教育考試處罰中比例原則的適用及其展開

杜圣豪

一、引言

比例原則，指行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，應(yīng)當(dāng)選擇對“相對人”利益限制或損害最小的方式，且要求對“相對人”利益造成的損害必須與其追求的行政目的或要實現(xiàn)的公共利益相適應(yīng)，從而實現(xiàn)公共利益和公民個人合法權(quán)益的兼顧。比例原則發(fā)端于18世紀(jì)末的德國，是德國憲法與行政法領(lǐng)域的一項基本原則，后在全球范圍內(nèi)廣泛傳播[1]，影響力不斷擴大，甚至比肩民法中誠實信用原則成為行政法領(lǐng)域的“帝王原則”[2]。

就內(nèi)涵而言，比例原則有廣義和狹義之分。廣義層面，包括妥當(dāng)性、必要性和相稱性。妥當(dāng)性（又稱適當(dāng)性）指所采取的措施有助于實現(xiàn)所追求的目的；必要性指所采取的措施給相對人造成的損害最少；相稱性（又稱均衡性）指采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間成比例。狹義層面，僅指相稱性原則[3]。

比例原則立足于“限制公權(quán)力濫用”的理念[4]，功能在于約束行政裁量權(quán)，尤其對自由裁量權(quán)形成有效制約。當(dāng)前，我國《治安管理處罰法》等行政立法中已體現(xiàn)了比例原則的基本內(nèi)涵（《治安管理處罰法》第5條第1款規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”該條款實際引入了比例原則必要性和相稱性的理念，旨在約束治安管理處罰自由裁量權(quán)），在司法實踐中比例原則更是被法院充分運用[5]。

我國教育考試立法尚未明確規(guī)定比例原則，但并不意味著考試處罰權(quán)不受此限制。同時我們也看到，違紀(jì)作弊等考試違規(guī)行為在近年來呈現(xiàn)出增長勢頭和新的特點，市場上甚至出現(xiàn)受學(xué)生追捧的可以防金屬探測儀的“藏手機水杯”[6]。教育考試處罰作為維護國家教育考試權(quán)威性和公信力、實現(xiàn)公平公正目標(biāo)的必要手段和有力保證，在打擊違紀(jì)作弊行為方面成效顯著，但是處罰實踐過程中也暴露出一定的問題，處罰不當(dāng)、尺度不一等現(xiàn)象時有發(fā)生，未能做到不偏不倚。為了避免教育考試執(zhí)法主體濫用處罰權(quán)，確保處罰措施適當(dāng)、準(zhǔn)確，有必要在教育考試執(zhí)法領(lǐng)域引入并確立比例原則。

二、比例原則在教育考試處罰中適用的必要性

（一）彌補教育考試立法處罰實體規(guī)則不完備的需要

我國關(guān)于教育考試專門立法位階最高的為國務(wù)院1988年發(fā)布、2014年修訂的《高等教育自學(xué)考試暫行條例》，這仍然是迄今為止唯一的一部行政法規(guī)，且只針對自學(xué)考試這一種考試，不涉及其他教育考試，不具有普遍的適用性，在宏觀層面考試執(zhí)法缺乏統(tǒng)一的專門立法作為依據(jù)。真正意義上的教育考試處罰專門立法起步于2004年，這一年教育部發(fā)布了《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（以下簡稱《辦法》），旨在規(guī)范認(rèn)定和處理國家教育考試違規(guī)行為，從而維護國家教育考試的公平、公正?！掇k法》在一定程度上解決了長期以來對全國性教育考試違規(guī)行為處罰尺度不一的問題，并開創(chuàng)性地將考試違規(guī)行為分為“違紀(jì)”和“作弊”兩個大類，視違規(guī)情節(jié)輕重和不同性質(zhì)進行不同程度的處罰，體現(xiàn)了比例原則的內(nèi)在要求。2012年，針對連年頻發(fā)的高科技作弊等新情況，教育部對《辦法》進行了全面修正，進一步完善了違規(guī)行為的認(rèn)定和處理程序，加大了對嚴(yán)重作弊行為的懲戒力度，增加了考生的權(quán)利救濟程序。但即使是這部相對完善的部門規(guī)章，受立法技術(shù)的制約，也沒有對違紀(jì)作弊等考試違規(guī)行為作出全面的規(guī)制。

