分析實證主義法學(xué)的評析與批判

陳增輝

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

一、問題的提出

目前學(xué)術(shù)界廣泛使用的“分析實證主義法學(xué)”一詞已經(jīng)約定俗成地把分析與實證并稱，但實際上從概念的發(fā)展史來看，無論是在哲學(xué)領(lǐng)域還是法學(xué)場域之中，這兩個概念都并非是原始的“孿生組合”，分析法學(xué)與分析實證法學(xué)也不能混為一談。[1]分析方法（特別是語言概念的規(guī)范分析和邏輯分析）在西方思想發(fā)展歷史上非常悠久，遠(yuǎn)超實證主義出現(xiàn)和興起的時間，因此從時間發(fā)展的緣起來說，分析法學(xué)應(yīng)該是早于實證主義而出現(xiàn)的。但不容否認(rèn)的是，由于分析哲學(xué)與實證哲學(xué)在20世紀(jì)逐漸融合在了一起，分析哲學(xué)中的分析方法對于分析法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響，并且西方法學(xué)界對于法律概念的討論與分析哲學(xué)中的思想資源聯(lián)合的趨勢從未削減，分析法學(xué)與實證法學(xué)便隨之形成了“自由組合”，即我們今天所慣用的“分析實證主義法學(xué)”。但此問題并非本文所要探討的重點問題，故在此不再贅述。

本文通過對近三年來理論界研究分析實證主義法學(xué)的文獻進行系統(tǒng)梳理后發(fā)現(xiàn)，目前理論法學(xué)界的研究成果相對較少，研究的重點大多集中在分析法學(xué)中分析方法的嬗變、哈特的分析實證主義等方面，但與此形成鮮明對比的是，哲學(xué)界有關(guān)分析法學(xué)的研究成果則相對較多，這也在某種程度上再次說明了分析哲學(xué)對分析實證主義法學(xué)的影響頗大?？紤]到分析實證主義法學(xué)在西方法律思想發(fā)展史上不可撼動的地位，在既有的基礎(chǔ)之上，我們認(rèn)為仍然有必要對某些問題作進一步地厘清，比如分析實證主義學(xué)法產(chǎn)生的時代背景是什么？分析實證主義法學(xué)的最基本主張是什么？其與自然法學(xué)派的根本區(qū)別是什么？其代表人物的觀點有哪些缺陷和不足？本文將依此邏輯對相關(guān)問題進行剖析。

二、分析實證主義法學(xué)產(chǎn)生的時代背景

從中世紀(jì)到古典自然法學(xué)派，無論是“神法”、薩維尼的“沉默運作的力量”還是黑格爾的“世界精神”，從廣義上講上述理論都是建立在一種“形而上學(xué)”的哲學(xué)基礎(chǔ)之上，因為這些力量都無法從經(jīng)驗世界的角度來加以判斷和衡量，其追求的是隱藏在事物背后的超感知的終極原因。

但從19世紀(jì)中葉開始，西方社會出現(xiàn)了一個反對前幾個世紀(jì)形成的各種形而上理論的強大運動——實證主義，其反對先驗的思辨、反對探尋事物背后所謂的“終極因”，主張將研究限定在經(jīng)驗、事實材料能夠證明的范圍之內(nèi)，這種運動不可避免地對包括法律學(xué)科在內(nèi)的各社會學(xué)科進行了滲透。[2]126-128

另外，經(jīng)過資產(chǎn)階級革命西歐各國相繼建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，資產(chǎn)階級已經(jīng)從一個革命的階級發(fā)展成為一個相對保守的階級。在此之前作為革命武器的自然法理論現(xiàn)在卻對準(zhǔn)了自己，因此資產(chǎn)階級為了維護自身的統(tǒng)治秩序，急需打破包括自然法理論在內(nèi)的“革命法”，而包括奧斯丁“法律命令說”在內(nèi)的分析實證主義的觀點和主張恰恰滿足和迎合了該需求，因此分析實證主義法學(xué)便應(yīng)運而生。

三、分析實證主義法學(xué)觀點的解構(gòu)

