違約責(zé)任探微

崔建遠(yuǎn)

一、關(guān)于違約責(zé)任概念的辨析

（一）違約責(zé)任與違約救濟(jì)

違約責(zé)任（contractual liability）和違約救濟(jì)（remedies for breach of contract）有所區(qū)別：（1）暫且不論內(nèi)涵，單就外延而論，違約救濟(jì)涵蓋違約責(zé)任，違約責(zé)任僅為違約救濟(jì)的一部分內(nèi)容。（2）違約責(zé)任的著眼點(diǎn)在于違約方及其違約行為應(yīng)被否定這一點(diǎn)，除違約責(zé)任以外的違約救濟(jì)方式的側(cè)重點(diǎn)則在守約方及其補(bǔ)救手段這一面。美國的“合同制度的目的并非通過對允諾人的強(qiáng)制（compulsion）來阻止（prevent）違約的發(fā)生。相反，它的目的在于對受允諾人提供救濟(jì)以彌補(bǔ)（redress）違約?！雹伲勖溃?E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（原書第3 版），葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第750 頁。（3）違約責(zé)任嚴(yán)格地受制于法律責(zé)任的質(zhì)的規(guī)定性，如國家的強(qiáng)制性、道德和法律的譴責(zé)與否定評價(jià)等；除違約責(zé)任以外的違約救濟(jì)方式則沒有這么拘謹(jǐn)，凡是對違約及其后果能夠救濟(jì)的，有無否定性評價(jià)的屬性，概不關(guān)心。如此，合同解除、歸屬于形成權(quán)的減少價(jià)款、物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等，可為違約救濟(jì)的方式，卻難謂其為違約責(zé)任的形式。（4）法律設(shè)計(jì)違約責(zé)任制度，不但考量當(dāng)事人雙方間利益關(guān)系的平衡，而且盡量滿足道德倫理等方面的要求，全方位地體現(xiàn)“正義”。這種意義上的“正義”有時(shí)還偏離當(dāng)事人雙方間利益關(guān)系的平衡，如懲罰性違約金、懲罰性損害賠償都可使守約方獲得超出合同正常履行時(shí)可能取得的利益。與此有別，法律設(shè)置違約救濟(jì)體系，基本上是出于平衡當(dāng)事人雙方間的利益關(guān)系的考量，重在實(shí)現(xiàn)“公平”，守約方不會(huì)獲得超出合同正常履行時(shí)帶來的利益。（5）正因?yàn)榇嬖谶@些理念上的差異，解決問題的側(cè)重點(diǎn)有別，違約救濟(jì)中的違約責(zé)任和除此而外的救濟(jì)方式在構(gòu)成要件方面明顯不同，例如，除違約責(zé)任以外的違約救濟(jì)方式中的物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)必須以合同不復(fù)存在為前提，違約責(zé)任的成立則無這樣的要求；再就是二者涵蓋的方式不同，如違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、支付違約金、違約損害賠償，而修理、重作、退貨、減少價(jià)款等所謂物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任不歸屬于違約責(zé)任方式，而被劃歸除違約責(zé)任以外的違約救濟(jì)方式。如此分野，更符合違約責(zé)任的質(zhì)的規(guī)定性，邏輯一致。（6）應(yīng)當(dāng)預(yù)見、與有過失、減輕損失和損益同銷等規(guī)則僅僅適用于違約損害賠償方式的場合，卻不適用于除此而外的違約救濟(jì)方式的領(lǐng)域。抵銷可被用于違約責(zé)任方式中的支付違約金、違約損害賠償，卻不得用于除違約責(zé)任方式之外的修理、重作、退貨、解除合同及物的返還或適當(dāng)補(bǔ)償?shù)确绞健＃?）不真正義務(wù)被違反不導(dǎo)致違約責(zé)任的成立，但在違約救濟(jì)領(lǐng)域則并不如此“一刀切”。例如，在非定期行為的場合義務(wù)被違反時(shí)，守約方未向違約方為催告（即未履行不真正義務(wù)）就不享有解除權(quán)，但在定期行為的情況下催告與否無所謂。這也顯現(xiàn)出區(qū)分違約責(zé)任與違約救濟(jì)的價(jià)值。

作此區(qū)分，不只具有理論的意義，而且對解決實(shí)務(wù)中的問題價(jià)值不小。例如，某《借款協(xié)議》第6 條的條名是“違約責(zé)任”，約定的內(nèi)容為：“如乙方不能按時(shí)歸還甲方的上述借款，甲方同意將上述甲方借款實(shí)行債轉(zhuǎn)股，即以響水米業(yè)2014 年底的每股凈資產(chǎn)價(jià)格轉(zhuǎn)為乙方股權(quán)，乙方在甲方款項(xiàng)匯出之前必須為此出具《股東會(huì)決議》?！逼渲械募追綖槌鼋枞?，乙方為借款人。法律可以基于該條名“違約責(zé)任”賦予其法律效果嗎？

眾所周知，違約責(zé)任有其質(zhì)的規(guī)定性，其責(zé)任方式有強(qiáng)制履行（含繼續(xù)履行、修理、重作、更換）、支付違約金、賠償損失。據(jù)此衡量，該《借款協(xié)議》第6 條約定的債轉(zhuǎn)股，雖為違約救濟(jì)方式，卻并非違約責(zé)任的方式。究其實(shí)質(zhì)，它約定了債轉(zhuǎn)股協(xié)議，并且為附生效條件的債轉(zhuǎn)股協(xié)議，所附生效條件是乙方不能按時(shí)歸還甲方的6000 萬元人民幣借款。稍微詳細(xì)些解讀，如乙方按時(shí)歸還甲方的6000 萬元人民幣借款，則該條約定的債轉(zhuǎn)股協(xié)議不生效，乙方無履行債轉(zhuǎn)股的義務(wù)，甲方無權(quán)請求乙方履行債轉(zhuǎn)股的義務(wù)。只有乙方不能按時(shí)歸還甲方的6000 萬元人民幣的借款時(shí)，該條約定的債轉(zhuǎn)股協(xié)議才生效，才發(fā)生履行的效力，即乙方才負(fù)有實(shí)際履行債轉(zhuǎn)股的義務(wù)，甲方才有權(quán)請求乙方履行債轉(zhuǎn)股的義務(wù)。

法諺有云：金錢債務(wù)沒有不能。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第579 條關(guān)于“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬”的規(guī)定，按照歷史解釋和目的解釋的方法，就是在規(guī)定金錢債務(wù)沒有不能，只是其文字表述未能盡如人意。具體到該《借款協(xié)議》案件，乙方所負(fù)按時(shí)歸還甲方的6000 萬元人民幣的借款，屬于金錢債務(wù)。如此，只要乙方未進(jìn)入破產(chǎn)程序，只要它未被終止，該償還6000 萬元人民幣的債務(wù)就不構(gòu)成不能履行。這樣，該條約定的債轉(zhuǎn)股協(xié)議就尚未生效，乙方就無履行債轉(zhuǎn)股義務(wù)的債務(wù)，甲方亦無請求乙方實(shí)際履行債轉(zhuǎn)股義務(wù)的權(quán)利。

既然涉案債轉(zhuǎn)股協(xié)議尚未生效，而甲方基于該《借款協(xié)議》請求乙方還本付息的債權(quán)可以行使，法律沒有理由不允許行使該債權(quán)，因此，甲方有權(quán)請求乙方償還6000 萬元人民幣的借款本金及其利息。

誠然，該《借款協(xié)議》第6 條的條名是“違約責(zé)任”，按照名實(shí)一致的思維，該條約定的債轉(zhuǎn)股應(yīng)為違約責(zé)任的方式。所以，不得將該條約定的債轉(zhuǎn)股看作一個(gè)協(xié)議，而應(yīng)看作違約責(zé)任的方式。對此，筆者認(rèn)為，由于違約責(zé)任及其方式有自己的質(zhì)的規(guī)定性，有固定的規(guī)格，不依當(dāng)事人的意志而轉(zhuǎn)移，因而，訴爭兩造自以為該條約定的債轉(zhuǎn)股是違約責(zé)任，這屬于法律上的錯(cuò)誤。而法律人的共識(shí)是，法律上的錯(cuò)誤場合不以當(dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，而應(yīng)按照法律本來的意義確定。具體到該條的約定，不看條名，而重視約定的實(shí)質(zhì)，即該條約定的是附生效條件的債轉(zhuǎn)股協(xié)議，不應(yīng)是違約責(zé)任方式。

（二）違約責(zé)任與質(zhì)量保證義務(wù)