首先，該辦法采取的是常見的“列舉+兜底”的立法技術(shù)模式，其中第5條至第8條設(shè)置的兜底條款（《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第5條第9項規(guī)定“其他違反考場規(guī)則但尚未構(gòu)成作弊的行為”；第6條第9項規(guī)定“其他以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為”；第7條第5項規(guī)定“其他應(yīng)認(rèn)定為作弊的行為”；第8條第5項規(guī)定“其他擾亂考試管理秩序的行為”）雖然為教育考試執(zhí)法主體對考生實施列舉情形以外的違紀(jì)作弊行為進行處罰提供了可能，但也為其可能濫用處罰裁量權(quán)埋下了隱患。如何援引兜底條款將認(rèn)定性條款列舉以外的考生行為定性為違紀(jì)作弊行為？兜底條款的模糊性和不確定性，造成了對考生擴大處罰和處罰是否得當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)期。

其次，該辦法所規(guī)定的處罰措施主要限于取消考試成績、考試成績無效和暫?？忌鷧⒓涌荚嚾?，顯得不夠精細(xì)。按照該辦法規(guī)定，不同性質(zhì)、不同情節(jié)和不同后果的作弊行為，可能最終都是被籠統(tǒng)給予考試成績無效的處罰，缺乏層次和區(qū)分度，一定程度上可能會對考生形成誤導(dǎo)：既然不同危害程度的作弊行為風(fēng)險一致，會面臨同樣的處罰，為何不直接采取收效更好的作弊行為？這是需要迫切解決的問題。

（二）規(guī)范教育考試處罰裁量權(quán)提升執(zhí)法效果的現(xiàn)實需要

以“考試”“行政案件”“判決書”為檢索條件在“中國裁判文書網(wǎng)”進行檢索，并將判決起始年份選定為2012年（《辦法》于2012年修訂），共得到81份判決書。剔除具體案由為涉考政府信息公開等類型文書后，筆者按不同年份選出4份涉及教育考試違規(guī)處理的判決書，具體情況如下：

[案例1]“南某訴某市考試管理中心、某區(qū)招辦案”（咸陽市中級人民法院（2014）咸中行終字第00019號行政判決書）中，監(jiān)考教師在考試結(jié)束前發(fā)現(xiàn)南某進錯考場、坐錯座位、答錯試卷的問題，按照《辦法》第5條“未在規(guī)定的座位參加考試”的規(guī)定，在《試場記錄單》上記錄了南某的違紀(jì)事實，審判過程中，法院認(rèn)為南某本人疏忽大意導(dǎo)致走錯考場、答錯試卷的行為不屬于《辦法》規(guī)定的違規(guī)行為，不能依據(jù)《辦法》對該行為作出違規(guī)處理；

[案例2]“王某訴某省教育考試院案”（河北省高級人民法院（2015）冀行終字第31號行政判決書）中，王某在參加省高招音樂類專業(yè)聯(lián)考時，其左側(cè)考生馮某某向王某扔來一張紙條，告知王某將該紙條交給其后面的考生，王某撿到紙條后，將其壓在試卷下面，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)并沒收，紙條內(nèi)容與考試有關(guān)，后省考試院認(rèn)定王某在考試中“攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的材料”，構(gòu)成作弊，給予其報名參加考試各科、各階段成績無效的處理。法院審理認(rèn)為，《辦法》第6條規(guī)定的“攜帶”不應(yīng)包含因“傳、接物品”而持有考試相關(guān)材料這一情形，撤銷了省考試院的違規(guī)處理決定；

[案例3]“翟某某訴某自治區(qū)教育招生考試中心案”（呼和浩特市賽罕區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0105行初3號行政判決書）中，翟某某參加了高考藝術(shù)類專業(yè)考試，考后自治區(qū)招考中心通過考場視頻回放認(rèn)定翟某某存在用手機拍照的違規(guī)行為，并對其作出取消考試成績的處理決定，經(jīng)法院對視頻核實，無法確定翟某某用手機拍照的事實，撤銷了對翟某某的處理決定；

[案例4]“姚某訴某省教育考試院案”（西安鐵路運輸中級法院（2019）陜71行終599號行政判決書）中，姚某參加了高等教育自學(xué)考試馬克思主義基本原理概論和英語語法科目考試，但未按要求填寫筆跡采集內(nèi)容，省考試院認(rèn)定姚某這兩科成績無效，二審法院認(rèn)為，省考試院未提交高等教育自學(xué)考試答題卡上考試成績應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的法律依據(jù)，且在作出處理決定前沒有告知姚某理由和依據(jù)，也未給予其陳述和申辯機會，確認(rèn)省考試院作出姚某兩科成績無效的行政行為違法。