為了維護當(dāng)時英國的資產(chǎn)階級統(tǒng)治，奧斯丁“主權(quán)—命令—制裁”三位一體的“法律命令說”便應(yīng)景而出，但作為邊沁功利主義的忠實信徒，其仍然堅持立法的最終目的是要最大限度地促進人類幸福；而凱爾森則認(rèn)為奧斯丁的學(xué)說之中依然有“自然法”思想的殘余，因此其主張要把所有的價值標(biāo)準(zhǔn)和意識形態(tài)因素全部從法律中清除出去，以保證法律的純粹和純潔性，進而在此基礎(chǔ)之上提出了自己的“規(guī)范說”；同樣，作為新分析法學(xué)派代表人物的哈特則一方面對奧斯丁的命令說進行了猛烈的批判，同時反對將法理學(xué)的研究任務(wù)僅僅局限于實在法法律規(guī)范中的法律概念、觀念本身，認(rèn)為法理學(xué)的研究范圍更廣泛，方法應(yīng)該更多元化，進而提出了自己的“規(guī)則說”，并且在同德沃金、富勒等進行了著名的長達半個世紀(jì)的辯論以后，也對自己的思想不斷地進行修正和改進，最后提出了實在法也要遵守“最低限度的自然法”理念。這些分析實證主義法學(xué)代表人物的觀點構(gòu)成了分析實證主義法學(xué)的主要內(nèi)容。

（一）基本主張

由于分析實證主義收到了實證主義運動的深度浸染，因此其和實證主義理論一樣，都反對形而上學(xué)的思辨方式和尋求法律制度背后終極原理的做法，并且還主張將價值等因素排除在法理學(xué)的研究范圍之外（因為這些東西根本無法用經(jīng)驗或事實的材料加以證明），從而將法理學(xué)的研究任務(wù)限定在實在法法律規(guī)范本身的范圍之內(nèi)，比如法的規(guī)范分析、結(jié)構(gòu)分析、法律關(guān)系的構(gòu)成與種類、違法的構(gòu)成要件、法律責(zé)任等。比如奧斯丁認(rèn)為法理學(xué)只應(yīng)研究“實際上是這樣的法”即實在法，而不是像自然法學(xué)家那樣研究“應(yīng)當(dāng)是這樣的法”，即理想法或正義法，凱爾森則主張要把所有的價值標(biāo)準(zhǔn)和意識形態(tài)因素全部從法律中清除出去，以保證法律的純粹和純潔性。

（二）對法律概念的理解

縱觀整個西方法律思想發(fā)展史可知，對“法律是什么”的探索和研究貫穿著法理學(xué)發(fā)展過程的始終。作為調(diào)整社會生活中人與人之間關(guān)系和行為的最重要規(guī)則系統(tǒng)，法律體系必須保證其不言自明的權(quán)威性，同時又必須根據(jù)社會環(huán)境的迅速變化而靈活調(diào)整。法律體系一方面要“靜如處子”，另一方面卻又要“動若脫兔”，這兩個目標(biāo)之間無疑包含著內(nèi)在的矛盾性。這種“穩(wěn)定性、權(quán)威性”與“批判性、靈活性”之間的內(nèi)在張力，構(gòu)成了法理學(xué)必須處理的重大問題。那么分析實證主義法學(xué)派的代表人物是如何理解和處理該問題的呢？

首先，作為分析實證主義創(chuàng)始人的奧斯丁針對“什么是法律”這個問題，提出了“主權(quán)—命令—制裁”三位一體的“命令說”，即法律是主權(quán)者發(fā)布的命令。其認(rèn)為主權(quán)、命令和制裁是三個必不可少的要素，而這三個要素本身的概念外延就比較大，因此為了使該定義更加精準(zhǔn)，奧斯丁對這三者進行了比較詳細(xì)的解釋：其一，主權(quán)者指的是政治上的優(yōu)勢者，即君主或者得到其授權(quán)的機關(guān)和個人，因此其否認(rèn)了習(xí)慣法在得到主權(quán)者承認(rèn)或者經(jīng)過特定程序轉(zhuǎn)化之前是一種法律；其二，命令是指有權(quán)者發(fā)布的具有普遍約束力的明確義務(wù)內(nèi)容的命令；其三，他認(rèn)為命令一旦發(fā)出，即具有強制執(zhí)行力，不遵守命令必然導(dǎo)致不利的后果即制裁，這也正是法律具有普遍約束力的外在保障。三者的緊密結(jié)合使得“命令說”中的法具有了命令性、強制性和義務(wù)性的特征。

其次，凱爾森針對“法律是什么”這個命題提出了“規(guī)范說”，其認(rèn)為法律規(guī)范是一個由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系，該規(guī)范的等級體系由低到高依次為“個別規(guī)范、一般規(guī)范（低級規(guī)范、高級規(guī)范）、基本規(guī)范”，某一法律規(guī)范只有得到更高層次的法律規(guī)范的認(rèn)可才有效（法律效力），諸如社會大眾普遍接受或?qū)嶋H運用等社會事實并不能使得某一法律規(guī)范合法化。個別規(guī)范可以由司法機關(guān)在審理某一具體案件或者由行政機關(guān)在處理某個案件時產(chǎn)生，基本規(guī)范則是法律預(yù)設(shè)的一種規(guī)范，并不是一種實際的規(guī)范。

