一規(guī)則[12]。在當(dāng)事人發(fā)生糾紛的處理中，家庭、種姓或部落成員的參與度較高，也即參與者的人際紐帶關(guān)系以家庭、種姓或部落成員為基礎(chǔ)，這些群體是利益共存體，家庭成員在糾紛中無論是作為侵害人還是受害人，作出賠償或接受賠償?shù)男袨槎寂c群體有關(guān)。但糾紛案件也可能升級為家族與家族，或者部落與部落之間的糾紛。證人作為第三方對糾紛案件的結(jié)果具有重要的作用，不僅在證人的數(shù)量上有要求，證人的社會地位也影響糾紛案件的處理結(jié)果。

三 古代蒙古糾紛解決的特征

人們在選擇糾紛解決方式時(shí)不可避免的要進(jìn)行利害關(guān)系衡量，以使糾紛的解決結(jié)果更加合理，或更趨向于對自己有利。古代蒙古糾紛解決制度受社會結(jié)構(gòu)的影響，糾紛的解決結(jié)果千差萬別。正如布萊克理論，“法律中充滿了社會差別”“法律在不斷變化”“它因案件的不同而結(jié)果不同”。古代蒙古的成文或不成文習(xí)慣法除了在繼承前人的法治制度和法治思想外，不斷發(fā)展和完善。為了達(dá)到統(tǒng)治階級維持社會秩序的目的，通過實(shí)體和程序的設(shè)計(jì)減少因社會結(jié)構(gòu)造成的不平等或社會差別。如判例法的制定，力求對相同或相似的糾紛案件作出相同或相似的解決結(jié)果。判例形式最早見于蒙古國成立時(shí)，扎撒規(guī)定，札爾忽赤將判例與成吉思汗商量后用白紙黑字造冊保存，將其命名為青冊。后以斷事官所匯編的判例為基礎(chǔ)，形成《至元新格》《大德律令》等，是元朝將蒙古法律與漢族法律相融合的結(jié)晶。清朝時(shí)期，中央對蒙古地區(qū)糾紛的審判也有判例依據(jù)，如《烏蘭哈其爾圖》（沙畢衙門依據(jù)《喀爾喀法規(guī)》審理案件的案例檔案 ）和《阿拉善蒙古律例》屬于這一時(shí)期關(guān)于糾紛解決的案例匯編。習(xí)慣法的內(nèi)容是根據(jù)社會生產(chǎn)生活而制定，而糾紛發(fā)生在多領(lǐng)域也促進(jìn)了習(xí)慣法的制定和完善。使糾紛解決更為詳細(xì)，涉及調(diào)整的事項(xiàng)更加多樣化。社會的非法律化糾紛解決形式的介入。古代蒙古除統(tǒng)治階級通過斷事官或?qū)ｉT的司法機(jī)構(gòu)對案件的審判，即公力救濟(jì)，通過調(diào)解、天斷、和解或決斗等多種方式進(jìn)行糾紛化解。通過這些方式進(jìn)行糾紛解決可以將習(xí)慣法作為參考，也可以完全依當(dāng)事人的合意進(jìn)行糾紛解決，可被稱為法律的替代性糾紛解決機(jī)制。

在布萊克看來，法律是一種社會控制，其它諸如禮儀、習(xí)慣、倫理等也是社會控制。[13]除成文習(xí)慣法的制定，調(diào)整社會秩序的其他規(guī)則廣泛存在并起到了重要的作用。大蒙古國成立后斷事官行使的職權(quán)，“舉國之內(nèi)的征盜除奸，斷明是非等由你掌管，論死論罰由你決斷”[14]。主要犯罪有殺人、通奸、雞奸、匿奴、盜竊等。成吉思汗提出，“先是竊盜奸通之事甚多，子不從父教，弟不從兄教，夫疑其妻，妻忤其夫，富不濟(jì)貧，下不敬上，而盜賊無罰；然至我統(tǒng)一此種民族于我治下以后，我首先著手之事，則在使之有秩序及正義”[15]。成吉思汗多以訓(xùn)言或說教的方式教導(dǎo)民眾如何為人做事。法律是有限的，對于很多行為不能均制定出全面的規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。元朝時(shí)期尊崇喇嘛教的律例，“以教權(quán)之律行事，列入尊位；按皇權(quán)之法行事，加祿封爵；教權(quán)之律為核心，皇權(quán)之法如之目瞳”⑧。喇嘛教的戒律即為善、惡行為、習(xí)慣的規(guī)定，戒律的遵守能夠從道德、禮儀、倫理等方面教化僧人，并能有效預(yù)防犯罪。如以決斗方式解決爭議，對于尚武的蒙古民族來說，能夠以公開、公平與平等為原則解決雙方的沖突，雙方合意下的決斗，不以當(dāng)事人雙方的社會地位影響決斗的過程，對決斗的結(jié)果必須心服口服，決斗解決爭議能夠減少當(dāng)事人個(gè)體心理對抗性，減少大規(guī)模群體的對抗。