上述案例中，案例1反映了考試執(zhí)法人員不當(dāng)適用規(guī)章條文規(guī)定對考生實施處罰的問題。案例2反映了教育考試機構(gòu)對個別條文理解不準(zhǔn)確的問題。案例3反映了考試執(zhí)法人員在證據(jù)不足情況下使用處罰裁量權(quán)的問題。案例4反映了教育考試機構(gòu)在法律依據(jù)不充分且程序不完善情況下行使處罰權(quán)的問題。此外，經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)，有的省級教育考試執(zhí)法主體針對考生“使用專用作弊電子設(shè)備接收信息實施作弊”這一行為，在研究生招生考試中作出了停止參加該項考試1年的處理（具體可查閱《關(guān)于2021年碩士研究生考試違規(guī)考生?？继幚砬闆r的通報》（鄂高考〔2021〕9號）），但在高等教育自學(xué)考試中卻作出停止參加該項考試3年的處理（具體可查閱《關(guān)于2021年4月高等教育自學(xué)考試違規(guī)處理情況的通報》＜鄂自考〔2021〕7號＞）。這反映了在“1至3年”這一自由裁量幅度內(nèi)，同一執(zhí)法主體的處罰尺度不一。這些問題表明，考試執(zhí)法人員的處罰行為仍需進一步規(guī)范，自由裁量權(quán)還需進行有效規(guī)制，以便提升執(zhí)法效果，減少訴累。

（三）保障考生合法權(quán)益的需要

教育考試處罰涉及考生的應(yīng)考權(quán)、公平競爭權(quán)、申訴權(quán)、知情權(quán)等諸多權(quán)利，這些權(quán)利能否得到有效保障關(guān)乎考生能否取得升學(xué)機會等切身利益。與一般的行政處罰不同，教育考試處罰具有其獨特的特點，時效性要求高且處罰結(jié)果不可逆。例如，因處罰不當(dāng)被取消的考試成績在撤銷處罰后雖然可以恢復(fù)，但是因取消考試成績而失去的升學(xué)機會卻難以補救，因為已經(jīng)錯過招生錄取的時間[7]。而且，相對于教育考試機構(gòu)等執(zhí)法主體而言，考生明顯處于弱勢地位，一旦教育考試機構(gòu)作出處罰決定，即便是處罰不當(dāng)或違法，考生也無法否認(rèn)其效力或拒不接受，只能在事后通過申訴、行政復(fù)議或行政訴訟等救濟途徑來糾正，這一過程往往漫長而艱辛，況且大多數(shù)考生還不知道如何去維護自己的合法權(quán)益，自我保護意識較弱。這就要求考試執(zhí)法人員在實施處罰前必須審慎，不得損害考生的合法權(quán)益，在不能保證處罰做出后有相應(yīng)救濟渠道的前提下更應(yīng)慎罰。對于可以自由裁量的處罰措施，如給予考生停止參加相關(guān)教育考試1至3年的處罰，執(zhí)法主體應(yīng)至少在省級層面制定更為細(xì)致的操作規(guī)則，要求執(zhí)法人員嚴(yán)格遵照執(zhí)行，并結(jié)合考務(wù)工作中積累的實踐經(jīng)驗，不斷完善，從而杜絕處罰過程中的隨意性。

三、教育考試處罰中比例原則的具體分析

在教育考試處罰中，比例原則的邏輯起點是保障考生合法權(quán)益，強調(diào)教育考試執(zhí)法主體對考生考試權(quán)利的干預(yù)必須適度。既要求避免過于積極地為達到震懾違紀(jì)作弊行為目的而實施處罰裁量權(quán)，也不允許消極地對考生違紀(jì)作弊行為“手下留情”。具體而言，可以結(jié)合比例原則的“三階”結(jié)構(gòu)進行討論，分析其在教育考試處罰中的規(guī)范內(nèi)涵和實踐價值。

