僅約定但尚未取得財物，算受賄嗎？中紀委權(quán)威答疑

如果只實施了“謀利”行為，沒有“收受財物”，或只“收受財物”，沒有“謀利”，均無法構(gòu)成受賄犯罪。因此，即使國家工作人員已經(jīng)幫助請托人完成了“謀利”事項，判斷受賄犯罪是否構(gòu)成未遂的關鍵，仍在于他是否已經(jīng)“著手”實行了收受財物。

在紀檢監(jiān)察機關辦理涉嫌賄賂犯罪案件過程中，經(jīng)常會遇到一種情形，即國家工作人員已經(jīng)與請托人達成收送財物的約定，但在其尚未實際取得財物時或僅僅取得了部分財物時即案發(fā)。對于此類行為，被調(diào)查對象顯然不構(gòu)成犯罪既遂，但是否構(gòu)成受賄犯罪未遂，還是不應認定為犯罪成立？

關鍵在于是否“著手”收受他人財物

在成都市某西餐廳，商人乙對國家工作人員甲說：“我這幾年在你單位做了一些業(yè)務，也賺了一些錢，我心里一直想對你表達感謝，我記著還要給你100萬元，等你退休后或者急需用錢的時候，我再給你。”

甲對乙的承諾表示認可，說：“我現(xiàn)在也不需要錢，先放在你那里。”后來甲案發(fā)，至案發(fā)時甲尚未獲得該款。對于該情形應如何認定？

刑法第二十三條第一款規(guī)定，“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。普通受賄犯罪（不是索賄）包括“為他人謀取利益”與“收受他人財物”兩個行為。

關于“為他人謀取利益”的認定，根據(jù)“兩高”（最高檢、最高法）2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“實際或者承諾為他人謀取利益的”“明知他人有具體請托事項的”“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”“收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員，可能影響職權(quán)行使”的4類行為，均可認定為“為他人謀取利益”或視為“承諾為他人謀取利益”。

由于司法解釋已經(jīng)將“謀利”的認定延伸為主觀認識和特殊情況下的法律擬定，因此，在判斷受賄罪特殊形態(tài)時，“謀利”是否完成已經(jīng)不必納入考慮范圍，即不存在因“已經(jīng)開始實施謀取利益的行為，但由于意志以外的原因未得逞”而被認定為受賄未遂的情況。

還有一種常見的觀點認為，雙方約定了收受財物，并且國家工作人員已經(jīng)幫助請托人完成了謀利事項，這足以說明該國家工作人員已經(jīng)開始“著手”實施受賄犯罪。必須注意的是，“為他人謀取利益”與“收受他人財物”是受賄犯罪成立（包括受賄犯罪特殊形態(tài)）的兩個必備要件，缺一不可。如果只實施了“謀利”行為，沒有“收受財物”，或只“收受財物”，沒有“謀利”，均無法構(gòu)成受賄犯罪。因此，即使國家工作人員已經(jīng)幫助請托人完成了“謀利”事項，判斷受賄犯罪是否構(gòu)成未遂的關鍵，仍在于國家工作人員是否已經(jīng)“著手”實行了收受財物。

單純的約定不宜認定為“著手”實行

具體到上述案例中，甲乙雙方對于受賄款的約定行為，能否認定為“著手”，是本案認定的關鍵。與普通刑事犯罪僅由單一主體即可實施犯罪不同（無需被害人配合），受賄犯罪為對合犯，必須由受賄人、行賄人兩人共同完成，如果一方?jīng)]有參與犯罪的故意及行為，另一方無法單獨構(gòu)成賄賂犯罪。比如，國家工作人員提出希望請托人給予其財物，但請托人不置可否，則國家工作人員不構(gòu)成受賄（包括索賄）未遂。因此，在實行受賄犯罪過程中，行受賄雙方必然會產(chǎn)生對于收受財物事宜的“溝通約定”，這種雙方商量、達成犯罪合意的過程，不能被認為是實行受賄或行賄犯罪的“著手”。

從法理上來講，這種“溝通約定”的本質(zhì)與普通刑事犯罪的犯意形成更接近，即使更進一步，也僅僅符合刑法中“為犯罪制造條件”的情形，屬于賄賂犯罪的預備犯。有觀點認為，這種預備犯已經(jīng)侵犯了刑法保護的法益和職務廉潔性，具備較大的社會危害性，應當納入刑事處罰的范疇。

但目前的司法解釋不支持該觀點。根據(jù)該規(guī)定，國家工作人員完成謀利事項并約定離職后收受財物的，只有實行了“離職后收受的”，才構(gòu)成受賄犯罪。換言之，如果國家工作人員離職后沒有收受財物的，即便謀利事項已經(jīng)完成且雙方有給予財物約定，也不宜認定為受賄犯罪，而無論是“離職后”還是約定其他收受財物的條件，本質(zhì)上并無區(qū)別。可見，據(jù)此司法解釋，對于國家工作人員和請托人單純約定給予財物但尚未實施收受財物行為的，一般不宜認定為受賄犯罪成立，包括以預備犯進行定罪處罰。

如何把準“著手”實行收受財物行為的邊界

如上文所述，根據(jù)當前司法解釋，單純約定給予財物但未實施收受財物行為的，不宜認定為犯罪成立。但實踐中，一些“約定”行為，已經(jīng)遠遠超過了雙方實施賄賂犯罪合意的程度，進而對刑法保護的法益產(chǎn)生了較為緊迫的危害，如果將其徹底排除在刑罰之外，不僅有放縱賄賂犯罪之嫌，不利于發(fā)揮刑法懲治功能，甚至會對“約定型受賄”起到變相鼓勵作用。因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定未進行修改的前提下，在司法實踐中，對于國家工作人員已經(jīng)幫助請托人完成謀利事項的，應當適當放寬對“著手”收受財物邊界的判斷標準，將部分已經(jīng)為收受財物做足充分準備的行為，納入刑事處罰范疇。

換言之，只要國家工作人員有除單純約定之外的其他“著手實行收受財物”的客觀行為，即可認定為已經(jīng)“著手”。比如，法院某份認定受賄未遂的判決書中表述：“被告人孫某已利用其職務便利為吳某謀取了利益，吳某與被告人孫某事后進行了約定，兩次商定給錢的具體金額、方式、時間，應認定為已經(jīng)著手實行犯罪，因紀委查處的意志外的原因而未得逞，屬于犯罪未遂”。這個案例中，法院認定“吳某兩次商定給錢的具體金額、方式、時間”的行為，已經(jīng)構(gòu)成“著手”，構(gòu)成犯罪未遂。

當然，如果司法解釋能適當修改完善，不明確將上述行為排除于刑罰之外，對于已經(jīng)完成謀利并且具有相當危害性的“約定而尚未取得財物的行為”，以賄賂犯罪的預備犯進行定罪更為恰當。同時，根據(jù)刑法預備犯比照既遂犯可以從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定，以犯罪預備對被調(diào)查對象進行刑事處罰，也會實現(xiàn)比以犯罪未遂處罰更為精準的刑罰效果。

已經(jīng)約定但僅取得部分財物怎么辦？假設上述案例中，后來甲對乙說想要買房需要60萬元，乙將60萬元給了甲，并約定剩余40萬元等甲有需要的時候再給，后甲案發(fā)。至案發(fā)時，甲從乙處獲得60萬元。此時，認定甲受賄60萬元既遂沒有爭議，但對于剩余40萬元，是認定甲受賄既遂、受賄未遂還是不予認定？甲并沒有著手實施收受剩余40萬元賄款的行為，因此該40萬元不應認定為受賄數(shù)額。

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