在我國現(xiàn)行法和實(shí)務(wù)中，常見質(zhì)量保證義務(wù)，簡稱為質(zhì)保義務(wù)。它不是《民法典》第582 條規(guī)定的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，亦非《民法典》第577 條規(guī)定的違約責(zé)任，理由在于：（1）在指導(dǎo)思想方面存在差異。質(zhì)量保證義務(wù)制度著眼于標(biāo)的物的合格，在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域尤其重視這一點(diǎn)，不追究誰是誰非。而違約責(zé)任的品格多重，若著眼于救濟(jì)，則其與質(zhì)量保證義務(wù)相近，但它同時(shí)具有債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般擔(dān)保的性質(zhì)和作用，過錯(cuò)責(zé)任還有法律、道德否定違約的意味。（2）在構(gòu)成要件方面存在差異。違約責(zé)任必然以違約行為的發(fā)生為要件，而質(zhì)量保證義務(wù)未必如此，它是以標(biāo)的物存在瑕疵為構(gòu)成要件。（3）法律后果方面存在差異。違約責(zé)任由《民法典》第577 條等條款調(diào)整，表現(xiàn)為強(qiáng)制履行、支付違約金和違約損害賠償?shù)姆绞?。物的瑕疵?dān)保責(zé)任由《民法典》第582 條等條款規(guī)制，表現(xiàn)為修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等方式。而質(zhì)量保證義務(wù)的后者是保修、包換、包退即“三包”?！叭庇袝r(shí)與《民法典》第582 條中的修理、更換、重作甚至退貨（限于有明確約定，否則，退貨與質(zhì)保制度的本質(zhì)屬性不相符合）重合。即使重合了，二者只是外觀（形式）相同，但實(shí)質(zhì)不同。如同約定債務(wù)不同于《民法典》第577 條規(guī)定的繼續(xù)履行之間的關(guān)系。例如，在建設(shè)施工合同場合，經(jīng)驗(yàn)收工程不合格，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金、違約損害賠償?shù)刃问?，并且這些責(zé)任的承擔(dān)不排除質(zhì)保期內(nèi)的質(zhì)保義務(wù)，包括修理。與此不同，如果驗(yàn)收工程合格，承包人則不承擔(dān)違約責(zé)任。但是，于質(zhì)保期屆滿前，承包人仍須承擔(dān)質(zhì)量保證義務(wù)。再如，某《訂購合同》第8 條第2 款約定：“買受人對出賣人交付的貨物的接收并不視為買受人對貨物的驗(yàn)收，買受人應(yīng)當(dāng)在收到貨物之日起15 工作日內(nèi)對貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，超過15 工作日未收到買受人驗(yàn)收不合格的報(bào)告時(shí)，視買受人已完成驗(yàn)收。”證據(jù)證明，買受人自其收到貨物之日起15 個(gè)工作日屆滿時(shí)未向出賣人發(fā)出質(zhì)量異議的通知。根據(jù)《民法典》第621 條的規(guī)定，案涉貨物的質(zhì)量視為合格（即使實(shí)際上質(zhì)量存在瑕疵），不成立違約責(zé)任。在這個(gè)范圍內(nèi)，買受人無權(quán)主張案涉貨物存在瑕疵及出賣人的擔(dān)保責(zé)任，也無權(quán)申請案涉貨物的質(zhì)量鑒定。但是，該《訂購合同》第8 條第4 款和第10 條約定了質(zhì)保義務(wù)。在這個(gè)范圍內(nèi)，雙方對瑕疵的范圍、數(shù)量存在爭議時(shí)，買受人可以申請質(zhì)量鑒定。只是該鑒定的作用限于質(zhì)保義務(wù)的承擔(dān)及其范圍，不得回溯至違約責(zé)任。（4）在免責(zé)方面存在差異。在違約責(zé)任制度中，不可抗力，包括第三人的行為在內(nèi)的通常事變造成的瑕疵，債務(wù)人對此不承擔(dān)責(zé)任，除非符合《民法典》第590 條第2 款關(guān)于“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責(zé)任”的規(guī)定。在質(zhì)保義務(wù)制度中，不可抗力，包括第三人的行為在內(nèi)的通常事變造成的瑕疵，債務(wù)人一般也有修理的義務(wù)。（5）在費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面存在差異。在買賣物的確存在缺陷時(shí)，出賣人以其資金負(fù)責(zé)消除缺陷（修理、更換甚至退貨）；在建設(shè)工程施工合同的場合，建設(shè)工程不合格時(shí)，承包人以其資金負(fù)責(zé)修理、返工、改建。此其一。質(zhì)量保證義務(wù)的方式在買賣合同的領(lǐng)域?yàn)樾蘩?、更換甚至退貨，不包括減價(jià)、支付違約金、違約損害賠償；在建設(shè)工程施工合同的領(lǐng)域?yàn)樾蘩?、返工、改建。與此不同，古典的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任則有減價(jià)的救濟(jì)方式，《民法典》第582 條還更進(jìn)一步，不排斥支付違約金、違約損害賠償?shù)倪`約責(zé)任。②參見崔建遠(yuǎn)：《債權(quán)：借鑒與發(fā)展》（修訂版），中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第720-721 頁、第758 頁。此其二。（6）在用于負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)方面存在差異。質(zhì)量保證義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)是以質(zhì)保金為限還是以出賣人的全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為一般擔(dān)保，可能見仁見智，但筆者傾向于后者，因?yàn)橘|(zhì)量保證義務(wù)作為真正義務(wù)之一種，在遵循權(quán)利義務(wù)的一般準(zhǔn)則方面，不具備以特定財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)不履行的法律后果的本質(zhì)要求，故應(yīng)以出賣人的全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為履行義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。單就這點(diǎn)來說，質(zhì)量保證義務(wù)與支付違約金、違約損害賠償?shù)牧x務(wù)沒有不同。但其不同于物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任中的減少價(jià)款、退貨，也是明顯的。

（三）違約責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

所謂風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（allocation of risk），也叫危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，是指因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行時(shí)的不利益，由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，或由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)的制度。在有關(guān)立法例及理論上，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)存在著債務(wù)人主義、債權(quán)人主義、所有權(quán)人主義、交付主義、合理分擔(dān)主義等模式。

應(yīng)當(dāng)說，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與違約責(zé)任在出發(fā)點(diǎn)、著眼點(diǎn)、目的及功能方面是不同的，應(yīng)分屬兩項(xiàng)法律制度：（1）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)僅僅解決因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行時(shí)所致不利益如何分配的問題，對于拒絕履行、遲延履行、不完全履行所致?lián)p失問題則鞭長莫及；違約責(zé)任則可派上用場。（2）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)針對不同類型的合同而有債務(wù)人主義、所有權(quán)人主義、保管人主義、存貨人或倉單持有人負(fù)擔(dān)主義、交付主義、合理分擔(dān)主義等規(guī)則；違約責(zé)任則不采取這些主義，而是奉行過錯(cuò)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則，或者采納過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的雙軌體系。（3）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)限于合同當(dāng)事人之間分配因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行時(shí)所致不利益，不涉及向第三人承受負(fù)擔(dān)的問題；而違約責(zé)任則有為第三人的行為而承擔(dān)責(zé)任、向第三人負(fù)責(zé)賠償?shù)默F(xiàn)象。（4）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度沒有填補(bǔ)損失、懲罰過錯(cuò)及其行為、警戒第三人等目的及功能；而違約責(zé)任恰有填補(bǔ)當(dāng)事人一方因相對人違約所受損失的目的及功能，過錯(cuò)責(zé)任還有懲罰功能、警戒第三人的目的及作用。（5）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有強(qiáng)制履行、賠償損失、支付違約金、價(jià)格制裁等方式；而違約責(zé)任要通過這些責(zé)任方式來體現(xiàn)、落實(shí)。