（一）教育考試處罰中比例原則的規(guī)范內(nèi)涵

1.考試處罰措施符合辦考目的

這是基于目的導(dǎo)向而言的，要求教育考試執(zhí)法主體在準(zhǔn)備對考生等相對人做出處罰決定時，只有認(rèn)定處罰措施有助于實現(xiàn)既定的教育考試目的時才能實施該處罰。教育考試強調(diào)形式公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一[8]，考生平等地享有考試機會，通過參加教育考試可以獲得升學(xué)機會、取得學(xué)位或者相關(guān)行業(yè)準(zhǔn)入資格，但絕不允許通過違紀(jì)作弊等手段獲取。對違紀(jì)作弊等涉考違規(guī)違法行為進行有效打擊，營造良好的考風(fēng)考紀(jì)，維護公正的考試秩序和教育考試的公信力，保障廣大考生的公平應(yīng)考權(quán)，這正是實施處罰的目的所在。處罰的具體措施應(yīng)當(dāng)有助于這一目的達成，但并不要求一定促成目的的實現(xiàn)。同時，處罰措施與目的之間應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)的關(guān)聯(lián)，換句話說，采取的措施對于實現(xiàn)具體目的是有效且適當(dāng)?shù)?。例如，對于故意干擾其他考生正?？荚嚽揖鏌o效的考生，其擾亂考試秩序的風(fēng)險，僅通過單一的取消該考生考試成績的措施并不能消除，還需要終止該考生繼續(xù)參加該科目的考試，將其帶離考場。在此，單純?nèi)∠荚嚦煽兊拇胧τ诰S護考試秩序的目的而言，便是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.實施特定處罰確有必要

這是基于結(jié)果審視而言的，在達到處罰目的適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，在滿足所需的諸多處罰措施里，只有對考生利益損害最小的措施，才認(rèn)為是必要的。判斷處罰是否必要，存在三個要素，分別是選擇可能性、相同有效性和最小侵害性[9]。其中，選擇可能性要求教育考試執(zhí)法人員在處理某一違紀(jì)作弊行為時，先行考慮在實現(xiàn)處罰正當(dāng)目的的前提下，是否存在多種處罰措施可供選擇；相同有效性要求考量可供選擇的多種處罰措施在同等條件下是否能達到相同的效果，以便從客觀上縮小可選擇措施的范圍，避免浪費有限的考試執(zhí)法資源，同時也防止不顧目的效果能否達到而一味追求絕對最小侵害的極端情形；最小侵害性則并非指在程度上絕對最輕的侵害性，而是一種相對最小的侵害性，這是因為侵害小的處罰措施可能對目的的實現(xiàn)效果較差，這就要求在既能保障考生考試權(quán)利又能兼顧考試公平的前提下，選擇一種侵害性相對最小的處罰措施。對于“侵害最小”的判斷，從處罰種類來看，財產(chǎn)罰（如罰款）的侵害性小于人身罰（如拘留），申誡罰（如警告）的侵害性小于資格罰（如停止參加考試權(quán)利）。

3.考試處罰損益相互均衡

與前述兩點屬于事實判定不同，這是基于利益衡量而言的。對處罰所追求的目的和可能造成的結(jié)果進行綜合考量，在處罰措施已經(jīng)滿足前兩個層次內(nèi)涵要義的基礎(chǔ)上，要求考試執(zhí)法主體對違紀(jì)作弊考生權(quán)利造成的損害與考試執(zhí)法主體追求的利益相稱，或至少不會失衡?！熬狻笔墙逃荚囂幜P中比例原則的精髓，它不是簡單的成本效益分析，認(rèn)為以最經(jīng)濟的處罰手段達到懲戒違紀(jì)作弊行為的目的即可，而需要植入人性尊嚴(yán)（主要指考生尊嚴(yán)）、社會秩序等多種因素，確保處罰的方法和手段恰到好處。一方面，嚴(yán)格執(zhí)法無可厚非，但參加教育考試的考生主要為在校生，社會閱歷淺，受挫能力弱，如果一味強調(diào)嚴(yán)格處罰，未考慮考生的自尊心而大加呵斥甚至惡語相向，考生極可能一時難以接受，情緒失控走向極端，釀成慘劇[10]。另一方面，由于考試違規(guī)行為的認(rèn)定和處理有嚴(yán)格的程序要求，及至最終處罰結(jié)果落地，整個過程涉及考生、考點、教育考試機構(gòu)等多個主體，耗費的時間長，而國家教育考試資源總量是有限的，執(zhí)法主體既然代表著國家公權(quán)力，要求執(zhí)法人員在采取處罰措施時應(yīng)與國家財政的承受能力相適應(yīng)，避免過度“走量”而得不償失。