最后，作為新分析法學(xué)派創(chuàng)始人的哈特，一方面對奧斯丁的“命令說”提出了猛烈的批判，但另一方面也在對“命令說”進行修正和堅持的基礎(chǔ)之上提出了“規(guī)則說”。哈特認(rèn)為，法律是一種初級規(guī)則與次級規(guī)則充分結(jié)合的規(guī)則體系：第一性規(guī)則是為人們設(shè)定義務(wù)，強制要求人們必須為或不為一定行為，不管其是否愿意；第二性規(guī)則是授予權(quán)力（利），目的是通過引入新的規(guī)則（承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、審判規(guī)則）來為承認(rèn)、修改、執(zhí)行第一性規(guī)則確立一種法定手段，從而補救第一性規(guī)則的不確定性①按照哈特的理解，這里的“不確定性”是指：“規(guī)則僅僅是一個個獨立的標(biāo)準(zhǔn)，而并不會成為一個體系，沒有一個標(biāo)準(zhǔn)讓我們鑒別出那些我們要共同遵守的規(guī)則?！薄㈧o態(tài)性以及無效率性三個缺陷，最終促使人們從前法律社會邁向真正的法律世界。[3]

（三）對法律與道德關(guān)系的理解

對法律與道德關(guān)系的不同理解，其背后反映的實質(zhì)問題恰恰是自然法學(xué)派與實證法學(xué)派的根本分歧之所在。

分析實證主義法學(xué)的基本觀點認(rèn)為，法律與道德二者間并不存在內(nèi)在的必然的聯(lián)系，法律盡管是不道德或不正義的，但只要是實際存在的法律，仍應(yīng)具有法律效力。換句話說，是不是法是一回事，法律的好壞又是另外一回事，二者不可混為一談。但新分析法學(xué)派的代表人物哈特，在同德沃金、富勒等人經(jīng)過不斷地辯論之后，其思想也逐漸地發(fā)生了一定程度的嬗變，盡管仍然堅持實證主義的立場，但最后也提出了“最低限度的自然法”標(biāo)準(zhǔn)。

四、對分析實證主義法學(xué)的批判與思考

正所謂“行有制，思無涯”，任何一種理論囿于主客觀條件的限制，其并非無所不能、完美無缺，因此本文嘗試用一種批判的態(tài)度對分析主義法學(xué)派的相關(guān)觀點和主張進行一定的評析。

（一）對分析實證主義法學(xué)法律概念的評析

首先，針對奧斯丁的命令說。筆者有以下幾點疑問：其一，按照奧斯丁的“命令說”，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是“強制要求人們必須為或不為某種行為”[2]138-140，但我們知道在整個法律規(guī)范體系中，除了此種義務(wù)性規(guī)范，還有權(quán)利（力）性規(guī)范、陳述性（描述性）規(guī)范，因此，此種定義并不能涵蓋所有的法律規(guī)范種類，即不周延；其二，不管我們是否承認(rèn)，習(xí)慣法在被立法者認(rèn)可之前就已經(jīng)具有法的效力，并且在無形之中調(diào)整和支配著人們的行為，而這甚至都不是人們有意識的立法行為，遑論是“主權(quán)者發(fā)布的命令”，比如最典型“殺人償命”“欠債還錢”就是一種最原始的內(nèi)心正義法律觀；其三，既然法律應(yīng)當(dāng)具有普遍的約束力，為何主權(quán)者本人卻不遵守？如果不遵守的話，那所謂普遍約束力又從何而來，即矛盾性；其四，“命令說”無法有效地區(qū)分命令和義務(wù)之間的界限，“命令”是人們被強迫去做某事，而“義務(wù)”則是人們應(yīng)該去做某事，比如犯罪嫌疑人面對偵查人員的訊問，自愿回答和被刑訊逼供而被迫回答是性質(zhì)完全的兩個行為，因此二者的內(nèi)涵與外延并不相同；其五，對于“為何主權(quán)者的命令可以成為法律”這個問題，該學(xué)說亦并未給出任何正當(dāng)性的理論依據(jù)。