不過，兩者之間的關(guān)系并非如此單純，有些復(fù)雜。（1）因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因致使合同不能履行場合，所致不利益的分配并非總是按照風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則進(jìn)行，違約責(zé)任可能發(fā)揮作用。由于《民法典》采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，買賣等合同因第三人的原因致使不能履行時(shí)，很可能不是適用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，只不過債務(wù)人事后可以向該第三人追償（《民法典》第593 條）。例如，甲出賣給乙一個(gè)唐三彩的駿馬，它在交付時(shí)被丙射來的子彈擊中而毀壞，導(dǎo)致不能履行。這雖然是不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的不利益，但按照《民法典》第593 條的規(guī)定，仍然由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任，而非依風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則甲免負(fù)交付義務(wù)，乙免負(fù)價(jià)款支付義務(wù)。（2）在當(dāng)事人一方有過錯(cuò)、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于他（它）的情況下，某些“風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)”卻蛻變?yōu)椤斑`約責(zé)任的承擔(dān)”，表明風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和違約責(zé)任之間并非永隔天然的鴻溝。對此，以《民法典》第605 條關(guān)于“因買受人的原因致使標(biāo)的物未按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定時(shí)起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定為例，加以分析。該規(guī)定可有幾種解讀：其一，因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，視為標(biāo)的物已經(jīng)交付，標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)的，其所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買受人。在這種情況下，買受人承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，買受人對其財(cái)產(chǎn)的意外損失承受后果，并未向出賣人給付合同約定以外的負(fù)擔(dān)（如未支付違約金或賠償金），屬于典型意義上的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，而非違約責(zé)任。其二，因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，仍按未交付對待，標(biāo)的物所有權(quán)依然留歸出賣人享有。于此場合，買受人若已經(jīng)付清了價(jià)款，無權(quán)請求返還，若尚未付清價(jià)款，有義務(wù)繼續(xù)支付。這種繼續(xù)支付價(jià)款的現(xiàn)象，在德國法系仍屬于履行原債務(wù)，不以債務(wù)不履行責(zé)任論；在中國，若于履行期限內(nèi)所為，與德國法系的相同，若在履行期屆滿后所為，則屬于違約責(zé)任中的強(qiáng)制履行范疇。尤其在當(dāng)事人約定了違約金的情況下，買受人繼續(xù)付清價(jià)款和支付違約金并罰，屬違約責(zé)任無疑?？梢?，將《民法典》第605 條規(guī)定的“風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)”一律作為違約責(zé)任③參見王利明：《合同法研究》（第2 卷），中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第522 頁。，或完全排除于違約責(zé)任④參見劉佳：《論給付受領(lǐng)》，清華大學(xué)2009 年碩士學(xué)位論文。，都有些絕對化。

（四）違約責(zé)任與利益安排

在許多情況下，我們不宜表面地、孤立地停留于當(dāng)事人關(guān)于違約責(zé)任的約定，而應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，注意到關(guān)于違約責(zé)任的約定是當(dāng)事人各方利益衡量的結(jié)果，符合公平正義，裁判其為有效。例如，甲開發(fā)商與乙自然資源管理局簽訂A、B 兩份《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，按照A《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的約定，甲開發(fā)商基本上是無償?shù)匦藿ㄒ粭l寬闊的市政主干道。依據(jù)B《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的約定，甲開發(fā)商只繳納數(shù)額較少的土地使用權(quán)出讓金。就是說，B《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓金數(shù)額與A《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》項(xiàng)下的開發(fā)商基本上無償?shù)匦藿ㄒ粭l寬闊的市政主干道相關(guān)聯(lián)、相呼應(yīng)、相匹配。于此場合，對于B《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓金條款的解釋，具體地說，對于該條款是否無效或是否可變更可撤銷的認(rèn)定，萬不可單純地局限于B《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的約定，而應(yīng)聯(lián)系A(chǔ)《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的約定，整體審視，全面衡量。如此，B《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》關(guān)于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的約定，是合理的，公正的，而非是無效的或應(yīng)被變更或撤銷的。

再如，某《房屋租賃合同》約定，租賃房屋為地上一層、二層和三層一部，租賃面積為11801 平方米，前三年的租金標(biāo)準(zhǔn)為每月、每平方米39 元人民幣，后三年的租金標(biāo)準(zhǔn)為每月、每平方米40.9 元人民幣。如此約定的背景是租賃房屋全由承租人出資裝修、裝飾，承租人的權(quán)益通過降低租金標(biāo)準(zhǔn)來體現(xiàn)。因此，處理該案，不得單純地以租金過低為由撤銷系爭合同。

二、理解和把握違約行為的新視角

（一）違約行為的類型及其理論的必要性

1.一般理論

關(guān)于違約行為的類型，因著眼點(diǎn)的不同而有不同的模式?！兜聡穹ǖ洹罚▊ìF(xiàn)代化法）既有法律效果導(dǎo)向型的模式，也留有構(gòu)成要件導(dǎo)向型體系，使給付障礙法實(shí)際上呈現(xiàn)“混合體系”。按照法律效果導(dǎo)向型的模式，《德國民法典》（債法現(xiàn)代化法）設(shè)置了損害賠償?shù)囊?guī)定集群（第280 條至第286 條）與關(guān)于解除或?qū)Υo付義務(wù)喪失的規(guī)定集群（第323 條至第326 條）。根據(jù)構(gòu)成要件導(dǎo)向型體系，《德國民法典》（債法現(xiàn)代化法）又保留了《德國民法典》（舊債法）上的不能履行，在義務(wù)違反的抽象概念下排列著瑕疵履行、不履行（遲延）、違反保護(hù)義務(wù)和嗣后不能。構(gòu)成要件導(dǎo)向型體系在法律效果導(dǎo)向型模式的框架內(nèi)繼續(xù)存在，在客觀上形成給付障礙法的“混合體系”。它包含多個(gè)基本要素：具體是作為原給付義務(wù)排除事由的給付不能、作為損害賠償和解除規(guī)則的核心要素的義務(wù)違反以及債務(wù)人的可歸責(zé)性。⑤Vgl.AnwKomm-Dauner-Leib§280 Rn.21;Canaris,in:E.Larenz(Hrsg.),Karlsrunher Frum 2002;Schuldretsmoderniserung(2003),S.181.；［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7 版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第163 頁、第427 頁。

在我國，從《合同法》到《民法典》，設(shè)計(jì)不可抗力、情事變更原則、違約行為等規(guī)則時(shí)，均無給付障礙法的意識(shí)?！睹穹ǖ洹酚凇暗谝痪?總則”之“第八章”中規(guī)定不可抗力，于“第三編 合同”之“第一分編 通則”下設(shè)“第四章 合同的履行”中規(guī)定情事變更原則，“第七章 合同的權(quán)利義務(wù)終止”中安排合同解除，在“第八章 違約責(zé)任”中分別規(guī)定違約行為、不可抗力和“破解合同僵局”的規(guī)則，散落于《民法典》框架內(nèi)的四面八方，無心勾連各項(xiàng)制度內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。如果民法學(xué)說只是把這些規(guī)定收攏于一章或一節(jié)，如同把石頭、磚塊和雞蛋放置在一個(gè)筐里，沒有概括抽象出積極的、帶有共性的理論并形成規(guī)則，那么，此種給付障礙法理論價(jià)值不大；中國民法不抄襲之，依舊分設(shè)不可抗力、情事變更和違約行為諸項(xiàng)制度，也沒有問題。同時(shí)，也要看到，給付障礙法基本上是就不可抗力、情事變更和義務(wù)違反諸種障礙履行的情形的消極特征立論的，這類似于債之于合同之債、締約過失之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟⑶謾?quán)損害賠償之債。中國民法可以吸納債的概念與體系，也可以借鑒給付障礙法。從積極的態(tài)度看，這有助于人們形成整體觀，以聯(lián)系地、有機(jī)地理解和把握它們；如果我們努力地探索出各項(xiàng)制度內(nèi)在的有機(jī)關(guān)聯(lián)，抽象概括出其“通則”，利于法律適用，妥當(dāng)?shù)靥幚韨€(gè)案，結(jié)果就大不相同。

《民法典》使用了違約行為這個(gè)抽象的概念（《民法典》第186 條、第563 條、第872 條、第873 條、第996 條）。至于違約行為包括哪些種類，《民法典》有時(shí)則采取二分法：不履行（合同義務(wù)）與履行（合同義務(wù)）不符合約定（第577 條等）；有時(shí)似乎是用了五分法：不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行和受領(lǐng)遲延（第164 條、第180 條、第516 條、第519 條、第563 條、第580 條、第585 條、第589 條、第590 條、第687 條）。

對此，筆者有如下看法：（1）把違約行為作為上位概念，統(tǒng)領(lǐng)各種具體類型的違約行為，簡潔、確切，使用起來也方便，值得贊同。（2）五分法在確定解除權(quán)產(chǎn)生的條件時(shí)最為便捷和清晰，對于配置何種抗辯及抗辯權(quán)很有價(jià)值。（3）從違反主給付義務(wù)、違反從給付義務(wù)和違反附隨義務(wù)的視角對違約行為分類，在確定解除權(quán)產(chǎn)生的條件構(gòu)成、抗辯及抗辯權(quán)的產(chǎn)生和行使方面起著作用。