總的來說，教育考試處罰中的比例原則是考試公共利益與考生個人利益之間的權(quán)衡。所謂考試公共利益，是指全體考生平等的考試權(quán)利、正常的考試秩序和公平公正的考試要求。審查處罰目的是否適當(dāng)是以考試公共利益為導(dǎo)向，相對傾向于對全體考生利益的保護，“適當(dāng)”要求的僅僅是處罰措施部分有助于目的的實現(xiàn)即可。與之相反，審查處罰實施是否必要轉(zhuǎn)向考生個人利益，相對傾向于考生個人利益的保障，要求嚴(yán)格恪守“最小侵害”標(biāo)準(zhǔn)。審查必要性的價值是顯而易見的，對處罰相對人即考生而言，很容易憑借經(jīng)驗性的認(rèn)知，主張在處罰范圍內(nèi)是否存在侵害更小的處罰措施；對司法機關(guān)而言，可以通過相對人的主張，發(fā)現(xiàn)質(zhì)疑處罰行為合法性的理由，從而實現(xiàn)對考生考試權(quán)利的保護，防止教育考試機構(gòu)等執(zhí)法主體濫用處罰權(quán)。審查處罰損益是否均衡實際是在考試公共利益和考生個人利益中間進行衡量，它在前面兩個層次內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，直達比例原則的最終價值，即教育考試機構(gòu)等執(zhí)法主體行使處罰權(quán)所追求的考試公共利益，相對于其所限制的考生個人利益，必須符合恰當(dāng)?shù)谋壤炔荒堋靶☆}大做”，也不能“大題小做”[11]。

（二）教育考試處罰中比例原則的實踐價值

1.比例原則契合依法治考的法治內(nèi)涵，有助于維護教育考試公平公正

依法治考既是教育考試制度的重要內(nèi)容，也是現(xiàn)代法治的題中之義。依法治考不僅要求考試執(zhí)法行為符合形式上的法律準(zhǔn)則，而且要求考試執(zhí)法行為及執(zhí)法程序符合教育考試立法宗旨，不得在考試處罰自主裁量的范圍內(nèi)濫用或不當(dāng)使用處罰權(quán)。然而在實踐中，隨著考試違紀(jì)作弊行為日益猖獗，考試處罰也逐漸增多，執(zhí)法人員為提高執(zhí)法效率往往注重形式上的合法，未深入研究處罰措施在實質(zhì)上是否適當(dāng)。與之相伴的是，考生因不服處罰導(dǎo)致其與考試執(zhí)法主體之間的矛盾升級，處罰不當(dāng)、當(dāng)罰不罰的情況偶有發(fā)生。比例原則不僅要求教育考試執(zhí)法主體實施處罰在形式上合乎法律法規(guī)的文義要求，確保處罰有據(jù)，還要求其在實質(zhì)上與“適當(dāng)”“公平”“均衡”等內(nèi)涵相契合，客觀上與依法治考從考試形式法制過渡到考試實質(zhì)法治的終極追求不謀而合。在一定程度上，這有利于督促考試執(zhí)法人員將對考試實質(zhì)公平的追求帶到每一起對考生的處罰案件中，確?？荚囂幜P個案的公正，緩和考試法律關(guān)系主體間的緊張關(guān)系，有效化解考試處罰糾紛，達到維護教育考試公平公正的目標(biāo)。