四 社會學(xué)視角：蒙古少數(shù)民族地區(qū)糾紛解決的啟示

（一）以人民調(diào)解委員會為依托，成立“法律合作社”

糾紛當(dāng)事人以及第三方參與人的血緣親屬或種族關(guān)系紐帶在古代蒙古的糾紛解決中的作用是較為明顯的，現(xiàn)代蒙古地區(qū)的血緣親屬或種族關(guān)系紐帶逐步解體，家庭成員居住地區(qū)呈分散性特點(diǎn)，個(gè)人在糾紛解決中處于孤立狀態(tài)，沒有家族的歸屬感，布萊克稱之為“法律個(gè)人主義”。布萊克又提出建立法律合作主義的“通賠群體”模式⑨或被稱為“法律合作社”，這一模式能夠使個(gè)體在糾紛案件中更容易得到調(diào)解或和解，或在當(dāng)代社會結(jié)構(gòu)中較少的受到因社會結(jié)構(gòu)因素而產(chǎn)生的歧視等。布萊克提出的法律合作主義在我國當(dāng)下法治環(huán)境中是難以實(shí)現(xiàn)的，而且是違法的。我國公民個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)都是獨(dú)立存在的，在訴訟層面不以家庭或組織作為訴訟主體或義務(wù)主體，除非涉及公司等法人團(tuán)體組織。當(dāng)前蒙古族聚居的自治區(qū)、自治州、自治縣和民族鄉(xiāng)廣泛分布在內(nèi)蒙古、新疆、甘肅、黑龍江和遼寧等省份。在蒙古少數(shù)民族地區(qū)，建立少數(shù)民族以基層群眾自治組織的人民調(diào)調(diào)委員會為依托的“法律合作社”。法律合作社不以組織名義對個(gè)人的糾紛進(jìn)行訴訟，也不能以組織名義對外承擔(dān)責(zé)任，更不是代表“官方”的調(diào)解組織，除了有人民調(diào)解委員會糾紛的功能外，成員可代表有糾紛的成員進(jìn)行訴訟或參與糾紛調(diào)解等事項(xiàng)的協(xié)助。法律合作社廣泛吸收蒙古少數(shù)民族成員，包括律師、宗教教徒、以家庭為單元的代表成員、各行業(yè)的工作成員等為法律合作社的成員，關(guān)注基層蒙古族少數(shù)民族成員的關(guān)系距離、家族及各行業(yè)的權(quán)威人士的影響力、宗教權(quán)威等影響力對糾紛預(yù)防及糾紛解決的作用，強(qiáng)調(diào)糾紛預(yù)防及以和解或調(diào)解的方式解決糾紛，以國家制定法為主，以少數(shù)民族習(xí)慣法、習(xí)俗等為補(bǔ)充。因?qū)儆谌嗣裾{(diào)解委員會范疇的調(diào)解行為，因此糾紛案件的調(diào)解結(jié)果應(yīng)關(guān)注執(zhí)行效力，與司法確認(rèn)機(jī)制相協(xié)調(diào)[16]。

“法律合作社”雖具有明顯的地域性和民族性特點(diǎn)，但我國各民族已經(jīng)形成了相互依存、統(tǒng)一而不能分割的整體，糾紛解決不僅要解決矛盾，而且要將蒙古少數(shù)民族與漢族等民族凝聚在一起，形成具有高層次的民族認(rèn)同意識[17]。

（二）正確認(rèn)識蒙古少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法對糾紛化解的作用

一些曾經(jīng)為蒙古統(tǒng)治階級以成文習(xí)慣法的形式頒布的糾紛解決規(guī)則，如今已成為蒙古族人民非強(qiáng)制性的規(guī)則，形式了蒙古族人們民間解紛的一種獨(dú)特文化以及蒙古族人民在解決糾紛時(shí)的思維模式。雖然我國統(tǒng)一適用國家制定法，但古代蒙古地區(qū)的習(xí)慣和習(xí)慣法在當(dāng)今蒙古地區(qū)仍然存在強(qiáng)大的生命力，有學(xué)者將其稱為法律多元或者法律的多元特征[18]。只有思想上高度重視蒙古族習(xí)慣法，實(shí)現(xiàn)資源的多元整合，才能夠更好地發(fā)揮制定法和習(xí)慣法相互銜接和相互協(xié)調(diào)的作用。