實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了加速到期的約定，例如，某合同約定2020 年2 月3 日付款1000 萬元人民幣，2020 年3月3 日付款1000 萬元人民幣，2020 年4 月3 日付款1000 萬元人民幣，……債務(wù)人若逾期支付一筆款項(xiàng)，則余下的付款義務(wù)均提前到期。其中的提前到期或曰加速到期，剝奪了債務(wù)人的期限利益，在債務(wù)人未于加速到期之日屆滿時(shí)適當(dāng)履行的，成立違約責(zé)任，在此處它屬于違約責(zé)任的一種特殊表現(xiàn)形式，再具體些說是違約金的一種特殊表現(xiàn)形式。當(dāng)然，在不少情況下，加速到期不一定導(dǎo)致違約金責(zé)任的產(chǎn)生。

2.違約行為的類型與違約金之間的關(guān)系

在違約責(zé)任制度中，違約行為的類型確有價(jià)值。在合同針對不同的違約行為分別約定了違約金的情況下，顯現(xiàn)出意義。例如，合同約定，出賣人每遲延1 日交貨，則應(yīng)向買受人支付貨款總額萬分之五的違約金；拒絕交貨，則向買受人支付貨款總額10%的違約金；不能交貨，則向買受人支付貨款總額10%的違約金。其中顯示出不同的違約行為，支付的違約金在數(shù)額上不同。尤其在合同分別約定了不同類型的違約行為產(chǎn)生的違約金、需要累積違約金的情況下，違約行為的類型更顯現(xiàn)出其價(jià)值。例如，在前述案型中，若同時(shí)約定遲延履行的違約金與不能履行的違約金并罰，則會(huì)先按遲延履行的天數(shù)乘以萬分之五，得出違約金的數(shù)額。該數(shù)額與不能交貨的違約金數(shù)額相加，就是違約方承擔(dān)的全部的違約金責(zé)任。再如，在不能履行的情況下，債權(quán)人不得請求違約方繼續(xù)履行。

3.違約行為的類型與合同解除之間的關(guān)系

違約行為類型及其理論的必要性在合同解除制度中較為明顯，不同的違約行為在構(gòu)成解除權(quán)產(chǎn)生的原因時(shí)，所要求的因素不同，如不完全履行構(gòu)成解除權(quán)產(chǎn)生的條件必須達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的的程度，而在遲延履行定期行為時(shí)解除合同不問合同目的落空與否，只要債務(wù)人于寬限期內(nèi)沒有履行，債權(quán)人就可以行使解除權(quán)。

4.界定交易的理念對違約與否判斷的影響

違約與否，和對交易界定的理念有關(guān)。例如，甲公司和乙公司（國企）訂立《合作協(xié)議》，約定甲公司以其名下的工業(yè)用途的A 地的國有建設(shè)用地使用權(quán)和商業(yè)用途的B 地的國有建設(shè)用地使用權(quán)出資，乙公司出資6000 萬元人民幣，設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)公司丙。實(shí)際操作過程大致是：（1）甲公司和丁公司（民企）設(shè)立了房地產(chǎn)開發(fā)公司丙，乙公司（過且）未參與其中。（2）甲公司將其A 地國有建設(shè)用地使用權(quán)和B 地國有建設(shè)用地使用權(quán)交給市土地收儲(chǔ)中心，市自然資源管理局通過招拍掛程序出讓A 地國有建設(shè)用地使用權(quán)和B 地國有建設(shè)用地使用權(quán)，丙公司摘牌，訂立《成交確認(rèn)書》《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，并辦理完畢這兩宗土地的國有用地使用權(quán)的登記，取得商業(yè)用地的A 地國有建設(shè)用地使用權(quán)和B 地國有建設(shè)用地使用權(quán)。后來，甲公司起訴乙公司（國企），稱自己已將A 地國有建設(shè)用地使用權(quán)和B 地國有建設(shè)用地使用權(quán)出資至丙公司，而乙公司（國企）卻未出資6000 萬元人民幣，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)出資并賠償損失。

一種意見認(rèn)為，甲公司未將其名下的工業(yè)用途的A 地的國有建設(shè)用地使用權(quán)和商業(yè)用途的B 地的國有建設(shè)用地使用權(quán)出資至丙公司，該兩宗土地的國有建設(shè)用地使用權(quán)被收歸市土地收儲(chǔ)中心，丙公司所得A 地國有建設(shè)用地使用權(quán)和B 地國有建設(shè)用地使用權(quán)來自市自然資源管理局。甲公司名下的A、B 兩宗土地的國有建設(shè)用地使用權(quán)完全不同于丙公司取得的A、B 兩宗土地的國有建設(shè)用地使用權(quán)，此A、B土地非彼A、B 土地。因此，甲公司并未實(shí)際履行系爭《合作協(xié)議》，乙公司（國企）有權(quán)援用《民法典》第525 條關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定，暫時(shí)拒絕出資6000 萬元人民幣。這表明乙公司（國企）不構(gòu)成違約。此其一。由于丙公司系由甲公司和丁公司兩家股東出資設(shè)立，乙公司并未參與其中，這表明《合作協(xié)議》并未實(shí)際履行，棄置未用。此其二。

另一種觀點(diǎn)則主張，系爭案件在實(shí)務(wù)中常見，沒有甲公司的意愿并采取積極行動(dòng)，案涉工業(yè)用途的A地的國有建設(shè)用地使用權(quán)和商業(yè)用途的B 地的國有建設(shè)用地使用權(quán)就不會(huì)被市土地收儲(chǔ)中心收儲(chǔ)，案涉兩宗土地的國有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在實(shí)質(zhì)上是甲公司和乙公司（國企）的交易安排使然。有鑒于此，宜認(rèn)定甲公司履行了出資義務(wù)，不構(gòu)成違約。⑥在2021 年6 月12 日的研討會(huì)上，中國政法大學(xué)教授趙旭東、北京大學(xué)法學(xué)院教授劉凱湘發(fā)表了這種觀點(diǎn)。特此致謝！

（二）債務(wù)在“量”的方面未確定的情況下，違約行為如何構(gòu)成？

如果債務(wù)在其“質(zhì)”和“量”的方面均已確定，則債務(wù)人沒有按質(zhì)按量履行債務(wù)就構(gòu)成違約行為，相對容易判斷。如果債務(wù)在“量”的方面尚未確定，判斷違約行為構(gòu)成與否，則比較困難。例如，甲和乙口頭約定，甲在乙通過劃撥方式取得的A 建設(shè)用地上興建A 樓，并歸乙所有；作為對價(jià)，乙將其既有的25 棟舊樓轉(zhuǎn)移登記給甲。有關(guān)書面證據(jù)證明，甲負(fù)有在A 建設(shè)用地上興建A 樓并歸乙所有的義務(wù)，且業(yè)已履行完畢，乙占有、使用A 樓長達(dá)9 年；乙的樓，至少2 棟舊樓，必須先行轉(zhuǎn)移登記給甲，其余的23 棟舊樓也要轉(zhuǎn)移登記給甲。雖然尚無書面證據(jù)證明乙有此項(xiàng)承諾，不過，乙也未積極否認(rèn)之。履行情況是，乙至今沒有將其任何一棟舊樓轉(zhuǎn)移登記給甲。

于此場合，如何判斷乙已經(jīng)違約？首先，必須確定乙將其至少2 棟舊樓轉(zhuǎn)移登記給甲的期限，其依據(jù)因素包括視甲建造A 樓的進(jìn)度和質(zhì)量而確定乙將多少棟舊樓轉(zhuǎn)移登記給甲，以及甲催告與否、催告的時(shí)間點(diǎn)。其次，應(yīng)予注意，在乙占有、使用A 樓長達(dá)9 年的情況下，按照最利于乙的原則確定其轉(zhuǎn)移登記舊樓的履行期限，甲有權(quán)立即催告乙馬上辦理25 棟舊樓的轉(zhuǎn)移登記。乙接收到催告后仍未辦理轉(zhuǎn)移登記的，就構(gòu)成違約。

（三）特殊情況下對于違約與否的判斷

某《20#22#工字鋼買賣合同》約定，出賣人甲公司系鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)，向買受人乙公司出賣50 噸20#22#工字鋼，價(jià)款為每噸1350 元人民幣，交貨日期為2021 年7 月15 日前，交貨方式為買受人乙公司自提。隨后，買賣人乙公司與丙公司簽訂連帶責(zé)任保證，由丙公司對甲公司履行該《20#22#工字鋼買賣合同》項(xiàng)下的供貨義務(wù)及其責(zé)任承擔(dān)連帶保證責(zé)任。該《20#22#工字鋼買賣合同》簽訂后，2021 年7 月15日以前買受人乙公司沒有提貨，也未與出賣人聯(lián)系提貨的事項(xiàng)。出賣人甲公司未催告買受人乙公司前來提貨，也未將該合同項(xiàng)下的鋼材提存。2022 年2 月7 日，乙公司起訴甲公司及其保證人丙公司，請求甲公司承擔(dān)沒有及時(shí)供貨的違約責(zé)任，丙承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