2.比例原則可以作為教育考試處罰中過罰相當(dāng)?shù)姆治龉ぞ?/p>

對違紀(jì)作弊考生進行處罰，是為了維護國家教育考試正常的考試秩序，滿足教育考試公平公正的基本要求。處罰倘若得當(dāng)，會產(chǎn)生積極的效果，促使被處罰者深刻反思，激發(fā)其積極向上的動力和銳意進取的潛能。處罰倘若失當(dāng)，則存在處罰過輕和處罰過重兩種情形，繼而可能產(chǎn)生兩種不良后果：一是被處罰者認(rèn)為違紀(jì)作弊的成本低代價小，繼續(xù)肆無忌憚甚至變本加厲地在其他考試中違紀(jì)作弊；二是引起考生的抵觸與不滿，甚至是投訴信訪、行政復(fù)議以及訴訟，導(dǎo)致考生與執(zhí)法主體之間的關(guān)系不斷惡化。通過比例原則適當(dāng)性、必要性和均衡性三個層次的規(guī)范結(jié)構(gòu)，對“過”與“罰”是否相當(dāng)逐步進行事實判斷和價值分析，從考生違紀(jì)作弊等行為的情節(jié)、性質(zhì)、主觀過錯和危害程度等多個方面進行考察，借助技術(shù)性手段，能夠有效避免過罰失當(dāng)。例如，在“羅某某訴某自治區(qū)教育廳行政處理決定案”（南寧鐵路運輸法院（2020）桂7102行初186號行政判決書。）中，羅某某在參加教師資格考試筆試時，將處于關(guān)機狀態(tài)的手機裝在透明文件袋帶進了考場（監(jiān)考老師未檢查），并將文件袋放在本人考試桌面上?？荚嚻陂g，手機鬧鈴響起，監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)后當(dāng)即要求羅某某關(guān)閉鬧鈴，并將其帶出考場填寫了《考生違規(guī)情況登記表》，后教育廳根據(jù)《辦法》第6條第4項認(rèn)定羅某某攜帶手機屬于作弊，并根據(jù)《教師資格條例》第20條規(guī)定給予羅某某“考試成績無效，3年內(nèi)不得再次參加教師資格考試”的處罰。法院審理認(rèn)為，《辦法》第9條第2款規(guī)定：“考生有第六條、第七條所列考試作弊行為之一的，其所報名參加考試的各階段、各科成績無效?！钡督處熧Y格條例》屬行政法規(guī)，效力等級高于《辦法》，對教育廳的處罰決定予以確認(rèn)。從法規(guī)適用角度來看，該案判決并無不當(dāng)，但也值得我們深思，對羅某某的處罰真的與其“過錯”相當(dāng)嗎？如果換作其他考試，羅某某的行為面臨的將只是“考試成績無效”處罰，相比之下，教師資格考試中額外給予“3年內(nèi)不得考試”的處罰顯得過重。

3.比例原則有助于推進柔性執(zhí)法，提升教育考試執(zhí)法水平

柔性執(zhí)法是相對于剛性執(zhí)法而言的。通常情況下，行政執(zhí)法主體為了提高執(zhí)法效率確保達到執(zhí)法目的而奉行剛性執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，強調(diào)法律法規(guī)的剛性和權(quán)威性。教育考試執(zhí)法也是如此，為維護教育考試制度的嚴(yán)肅性和公信力，往往更多地強調(diào)對違紀(jì)作弊等違規(guī)違法行為進行打擊震懾，在實施處罰過程中可能忽略了對考生的人性化關(guān)懷，溝通方式冷漠、缺乏人情味，處罰措施粗暴劃一、不夠精細(xì)精準(zhǔn)。比例原則對于把握好“度”的內(nèi)在要求，恰好彌補了剛性執(zhí)法的不足，也有助于推進教育考試柔性執(zhí)法。“堅持以人為本，努力倡導(dǎo)柔性執(zhí)法，是現(xiàn)代法治社會行政執(zhí)法的必要趨勢和要求。”[12]在考試執(zhí)法過程中踐行人性化的執(zhí)法理念，把握好“度”，要求考試執(zhí)法人員不只是從字面上照搬法律法規(guī)條文和相關(guān)文件規(guī)定，片面強調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法，而應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握條文的深刻內(nèi)涵和背后的立法目的，在個案中充分考量考生實施違紀(jì)作弊行為時的主、客觀因素，結(jié)合現(xiàn)場證據(jù)分析考生主觀上是否具有違紀(jì)作弊的意圖，客觀上是否具備可以實行違紀(jì)作弊行為的條件，與考生進行有效的溝通，進而采取恰當(dāng)?shù)奶幜P措施。這樣的柔性執(zhí)法更有溫度，有利于減輕考生對處罰決定的抵觸情緒，從而大大減少涉考信訪、行政復(fù)議和訴訟案件，全面提升教育考試執(zhí)法水平，樹立教育考試執(zhí)法主體的良好形象。