蒙古習(xí)慣法在解決家事、財(cái)產(chǎn)、鄰里等方面民事糾紛起到了重要的參考作用。如蒙古習(xí)慣法關(guān)于幼子繼承與幼子贍養(yǎng)的規(guī)定，雖與我國現(xiàn)行《繼承法》中繼承人的平等繼承制相沖突，如果完全依照我國《繼承法》的規(guī)定進(jìn)行審判，勢力必造成一方當(dāng)事人對裁判結(jié)果的抵觸和對抗情緒，但如果按照習(xí)慣法的規(guī)定則違反了我國《繼承法》，也會造成當(dāng)事人對糾紛結(jié)果的不滿。綜合考慮現(xiàn)行制定法與習(xí)慣法的內(nèi)容，通過調(diào)解方式解決這一爭議可以預(yù)防矛盾的進(jìn)一步激化[19]。蒙古少數(shù)民族人民較多信仰佛教、伊斯蘭教等宗教，甚至將信仰某一宗教作為一個(gè)地區(qū)同一民族的民族認(rèn)同媒介。這與元朝至清朝時(shí)期我國對宗教的扶持政策有關(guān)，神判及宗教人員對司法審判權(quán)干預(yù)對民族地區(qū)糾紛解決產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，宗教教規(guī)及宗教權(quán)威對避免糾紛或解決糾紛仍然有一定的促進(jìn)作用。社區(qū)、宗教組織等非司法組織合法合理運(yùn)用習(xí)慣解決當(dāng)事人的矛盾是糾紛解決機(jī)制的重要內(nèi)容。正確認(rèn)識制定法與蒙古少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法，有利于形成說理—心服的糾紛解決模式，防止矛盾的激化。

（三）發(fā)揮個(gè)人的社會性特征在糾紛解決中的作用

統(tǒng)治階級從實(shí)體和程序上設(shè)計(jì)出維持安定、平等和正義的法律規(guī)則，以盡可能地削弱或消滅社會特征，以維持統(tǒng)治階級的秩序，但人的社會特征存在是客觀的，社會差別也并不是古代蒙古社會才有，在當(dāng)代的法律糾紛解決中依然存在。多元化糾紛解決形式的介入能夠從法社會學(xué)角度關(guān)注糾紛個(gè)人的社會特征，甚至將有效利用個(gè)人的社會因素，如糾紛當(dāng)事人的社會地位，個(gè)人及家庭成員的紐帶關(guān)系，糾紛當(dāng)事人之間的關(guān)系距離，參與糾紛第三方的關(guān)系距離等。如當(dāng)代內(nèi)蒙古鄂爾多斯地區(qū)存在的“委托調(diào)解”解決糾紛的方式，利用糾紛者的親戚或朋友的紐帶關(guān)系參與糾紛解決[19]。因此，發(fā)揮糾紛解決中個(gè)人及其相關(guān)家庭、社會關(guān)系人參與糾紛解決，能夠更好地發(fā)揮人的社會性特征在糾紛解決中的作用，促進(jìn)糾紛的順利解決。

注釋：

①裁判宿衛(wèi)：也即“怯薛軍”，宿衛(wèi)軍，其職責(zé)是除保護(hù)大汗、隨大汗參加戰(zhàn)爭以外，還有一項(xiàng)特殊的職責(zé)就是以裁判宿衛(wèi)的身份參加裁判。保障裁判過程的秩序，保護(hù)裁判官司的人身安全，保障裁判結(jié)果的順利實(shí)施。參見內(nèi)蒙古典章法學(xué)與社會學(xué)研究所：《<成吉思汗法典>及原論》，商務(wù)印書館2007年版，第195頁。

②《元史·百官制》卷85，第2119頁。

③《元典章》卷11，吏部5記載：“軍官犯罪，行省咨樞密院議擬，勿擅決遣?！?/p>

④清朝時(shí)期的錫勒圖庫倫喇嘛札薩克旗的行政組織。參見參見德勒格：《內(nèi)蒙古喇嘛教史》，內(nèi)蒙古人民出版社1998年版，第246頁。

⑤“入誓”即對天罰誓。

⑥《元典章》，卷五十三，《刑部》十五，《軍官不許接受民詞》。轉(zhuǎn)引自楊新建：《中國西北少數(shù)民族通史》蒙、元卷，第213頁。

⑦“黃金家族”：以鐵木真為創(chuàng)始人，并以鐵木真為紐帶的，鐵木真本人及其子孫。他們同為“純潔出身的蒙古人”和共同擁有一個(gè)先祖，被稱為“黃金家族”的成員和后裔們。

⑧《十善福經(jīng)白史》第二十九段。參見德勒格：《內(nèi)蒙古喇嘛教史》，內(nèi)蒙古人民出版社1998年版，第45頁。

⑨“通賠群體”模式：當(dāng)群體成員受到傷害時(shí)，由群體出面提出賠償要求，當(dāng)群體成員傷害了群體外成員，由群體作出賠償，群體內(nèi)部成員之間的糾紛由群體來解決。