筆者認(rèn)為，系爭《20#22#工字鋼買賣合同》關(guān)系中，由于買受人乙公司自提貨物，出賣人甲公司不負(fù)《民法典》第509 條第2 款規(guī)定的催告義務(wù)，以及有關(guān)告知義務(wù)，除非無力供貨。盡管甲公司于買受人乙公司沒有依約自提貨物時(shí)沒有辦理提存手續(xù)，這可能影響甲公司的解除權(quán)及請求乙公司承擔(dān)違約損害賠償?shù)臄?shù)額，但不構(gòu)成違約。所以，乙公司請求甲公司承擔(dān)未供貨的違約責(zé)任，于法無據(jù)，應(yīng)予駁回。

（四）當(dāng)事人通過約定改變法律認(rèn)可的違約行為的種類

某《車輛運(yùn)輸與物流服務(wù)合同》第18.3 條第2 款約定：“在任何情況下，甲方未支付本合同項(xiàng)下的任何款項(xiàng)，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違約，除非一直未支付任何無爭議的付款?！北緛?，甲方負(fù)有依約付款的義務(wù)，卻違反約定拒不付款，特別是在乙方催告后仍不付款，純屬真正的違約行為，可是，按照該條款的約定，這些行為卻不屬于實(shí)質(zhì)性違約，除非一直未支付任何無爭議的付款。

此種約定具有免責(zé)條款（含限責(zé)條款）的性質(zhì)，其法律效力如何，由《民法典》第506 條等有關(guān)條款調(diào)整。

（五）真正違約與視為違約

所謂視為違約，指的是債務(wù)人未違反任何合同義務(wù)，依法本不成立違約責(zé)任，但當(dāng)事人雙方特別約定，在某些情況下，某行為視為違約行為。例如，某《信托貸款合同》第1.7.6 條約定：“借款人具備從事其目前從事業(yè)務(wù)所必須的所有許可、資質(zhì)、證照，且其簽署的相關(guān)經(jīng)營合同、協(xié)議及對相關(guān)經(jīng)營合同、協(xié)議的任何修訂和補(bǔ)充均為真實(shí)、合法、有效、可執(zhí)行。若借款人由于相關(guān)資質(zhì)、證照等原因而受到行政機(jī)關(guān)質(zhì)疑或?qū)е孪嚓P(guān)協(xié)議出現(xiàn)無效或可撤銷風(fēng)險(xiǎn)的，則視為借款人違約，貸款人有權(quán)按本合同的約定要求借款人承擔(dān)違約責(zé)任?！逼渲?，借款人從事其目前從事業(yè)務(wù)所必須的所有許可、資質(zhì)、證照，假如欠缺一份或若干，或受到行政機(jī)關(guān)質(zhì)疑，不但未違反還本付息的主給付義務(wù)，而且至少在某些情況下未違反信托借款合同項(xiàng)下的法定義務(wù)，這在通常情況下不構(gòu)成違約。但因有系爭《信托貸款合同》第1.7.6 條的約定，借款人欠缺上述任何許可、資質(zhì)、證照，都構(gòu)成違約，成立違約責(zé)任，即使借款人舉證證明其欠缺許可、資質(zhì)、證照不構(gòu)成《民法典》第577 條以下規(guī)定的違約行為，也排除不了違約行為及違約責(zé)任的成立。

當(dāng)然，在借款人向貸款人負(fù)有移交許可證、資質(zhì)證書及其他證照的義務(wù)的情況下，借款人未依約移交，就構(gòu)成從給付義務(wù)的違反，可成立真正的違約責(zé)任；借款人因其相關(guān)資質(zhì)、證照等原因而受到行政機(jī)關(guān)質(zhì)疑或?qū)е孪嚓P(guān)協(xié)議出現(xiàn)無效或可撤銷風(fēng)險(xiǎn)，并導(dǎo)致貸款人的權(quán)益受損的，這構(gòu)成借款人違反附隨義務(wù)，也成立真正的違約責(zé)任。

再如，該《信托貸款合同》第1.11.1.11 條約定：“保證人（如有）出現(xiàn)以下情形之一，貸款人認(rèn)為危及本合同項(xiàng)下債權(quán)安全且借款人未及時(shí)在貸款人要求的期限內(nèi)補(bǔ)足經(jīng)貸款人認(rèn)可的其他擔(dān)保的：（i）保證人的擔(dān)保能力下降；（ii）保證人違反保證合同的任一約定或陳述與保證的事項(xiàng)存在任何虛假、錯(cuò)誤、遺漏；（iii）危及貸款人擔(dān)保權(quán)利實(shí)現(xiàn)的其他情形。”保證人的擔(dān)保能力下降又未及時(shí)在貸款人要求的期限內(nèi)補(bǔ)足經(jīng)貸款人認(rèn)可的其他擔(dān)保的，在借款人還本付息的義務(wù)尚未屆期的情況下，依法不構(gòu)成借款人違反《信托貸款合同》，本不應(yīng)成立違約責(zé)任。但因系爭《信托貸款合同》第1.11.1.11 條之iii 的約定，保證人的擔(dān)保能力下降又未及時(shí)在貸款人要求的期限內(nèi)補(bǔ)足經(jīng)貸款人認(rèn)可的其他擔(dān)保的，便構(gòu)成借款人違約，成立違約責(zé)任。

還如，合同債務(wù)有行為債務(wù)和結(jié)果債務(wù)之分，承攬合同、建設(shè)工程施工合同比較重視結(jié)果，只要定作物、建設(shè)工程合格，就不應(yīng)成立承攬人、承包人的違約責(zé)任。至于承攬人、承包人更換某位工作人員，一般來說不構(gòu)成承攬人、承包人違約。因?yàn)榇祟惣s定雖然看似“脫離”合同特征和不合通常情況下的違約構(gòu)成，但其有意思自治原則的支撐，富含商業(yè)邏輯的底蘊(yùn)，所以應(yīng)被尊重和受到保護(hù)。

最后，有些對賭協(xié)議約定，目標(biāo)公司的主要股東甚至高管不得發(fā)生變化，否則構(gòu)成違約。因?yàn)榇祟惣s定具有意思自治原則的支撐和符合商業(yè)邏輯，所以應(yīng)受尊重和保護(hù)。

（六）單方違約與雙方違約

《民法典》第592 條第1 款關(guān)于“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”是關(guān)于雙方違約及其責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定?？陀^上是否存在雙方違約，以及應(yīng)否規(guī)定雙方違約，存有不同意見。筆者認(rèn)為，雙方違約的確存在。其原因之一是，在雙務(wù)合同中，雙方當(dāng)事人所負(fù)的債務(wù)并不總是具有牽連性和對價(jià)性，致使雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)在某些案型中無從適用。例如，某房屋租賃合同約定，出租人須在合同簽訂后30 日內(nèi)向承租人出示其擁有房屋所有權(quán)的證明文件，否則，視為違約。出租人未能依約向承租人出示此類文件，構(gòu)成違約。但承租人據(jù)此主張先履行抗辯權(quán)，拒付租金，由于出租人依約出示房屋所有權(quán)證明文件的義務(wù)與承租人支付租金的義務(wù)，不構(gòu)成對待給付義務(wù)，不符合先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成，承租人拒付租金即不是在行使抗辯權(quán)，而是在違約。這就構(gòu)成了雙方違約。雙方違約存在的原因之二是，即使系爭案型存在著抗辯權(quán)制度適用的余地，但抗辯效果的發(fā)生須以權(quán)利人行使抗辯權(quán)為條件，并無采用“存在效果說”的空間，事實(shí)是權(quán)利人沒有行使抗辯權(quán)，或者貌似行使，實(shí)際上沒有行使。這也會(huì)構(gòu)成雙方違約。例如，在某房屋租賃合同中，出租人交由承租人占有、使用的租賃房屋不符合約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承租人雖然一方面要求出租人修繕，但同時(shí)照樣向出租人以支票支付全部租金，不過，該支票是作廢的，致使支付租金遲延。多數(shù)說認(rèn)為，承租人不是在行使先履行抗辯權(quán)，而是以作廢支票欺騙出租人，也構(gòu)成違約。于是，該案構(gòu)成雙方違約的情形。雙方違約存在的原因之三是，系爭案型存在著抗辯權(quán)制度適用的余地，但權(quán)利人明示放棄抗辯權(quán)，在相對人違約時(shí)無抗辯權(quán)可以行使，又拒不履行自己的債務(wù)，構(gòu)成雙方違約。