四、教育考試處罰中貫徹比例原則的完善建議

（一）將比例原則納入教育考試處罰立法的基本原則體系

教育考試處罰行為的實施與考生的應(yīng)考權(quán)和受教育權(quán)緊密相關(guān)。有觀點認(rèn)為《辦法》在上位法《教育法》預(yù)留的空間基礎(chǔ)上，已對考生違紀(jì)作弊行為進行了比較具體、全面的列舉，為實施考試行政處罰提供了直接適用的法律依據(jù)[13]。該觀點充分考量了具體規(guī)則在執(zhí)法方面所發(fā)揮的行為準(zhǔn)則功能，但忽視了教育考試立法滯后性的一面，正如《辦法》因高科技作弊等新情況的出現(xiàn)而不得不進行修訂，未來也可能會因更多的新情況而再次進行修訂，現(xiàn)有的立法難以對未知的作弊行為窮盡列舉，易在實體規(guī)則規(guī)制方面留下空白區(qū)域。當(dāng)具體規(guī)則無法對某一新情況進行規(guī)制的時候，執(zhí)法主體應(yīng)自覺發(fā)揮基本原則同樣作為執(zhí)法行為準(zhǔn)則的功能。特別是當(dāng)有權(quán)行政機關(guān)或被授權(quán)的組織機構(gòu)具有一定的執(zhí)法裁量權(quán)時，必須依據(jù)比例原則，來規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，避免出現(xiàn)不予處理的執(zhí)法怠惰或過度裁量的情形，受到司法的否定性評價。有學(xué)者直接建議通過立法形式將比例原則明確納入行政法的基本原則體系之中，以宣示行政法的基本價值追求，反映行政法的客觀規(guī)律[14]。同樣，未來在專門的考試立法中，也可將比例原則作為教育考試處罰應(yīng)遵循的基本原則，以便對執(zhí)法權(quán)力形成有效制約，對考試權(quán)利實現(xiàn)合理分配，既達到遏制違紀(jì)作弊等涉考違規(guī)違法行為的目的，又能保障廣大考生的公平應(yīng)考權(quán)，規(guī)范考試執(zhí)法活動。

（二）細(xì)化教育考試違紀(jì)作弊等違規(guī)行為處罰的種類

根據(jù)《教育法》和《辦法》等法律規(guī)章規(guī)定，我國目前關(guān)于教育考試違紀(jì)作弊行為處罰的種類主要有取消考試資格、取消考試成績、考試成績無效和停止考生參加考試等。這些處罰措施對于絕大多數(shù)以獲取較好考試成績或通過考試為目的的考生而言，具有明顯的震懾力，但對于少數(shù)一心追求考試背后更大利益的考生而言，這些處罰所帶來的后果仍不足以制止其鋌而走險，這也是長期以來高考、研究生招生考試違紀(jì)作弊屢禁不止的原因所在。這表明，現(xiàn)有的教育考試處罰制度仍不能滿足當(dāng)前的教育考試現(xiàn)實需要，達不到有效遏制違紀(jì)作弊行為的目的。因此，有必要根據(jù)教育考試違紀(jì)作弊行為的不同性質(zhì)和危害程度對現(xiàn)有處罰種類進一步細(xì)化，在充分考量處罰謙抑性的基礎(chǔ)上，相應(yīng)減輕或加重懲處力度。在美國，多數(shù)大學(xué)對學(xué)生作弊所采取的處罰措施，充分考慮初犯還是累犯、情節(jié)輕重等因素，細(xì)分為警告、訓(xùn)斥、恢復(fù)原狀、留校察看、停學(xué)、開除等種類[15]。這種由輕到重、層層遞進的精細(xì)化處罰規(guī)則值得借鑒。在行政處罰中，處罰的種類由輕及重大體可概括為精神罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰。根據(jù)2021年新修訂的《行政處罰法》，“通報批評”被納入作為行政處罰的種類之一，與“警告”屬于同一層級，均屬于精神罰。鑒于此，在教育考試中，一是對于明顯沒有作弊動機、情節(jié)顯著輕微的違紀(jì)或作弊行為，完全可以處以警告或通報批評等精神罰，以思想教育為主；二是建立罰金制度，視不同性質(zhì)、情節(jié)劃定不同數(shù)額的罰金區(qū)間，對以謀取經(jīng)濟利益為目的的違紀(jì)作弊考生，處以罰金的同時沒收違法所得，從經(jīng)濟成本的角度實行有效打擊；三是探索利用考試平臺管理系統(tǒng)建立考生誠信檔案，將考生違紀(jì)作弊行為錄入系統(tǒng)，區(qū)分初犯和累犯的不同情形，對于初犯且態(tài)度良好的，從輕處罰，但如發(fā)現(xiàn)在考試中抓獲的違紀(jì)作弊考生系累犯，則加重處罰；四是對于?？?至3年的處理，應(yīng)制定統(tǒng)一的實施細(xì)則，可根據(jù)不同情形，以每半年為一檔，由輕至重分別設(shè)定1年、1年6個月、2年、2年6個月、3年五檔?？继幜P，避免執(zhí)法主體隨意選擇兩端數(shù)值（不是1年就是3年），從而損害考生的正當(dāng)考試權(quán)利。最后，對于參加團伙作弊等違規(guī)行為情節(jié)嚴(yán)重、影響惡劣的考生，可處以拘留等人身罰。