其次，對于凱爾森的“規(guī)范說”。筆者同樣有一些不同看法：其一，按照凱爾森的理解，司法機關(guān)在某個案件中決定是否適用以及如何適用一般性法律規(guī)范時，既部分地參與了陳述法律的過程，又部分的參與了創(chuàng)制法律的過程，因此“大多數(shù)法律規(guī)范既適用法律又創(chuàng)制法律”[2]140-141，即可以創(chuàng)造出一個個別規(guī)范。但我們認(rèn)為，所謂的創(chuàng)制法律實際上是一種法律推理和法律論證的過程，即在事實與規(guī)范之間的目光流轉(zhuǎn)過程，其并未創(chuàng)制出新的法律規(guī)范。其二，按照凱爾森的理解，某一法律規(guī)范只有得到更高層次的法律規(guī)范的認(rèn)可才有效（法律效力），并且同時認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范并不是一種實際的規(guī)范，而只是一種人們思想預(yù)設(shè)的規(guī)范，但是其純粹法學(xué)理論的基本立場卻又是“要完全排除無法用經(jīng)驗、事實證明的事物”，那么作為基本規(guī)范的預(yù)設(shè)內(nèi)容又是什么？如何來證明？對于這個問題的回答，“規(guī)范說”勢必要陷入一種“雞生蛋、蛋生雞”的無限循環(huán)矛盾之中。[4]

最后，對于哈特的“規(guī)則說”。筆者認(rèn)為具有較強的形式合理性和邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性，但尚有一些令人難以理解之處：其一，按照哈特的規(guī)則說，其認(rèn)為為了社會生活的必需，第一性規(guī)則是強制為人們設(shè)置一定的義務(wù)，但同時其指出這種規(guī)則強制約束力的基礎(chǔ)卻是“多數(shù)人對它們的接受”[2]142-143，但本文有疑問的恰恰正是這一點，此處的“接受”是指“主動接受（認(rèn)可）”，還是“被動接受（認(rèn)可）”？如果是主動接受的話，又何須強制？如果需要強制，還會是主動接受嗎？如此一來就形成了一種邏輯上的自我矛盾。但筆者絕不相信哈特會出現(xiàn)如此錯誤，那么我們只能將此處的“接受”理解為“被動接受”，如此在邏輯上是完全沒有任何問題的，但如此一來，這與奧斯丁的“命令說”的區(qū)別又在哪里？當(dāng)然，筆者相信有些學(xué)者并不贊同本文的觀點，認(rèn)為哈特此處的“強制”指的是不管人們是否接受，法律都會如此規(guī)定，因此“強制+主動接受”是可以共存的，筆者并不否認(rèn)如此推理，但只想順此邏輯繼續(xù)追問一個問題，那就是人們“主動接受”的原因又在哪里？按照人們正常的思維習(xí)慣，如果是因為“此規(guī)則是正義的”等之類原因，就等于承認(rèn)法律強制力的根源在于“符合道德的要求”，這豈不是同其堅決捍衛(wèi)的實證主義基本立場和原則相悖離？如果是因為“害怕威脅、懲罰”等之類的原因，那么就又回到了前面所說的同“命令說的區(qū)別”這個問題上，因此無論從哪個方面來講，此問題似乎都無法自圓其說。其二，根據(jù)維特根斯坦的“家族相似理論”可知，哈特“規(guī)則說”的第一性規(guī)則和第二性規(guī)則正是以此為邏輯基礎(chǔ)進行構(gòu)建的，即第一性規(guī)則為人們強制設(shè)定某種要求，而第二性規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則是為了識別第一性規(guī)則中的有效規(guī)則，而識別出的不合理規(guī)則將被“改變規(guī)則”修改或廢止。為了保證上述有效規(guī)則的順利實施和執(zhí)行，“審判規(guī)則”應(yīng)運而生，這些不同的規(guī)則之間環(huán)環(huán)相扣、層層遞進，組成了一個類似螺旋結(jié)構(gòu)的規(guī)則體系，但其恰恰未注意到法律規(guī)則之間的共同屬性[5]。其三，按照哈特的觀點，“所有根據(jù)某個法律制度的形式標(biāo)準(zhǔn)而被視為有效的規(guī)則，盡管其中的一些規(guī)則有可能同該社會的道德意識明顯不相符合，但仍然應(yīng)該被忠實地遵守”，那么筆者想問的是，面對利用“惡法”作惡的人或者行為我們不能反抗，那么又該怎么辦？之所以提此問題，是因為按照自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派等觀點，面對此種情況，尚可以用“上帝之法”來進行懲罰或否定評價，“規(guī)則說”卻顯得有些蒼白無力。當(dāng)然，這也是所有分析實證主義法學(xué)派所面臨的共同問題，而不僅僅是“規(guī)則說”所特有。