（七）對欺詐構(gòu)成違約行為的考察

欺詐，不僅屬于合同撤銷制度中的元素，在某些情況下也是違約行為的表現(xiàn)形式，茲列舉、分析如下：

1.欺詐發(fā)生在合同履行階段，而非合同訂立之時(shí)。于此場合，只能適用《民法典》第577 條以下的規(guī)定，構(gòu)成違約責(zé)任救濟(jì)，不可適用《民法典》第148 條或第149 條關(guān)于可撤銷的規(guī)定。

2.合同約定，欺詐構(gòu)成違約。例如，某《商廈項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第4.3 條約定：“因甲方隱瞞事實(shí)真相或未充分披露，出現(xiàn)第三人對本協(xié)議所指的土地使用權(quán)及項(xiàng)目開發(fā)權(quán)提出權(quán)利要求，或因甲方其他原因致使本協(xié)議不能履行，視為甲方單方違約，甲方按本協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任。”

3.欺詐雖然發(fā)生于合同訂立階段，但該因素持續(xù)于合同生效履行的過程中，符合《民法典》第578 條的規(guī)定，構(gòu)成先期違約（預(yù)期違約或期前違約），或者符合《民法典》第577 條等規(guī)定，構(gòu)成瑕疵履行或遲延履行或不能履行。在這些情況下，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人追究債務(wù)人（欺詐者）的違約責(zé)任。指出這一點(diǎn)具有積極意義：雖然欺詐的構(gòu)成要件只有欺詐行為、欺詐的故意、受欺詐者由此陷于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)、受欺詐者基于該錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)締結(jié)了合同，未將欺詐給受欺詐者造成了較為嚴(yán)重的損失作為構(gòu)成要件，但是，在裁判的實(shí)務(wù)中，是否允許基于欺詐而撤銷合同，裁判者時(shí)常將欺詐造成的后果嚴(yán)重與否作為考量的因素。如此，在欺詐雖然成立但所造成的后果較為輕微甚至沒有的情況下，受欺詐者主張撤銷合同很可能得不到裁判者的支持，而援用《民法典》第577 條等規(guī)定，請求欺詐者承擔(dān)違約責(zé)任，則很可能如愿以償。

4.欺詐雖然發(fā)生于合同訂立階段，但屬于其后違約的重要或關(guān)鍵因素，雖然其后的違約完全符合違約責(zé)任成立的要件，但將欺詐一并考慮進(jìn)來，至少在某些合同中具有意義。例如，在消費(fèi)合同的場合，其后的違約僅僅是瑕疵，單憑這一點(diǎn)尚難適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，而將欺詐納入，則可以追究商家懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。

（八）當(dāng)事人約定的違約行為不符合法律的界定時(shí)如何認(rèn)定？

違約行為，是指不履行當(dāng)事人各方成立的合同項(xiàng)下的義務(wù)。但不妨礙當(dāng)事人各方在合同中約定，當(dāng)事人一方實(shí)施了該合同內(nèi)容以外的行為也構(gòu)成違反該合同的行為，該當(dāng)事人應(yīng)向另一方承擔(dān)違約責(zé)任。例如，某《合作協(xié)議》第6.2.4 條約定：“在本協(xié)議期間，保證人承諾，未經(jīng)甲方書面同意，不轉(zhuǎn)讓其直接或間接持有的其他公司的股權(quán)（如有），否則，視為保證人根本違約?！痹摷s定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不悖逆公序良俗，應(yīng)當(dāng)有效。

與某《合作協(xié)議》第6.2.4 條約定的走向不太相同，某《電子商務(wù)服務(wù)平臺(tái)軟件系統(tǒng)建設(shè)框架合同》第8.1 條前段約定：“乙方應(yīng)在合同所約定的時(shí)間內(nèi)完成和交付本合同約定的系統(tǒng)修改服務(wù)。如因乙方單方面原因?qū)е鹿ぷ饔?jì)劃不能按期完成，甲方同意給予乙方一定時(shí)間范圍的寬限期，寬限期內(nèi)不追究乙方的違約責(zé)任；如乙方在寬限期內(nèi)仍未完成工作計(jì)劃，甲方有權(quán)要求乙方補(bǔ)償和采取補(bǔ)救措施，并繼續(xù)履行本合同所約定的義務(wù)……”。對該約定的一種解釋是：乙方因其原因?qū)е鹿ぷ饔?jì)劃不能按期完成，構(gòu)成違約。在這樣的前提下，乙方在寬限期內(nèi)進(jìn)行系統(tǒng)修改服務(wù)，沒有也不應(yīng)該將其違約行為的性質(zhì)消除，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。可是，該約定卻稱“寬限期內(nèi)不追究乙方的違約責(zé)任”。依法有違約責(zé)任卻約定不追究違約責(zé)任，在另一個(gè)層面上可以說本來是違約行為卻約定不算作違約行為，這改變了法律的理念及規(guī)定。誠然，對該約定還可能有另外的解釋：盡管乙方因其原因?qū)е鹿ぷ饔?jì)劃不能按期完成已經(jīng)構(gòu)成違約，但乙方在寬限期內(nèi)進(jìn)行系統(tǒng)修改服務(wù)不屬于違約行為，乙方于此期間不承擔(dān)違約責(zé)任，所謂“寬限期內(nèi)不追究乙方的違約責(zé)任”，即為此意。

以上第一種解釋的結(jié)果是當(dāng)事人通過約定改變了法律的理念及規(guī)定，而第二種解釋則否。

（九）未履行卻不構(gòu)成違約

提供給付發(fā)生阻卻違約及其責(zé)任的效能。同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的行使也具有阻卻違約及其責(zé)任的效力。再就是罹于時(shí)效的債務(wù)不履行也不以違約論。

（十）債權(quán)的不當(dāng)行使與違約行為

租賃房屋的面積少于房產(chǎn)證記載的，訂立租賃合同時(shí)出租人不知情，遇此情形，承租人行使了抗辯權(quán)，使出租人未能多得租金，這有法律依據(jù)。于此場合，出租人請求按照合同約定交付租金，即行使債權(quán)，雖然不當(dāng)，但不構(gòu)成違約；承租人相應(yīng)的權(quán)利是抗辯，而非追究出租人行使債權(quán)不當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任。

出租人請求承租人按照合同約定支付租金，承租人沒有行使抗辯權(quán)，支付了租金，出租人因此不當(dāng)獲益，是否構(gòu)成侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美瓦`約行為？由于出租人是依合同約定而取得租金（包括“質(zhì)”和“量”），具有法律根據(jù)（《民法典》第985 條），不成立不當(dāng)?shù)美?。不過，承租人因此將租賃合同撤銷，則出租人取得的超出租賃物相應(yīng)對價(jià)的租金部分，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。再者，如果租賃合同明確約定租金數(shù)量以核實(shí)的租賃物的面積為準(zhǔn)予以確定的，則表明出租人收取的超出租賃物相應(yīng)對價(jià)的租金沒有法律根據(jù)，故不待租賃合同撤銷、解除，出租人多收取的租金構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。此其一。承租人多付租金為其“送貨上門”，出租人基于給付受領(lǐng)權(quán)而占有之，并進(jìn)而享有所有權(quán)，這與侵權(quán)行為的特征不盡吻合，特別是在承租人無證據(jù)證明出租人在這方面存在過錯(cuò)的情況下，更不得認(rèn)定這構(gòu)成侵權(quán)行為。此其二。承租人支付租金，包括多付租金，乃其交易成本的組成部分，而交易成本的投入，在一定意義上也可以說是“損失”，是不得稱作出租人侵害承租人的固有利益的。既然不得稱作承租人的固有利益，就不宜認(rèn)定出租人受取租金構(gòu)成侵權(quán)行為。此其三。如果租賃合同明確約定租金數(shù)量以核實(shí)的租賃物的面積為準(zhǔn)予以確定，且承租人請求出租人核實(shí)租賃物的面積，而出租人卻拒不核實(shí)或拖延核實(shí)，依然按照租賃合同的約定請求和受領(lǐng)租金，應(yīng)屬不當(dāng)行使債權(quán)，構(gòu)成違約行為。出租人違反其他附隨義務(wù)而多收租金，也構(gòu)成違約行為。此其四。

三、應(yīng)當(dāng)完整地把握受領(lǐng)遲延

受領(lǐng)遲延不像不能履行、拒絕履行、遲延履行和不完全履行會(huì)產(chǎn)生較為確定的法律效果，在不同的立法例上的命運(yùn)不盡相同，學(xué)者對它的看法存在分歧，有必要進(jìn)行梳理和思考。