（三）構(gòu)建專業(yè)化復(fù)核監(jiān)督機制確保處罰決定合比例要求

目前，教育考試處罰大多數(shù)由省級教育考試機構(gòu)作出，具體處罰事項主要由負(fù)責(zé)考務(wù)工作的人員承擔(dān)，這些考試工作人員考務(wù)經(jīng)驗豐富，但多數(shù)不具備也不要求具備法律專業(yè)背景，考試處罰只是他們的輔助性工作。同時，為了提高效率，處罰決定一般批量做出，在這種情況下，每項處罰結(jié)果無法確保天衣無縫，考生因不服處罰決定而申訴或是提起訴訟的案件逐漸增多，迫切需要加強處罰復(fù)核與監(jiān)督。對此，可以借鑒香港的經(jīng)驗做法。為防止教育考試執(zhí)法過程中出現(xiàn)偏差，保護處于弱勢地位的考生合法權(quán)益免受侵害，香港考試及評核局（簡稱考評局）通過長期實踐，探索出了一套融“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督制衡”于一身的特殊體制，自下而上形成“試場學(xué)校——考評局秘書處常設(shè)委員會——考評局公開考試委員會——考評局上訴復(fù)核委員會”的四級執(zhí)法體系。其中，試場學(xué)校負(fù)責(zé)收集證據(jù)、現(xiàn)場記錄和上報材料等基礎(chǔ)工作，考評局職員收到試場上報的材料后，將一切數(shù)據(jù)呈交專責(zé)處理考試期間異常事件的常設(shè)委員會決定處罰[16]?？忌鐚μ幜P決定有異議，可向公開考試委員會申請審理；仍不服的，可向上訴復(fù)核委員會申請復(fù)核。各級委員會要求成員必須是來自相關(guān)領(lǐng)域、有豐富經(jīng)驗的專家，構(gòu)成相互獨立的復(fù)核監(jiān)督體系。得益于三級復(fù)核監(jiān)督機構(gòu)的獨立運作、相互制約，香港考評局自2002年因業(yè)務(wù)調(diào)整更名以來，鮮有因侵害考生權(quán)益而引發(fā)訴訟的情況發(fā)生。在教育考試機構(gòu)等執(zhí)法主體內(nèi)部，也應(yīng)盡快設(shè)立專門的執(zhí)法復(fù)核或監(jiān)督部門，如法規(guī)及督查部門，由具有法律專業(yè)或法律實務(wù)背景的人員組成，對所有涉考處罰進行復(fù)核，一方面審查處罰決定援引的法律法規(guī)條文是否準(zhǔn)確，另一方面借助比例原則充分審查是否做到合比例要求，有無實現(xiàn)損益均衡。最終，通過積累教育考試執(zhí)法實踐經(jīng)驗，不斷提高考試執(zhí)法人員專業(yè)素養(yǎng)和道德水準(zhǔn)，最大限度發(fā)揮比例原則的權(quán)利保障這一積極功能，全面實現(xiàn)合比例正義[17]。

五、結(jié)語

作為限制教育考試執(zhí)法主體濫用或不當(dāng)使用處罰權(quán)的有力工具，比例原則通過補足的方式對執(zhí)法人員處罰違規(guī)考生的行為進行檢視，從而發(fā)揮一個行政法原則的規(guī)制功能，力爭在考試公共利益和考生個人利益間尋求最佳的平衡點，最終將違紀(jì)作弊處罰納入依法治考的軌道，從而有效遏制乃至消除違紀(jì)作弊的不正之風(fēng)，保障廣大考生公平參加考試的權(quán)利。但是，比例原則并非完美，在實踐運用中也存在不少爭議，何為“最小侵害”，何為“損益均衡”，還有待進一步明確，未來還須通過判例制度及執(zhí)法實踐積累的技術(shù)理論，如經(jīng)濟學(xué)中的純粹成本收益理論來尋求破解之道[18]。同時，也應(yīng)認(rèn)識到，比例原則不是規(guī)制教育考試處罰自由裁量權(quán)的唯一選擇，需要與行政法中其他基本原則相互協(xié)作，方能確保教育考試執(zhí)法公正不偏。