（二）對分析實證主義法學(xué)法律與道德關(guān)系的評析

正如前文所述，分析實證主義法學(xué)認(rèn)為“法律與道德并不存在內(nèi)在的必然的聯(lián)系，”用凱爾森的經(jīng)典表述就是“法律的概念沒有任何道德含義”，即法律盡管是不道德或不正義的，但只要是實際存在的法律，仍應(yīng)具有法律效力。[6]其最典型的主張便是認(rèn)為“惡法亦法”，而針鋒相對的是，自然法學(xué)派則認(rèn)為“惡法非法”，兩大流派為此問題在歷史上爭論了幾個世紀(jì)。[7]

一言以蔽之，兩派的根本分歧在于“法律與道德是否具有必然的聯(lián)系”，即法律和法律效力是否要受道德因素的評價與約束，簡單點來說就是，“法律和道德孰大孰小”?！皭悍ㄒ喾ā钡闹鲝垖嶋H上是要維護法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性即“法大”，而“惡法非法”的主張實際上卻是要保持法律的批判性和靈活性即“道德為大”，我們經(jīng)過仔細(xì)推敲后就會發(fā)現(xiàn)，二者的目標(biāo)看似有天然的內(nèi)在矛盾，但實質(zhì)卻是同構(gòu)的。[8]

所以如是說，是因為有以下理由：首先，“惡法亦法”作為實證法學(xué)派的典型觀點，看似是要完全排除法律以外的道德、意識形態(tài)等因素對法律的評價和干擾，但實際上來說，其根本無法做到這一點。換句話說，“惡法亦法”的提法本身就已經(jīng)在不知不覺之間運用了道德等價值評價因素，因為“善法”和“惡法”區(qū)分本身就是一種價值評價。其次，同樣的道理，自然法學(xué)派的“惡法非法”則是認(rèn)為“法律與道德具有必然的內(nèi)在的聯(lián)系”，即法律本身就必須內(nèi)在地符合道德要求，必然要接受道德的檢驗和矯正，目的就是為了保證所謂的法律正義性和批判性。但如此的話，實際上是把道德作為一種凌駕于法律之上的標(biāo)準(zhǔn)即“又將道德安排在法律之外，作為一種外部的評價標(biāo)準(zhǔn)”，即靠向了實證主義觀點的陣營，那還何談“法律與道德的內(nèi)在必然聯(lián)系”呢？并且此舉極易導(dǎo)致另一個極端——“道德至高無上”的風(fēng)險。[9]

其實從本質(zhì)上來說，“惡法非法”恰恰是通過一種道德對法律的內(nèi)在批判和監(jiān)督，將不正義的法律排除實在法的范圍之外，從而在保持法律“批判性和靈活性”的基礎(chǔ)之上來更好地實現(xiàn)法律的“權(quán)威性和穩(wěn)定性”目的，原因無他，只因“正義的法律應(yīng)當(dāng)被遵守”。同理，所謂的“惡法亦法”則正是通過將道德排除在法律之外，才能夠使其從外部的立場一直保持對法律作出客觀的評價和監(jiān)督，從而完成法律的“權(quán)威性和穩(wěn)定性”到“批判性和靈活性”的必要轉(zhuǎn)換。

基于以上分析，我們認(rèn)為法律與道德的關(guān)系所衍生出的“惡法亦法”和“惡法非法”觀點，看似矛盾實質(zhì)卻是同構(gòu)的。經(jīng)過整體性和系統(tǒng)性分析實證主義的代表性人物觀點后就會發(fā)現(xiàn)，其主張的背后恰有一條思想脈絡(luò)隱含其中，即“從分析實證主義的創(chuàng)始人奧斯丁到哈特以及之后的新分析實證主義的發(fā)展歷程，正是自然法思想逐漸過渡到實證主義并發(fā)展至頂峰，轉(zhuǎn)而由實證主義走向?qū)嵲诜ê妥匀环ǖ木徛诤线^程”，這同經(jīng)濟學(xué)中的涓滴效應(yīng)有異曲同工之妙。分析實證主義法學(xué)的觀點和主張盡管在當(dāng)時飽受詬病和批判，但這絲毫不影響其對當(dāng)時、后世乃至現(xiàn)在的西方法學(xué)流派所產(chǎn)生的重大影響。