（一）受領(lǐng)遲延的界定

受領(lǐng)遲延，或曰債權(quán)人遲延，是指債權(quán)人對于債務(wù)人向自己提供履行（提出履行）無正當(dāng)理由地未為受領(lǐng)或違反予以必要協(xié)助配合的義務(wù)，致使債務(wù)履行處于遲延狀態(tài)的現(xiàn)象。

盡管債務(wù)人適當(dāng)履行債務(wù)或提供履行（提出履行），可是債權(quán)人不予受領(lǐng)或不予協(xié)助配合，清償終難結(jié)束，因此要使債務(wù)人仍受合同拘束、承擔(dān)由履行遲延產(chǎn)生的責(zé)任以及損失，顯然是不公平的。因此，有必要貫徹誠信原則，特設(shè)受領(lǐng)遲延制度，以調(diào)整債權(quán)人和債務(wù)人之間的利害關(guān)系。⑦參見［日］於保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版公司1998 年版，第111 頁。

（二）受領(lǐng)遲延的構(gòu)成要件

1.對于履行債務(wù)的受領(lǐng)，必須要有債權(quán)人的合作

對于有些履行，債務(wù)人可以不必經(jīng)債權(quán)人的任何協(xié)助而履行，如遵守禁止競業(yè)的規(guī)定。在這種情況下，不存在受領(lǐng)遲延的問題。但在絕大多數(shù)情況下，債務(wù)人都需要得到債權(quán)人的協(xié)助。⑧參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第321 頁。例如，《民法典》第509條第2 款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)；第775 條第1 款前段規(guī)定：定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料的義務(wù)；第798 條規(guī)定：發(fā)包人及時(shí)檢查隱蔽工程的義務(wù)；等等。

2.債務(wù)人已按債務(wù)本旨提供履行（提出履行）

如果債務(wù)人不提供履行（提出履行），或沒有按債務(wù)的本旨提供履行（提出履行），就不發(fā)生受領(lǐng)遲延。例如，《民法典》第740 條第1 款第1 項(xiàng)規(guī)定：出賣人向承租人交付的標(biāo)的物嚴(yán)重不符合約定承租人可以拒絕受領(lǐng)。

此處所謂提供履行（提出履行），是指依債務(wù)本旨，于適當(dāng)處所、適當(dāng)期限，以適當(dāng)方式實(shí)行提出給付。⑨參見王澤鑒：《民法思維》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第74 頁。其法律性質(zhì)為意思通知，必須以應(yīng)當(dāng)為給付的方式為之，即履行須正常，應(yīng)當(dāng)完備。其次，履行必須在正確的地點(diǎn)進(jìn)行。再次，履行應(yīng)當(dāng)符合誠信原則，如不得在午夜送貨上門或在叫罵聲中提供履行。最后，通常要求現(xiàn)實(shí)地提供履行，即債務(wù)人必須完成履行所應(yīng)為之一切必要行為，使債權(quán)人處于即得受領(lǐng)（僅須為受領(lǐng)行為）的狀態(tài)。這在往取債務(wù)、赴償債務(wù)和寄送債務(wù)的場合有不太一樣的要求。在赴償債務(wù)的場合，債務(wù)人必須將標(biāo)的物送至債權(quán)人之處，只要送至了，就表明提供履行了，債權(quán)人無理由地拒絕受領(lǐng)，當(dāng)然構(gòu)成受領(lǐng)遲延。在寄送債務(wù)的場合，僅僅有寄送的事實(shí)尚不足夠，還需要標(biāo)的物到達(dá)債權(quán)人之處，方才表明債務(wù)人提供履行了，只有這樣，債權(quán)人才可以決定是否受領(lǐng)給付。就是說，運(yùn)輸途中的遲延不引起受領(lǐng)遲延。⑩參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第322 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第397-398 頁。

與現(xiàn)實(shí)提出不同的是言詞提出履行。所謂言詞提出履行，債務(wù)人以準(zhǔn)備履行的事情通知債權(quán)人，以代提供履行。它不得僅有通知，還必須有履行準(zhǔn)備的行為為前提。否則，僅系徒托空言，不發(fā)生通知的效力。?中國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1970 臺(tái)上字172 號判決；邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第300 頁。在以下兩種情況下債務(wù)人得以言詞提出履行：其一，如果債權(quán)人表示，其將不受領(lǐng)給付（如其對合同的效力有爭辯或認(rèn)為給付存在瑕疵）。于此場合，假如還要求債務(wù)人現(xiàn)實(shí)地提供履行，就對債務(wù)人負(fù)擔(dān)過重。如果債權(quán)人雖然準(zhǔn)備受領(lǐng)給付但拒絕為對待給付，則也不需要債務(wù)人現(xiàn)實(shí)地提供履行。?德國聯(lián)邦最高法院裁判，載《新法學(xué)周刊》1997 年，第851 頁。轉(zhuǎn)引自［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第323 頁。其二，在往取債務(wù)的場合，系債權(quán)人到債務(wù)人之處受領(lǐng)給付，于此場合，債務(wù)人以言詞提供履行，債權(quán)人不到達(dá)債務(wù)人處，就構(gòu)成受領(lǐng)遲延。在選擇權(quán)歸屬于債務(wù)人的選擇之債的場合，債務(wù)人可以言詞提供履行。在以計(jì)算清單確定所欠金額的債務(wù)中，債務(wù)人可以催告?zhèn)鶛?quán)人實(shí)施必要的協(xié)助行為（如催告寄送計(jì)算書等），視同言詞提供履行。?同前注⑧，第323 頁。

更有甚者，對于債權(quán)人協(xié)助配合的行為已經(jīng)按日歷指定的具體、明確的時(shí)間，或其自通知時(shí)起可以按日歷來計(jì)算的，如果債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在通知之后的2 周去提取向自己負(fù)擔(dān)之物，則在據(jù)此確定的日子到來之后，債權(quán)人即陷于遲延。還有，如果雇主果決地不再雇用雇員，則依誠信原則，可以免于言詞提供履行。在雇主提出立即終止的情形，亦同。?同前注⑧，第323 頁。

以上所述不加以債務(wù)人過重負(fù)擔(dān)的規(guī)則，較好地平衡了雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，可資借鑒。

提供履行（提出履行）必須具備如下特點(diǎn)：“債權(quán)人除了受領(lǐng)債務(wù)人所提供的給付外，不需要再做些其他什么工作。”?《德國帝國法院民事裁判集》第85 卷，第415 頁、第416 頁。轉(zhuǎn)引自［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第322 頁。為做到這一點(diǎn)，債權(quán)人通常必須獲知債務(wù)人履行，如果債務(wù)人只是隨身攜帶著所負(fù)擔(dān)的金錢，而不告知自己已經(jīng)準(zhǔn)備好了付款，那么，這是不夠的。?同上注。未指定履行期限的，或者債務(wù)人有權(quán)在指定的時(shí)間之前履行的，債權(quán)人不因自己一時(shí)不能受領(lǐng)債務(wù)人提供的給付而陷于遲延，但債務(wù)人已經(jīng)于此前適當(dāng)時(shí)間向債權(quán)人通知給付的，不在此限［《德國民法典》（舊債法）（債法現(xiàn)代化法）第299 條］。這有其道理，值得中國法及理論借鑒。

3.債權(quán)人拒絕受領(lǐng)，或不能受領(lǐng)所提供的履行

所謂拒絕受領(lǐng)，是指債權(quán)人對債務(wù)人提出的履行表示拒絕受領(lǐng)的意思，或履行兼需債權(quán)人的協(xié)助配合而債權(quán)人卻消極地不為協(xié)助配合。?林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第399 頁。在這方面，《民法典》設(shè)有若干規(guī)定。例如，第570 條第1 款第1 項(xiàng)關(guān)于“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)”的規(guī)定；第589 條第1 款關(guān)于“債務(wù)人按照約定履行債務(wù)，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的”的規(guī)定；第830 條后段關(guān)于“收貨人逾期提貨的，應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付保管費(fèi)等費(fèi)用”的規(guī)定；第837 條關(guān)于“……收貨人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)貨物的，承運(yùn)人依法可以提存貨物”的規(guī)定；第957 條第1 款關(guān)于“行紀(jì)人按照約定買入委托物，委托人應(yīng)當(dāng)及時(shí)受領(lǐng)。經(jīng)行紀(jì)人催告，委托人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，行紀(jì)人依法可以提存委托物”的規(guī)定。

所謂不能受領(lǐng)，是指履行可能因債權(quán)人的主觀事由（不問有無故意、過失）不能受領(lǐng)給付，或者不能協(xié)助配合完成債務(wù)的履行。例如，債權(quán)人病患就醫(yī)遲到，雇主將工廠封鎖致工人無法進(jìn)行工作。?邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第300 頁。不過，林誠二教授認(rèn)為，如果因不可歸責(zé)于債權(quán)人的事由致不能受領(lǐng)，應(yīng)不發(fā)生受領(lǐng)遲延的問題。?同前注?。

（三）受領(lǐng)遲延的法律效果

1.債權(quán)人就其遲延受領(lǐng)而承擔(dān)違約責(zé)任

在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定受領(lǐng)給付為真正義務(wù)的情況下，債權(quán)人受領(lǐng)遲延且無正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

所謂法律規(guī)定，例如，《民法典》第589 條第1 款規(guī)定：“債務(wù)人按照約定履行債務(wù)，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，債務(wù)人可以請求債權(quán)人賠償增加的費(fèi)用。”限于賠償增加的費(fèi)用，既源于因果關(guān)系的制約，又與受領(lǐng)義務(wù)在義務(wù)性上相對較弱有關(guān)。

所謂當(dāng)事人約定受領(lǐng)為真正義務(wù)，例如，某《合同書》第8 條第3 款約定：“乙方不得拒絕受讓股份，拒絕受讓的或拒絕參與辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的應(yīng)根據(jù)本合同第12 條第5 款規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任?！边@不限于受領(lǐng)遲延導(dǎo)致的直接損失，而是屬于《民法典》第584 條正文后半句規(guī)定的“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。

2.債權(quán)人的既存義務(wù)不因受領(lǐng)遲延而消失

《民法典》第881 條第1 款規(guī)定，技術(shù)咨詢合同的委托人不接受或逾期接受工作成果的，支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。第884 條規(guī)定：技術(shù)服務(wù)合同的委托人不接受或逾期接受工作成果的，支付的報(bào)酬不得追回，未支付的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支付。這是受領(lǐng)義務(wù)為不真正義務(wù)的體現(xiàn)之一。

3.阻卻債務(wù)人負(fù)擔(dān)違約責(zé)任

《民法典》第778 條中段前半句“定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限”，表明受領(lǐng)遲延時(shí)，債務(wù)人無須就債權(quán)人受領(lǐng)遲延導(dǎo)致的自己不履行承擔(dān)違約責(zé)任。這也是受領(lǐng)義務(wù)為不真正義務(wù)的體現(xiàn)。

4.減輕債務(wù)人的責(zé)任

受領(lǐng)遲延，乃權(quán)利不行使，債務(wù)人的債務(wù)并不消滅，不過，債務(wù)人的責(zé)任得因此減輕或免責(zé)。?同前注⑨。有些立法例規(guī)定，在受領(lǐng)遲延的情況下，債務(wù)人僅就其故意或重大過失負(fù)有責(zé)任（如中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第237條）。其他中國法未設(shè)此類明文，應(yīng)填補(bǔ)此種法律漏洞，因?yàn)楹贤宦男性斐傻膿p失與受領(lǐng)遲延具有因果關(guān)系，無過失的債務(wù)人對債務(wù)不履行所致結(jié)果是無辜的，假如責(zé)令一般過失的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，也忽視了受領(lǐng)遲延是導(dǎo)致?lián)p失的主要原因，有失公平。

5.債務(wù)人無須支付利息

《民法典》第589 條第2 款：“在債權(quán)人受領(lǐng)遲延期間，債務(wù)人無須支付利息?！边@還是受領(lǐng)義務(wù)為不真正義務(wù)的體現(xiàn)。

6.債務(wù)人中止履行

《民法典》第529 條規(guī)定：“債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行……”這亦為受領(lǐng)義務(wù)為不真正義務(wù)的體現(xiàn)。

7.債務(wù)人因受領(lǐng)遲延而提存

債權(quán)人受領(lǐng)遲延，債務(wù)人因此有權(quán)將標(biāo)的物提存（《民法典》第570條至第574條、第529條、第837條、第916 條、第957 條），這是受領(lǐng)遲延最典型的法律效果。債務(wù)人通過提存消滅自己的債務(wù)（《民法典》第557 條第1 款第3 項(xiàng)）。

債務(wù)人提存是否也是一項(xiàng)義務(wù)？回答是肯定的，但其為不真正義務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)人不予提存，其義務(wù)消失的結(jié)果就不會(huì)出現(xiàn)，難以對抗債權(quán)人關(guān)于繼續(xù)履行的主張。

8.債務(wù)人因受領(lǐng)遲延而有權(quán)解除合同

《民法典》第778 條中段規(guī)定：“定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同?！?/p>

某《合同書》第5 條第2 款約定：“甲方應(yīng)于本合同簽署后六個(gè)月內(nèi)向乙方交付A 地塊。甲方于交地前五天應(yīng)向乙方發(fā)出交地書面通知，乙方應(yīng)于接收該通知后安排于該交地日期支付甲方第二筆定金及首期轉(zhuǎn)讓款，接受土地并向甲方出具已交付本項(xiàng)目用地的證明，如果乙方無正當(dāng)理由于收到通知后五個(gè)工作日內(nèi)不支付第二筆定金或首期轉(zhuǎn)讓款，或不接受土地，或不出具上述證明，則甲方有權(quán)解除本合同。”

9.受領(lǐng)遲延導(dǎo)致價(jià)格制裁

《民法典》第513 條后段規(guī)定：“逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行?！边@表明受領(lǐng)遲延是價(jià)格制裁的事由。

10.受領(lǐng)遲延在連帶債務(wù)中發(fā)生絕對效力

《民法典》第520條第4款：“債權(quán)人對部分連帶債務(wù)人的給付受領(lǐng)遲延的，對其他連帶債務(wù)人發(fā)生效力?！?/p>

四、關(guān)于違約責(zé)任方式的甄別

關(guān)于違約責(zé)任表現(xiàn)為什么形態(tài)，認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。例如，作為違約責(zé)任總綱的《民法典》第577 條未出現(xiàn)支付違約金或違約金責(zé)任之類的字樣，但通說認(rèn)為違約金責(zé)任是違約責(zé)任的方式之一。關(guān)于定金罰則也存在著它會(huì)否為違約責(zé)任方式的不同意見，需要甄別。

（一）違約責(zé)任與定金及定金罰則

《民法典》在“第三編 合同”所轄“第一分編”中的“第八章 違約責(zé)任”架構(gòu)內(nèi)設(shè)置了定金（第586條至第588 條）。隨之出現(xiàn)了定金罰則是否為違約責(zé)任方式的問題。有專家學(xué)者持肯定態(tài)度。21同前注③，第722 頁以下。對此，筆者不予贊同，理由如下：（1）從違約責(zé)任系違反合同義務(wù)所生的第二性義務(wù)的視角看：交付定金義務(wù)屬于第一性義務(wù)，而非第二性義務(wù)。交付定金的一方違約，定金不予返還，從接受定金的一方看，他未承擔(dān)義務(wù)，這背離違約責(zé)任的規(guī)定；從交付定金的一方看，他只不過無權(quán)請求所交定金的返還，不再承擔(dān)新的負(fù)擔(dān)，未再負(fù)擔(dān)第二性義務(wù)，這里沒有符合違約責(zé)任的因素，似乎是負(fù)有不真正義務(wù)。當(dāng)然，接受定金的一方違約，他需向交付定金的一方雙倍返還，這屬于第二性義務(wù)，在這個(gè)意義上符合違約責(zé)任的規(guī)定。盡管如此，由于定金罰則涵蓋兩個(gè)方向的內(nèi)容，有一個(gè)方向完全不具備違約責(zé)任的因素，因而稱定金罰則屬于違約責(zé)任至少是不周延的。（2）從違約責(zé)任系一般擔(dān)保的視角看：所謂一般擔(dān)保，是指義務(wù)人以其全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)、承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)，或者說，在義務(wù)人違約時(shí)，對方有權(quán)就義務(wù)人的任何財(cái)產(chǎn)申請強(qiáng)制執(zhí)行。定金罰則符合這個(gè)規(guī)定嗎？交付定金的一方違約，無權(quán)請求返還，不承擔(dān)新的負(fù)擔(dān)，接受定金的一方無權(quán)再就交付定金的一方的其他責(zé)任財(cái)產(chǎn)申請強(qiáng)制執(zhí)行。這不符合違約責(zé)任的規(guī)定。當(dāng)然，接受定金的一方違約時(shí)，交付定金的一方有權(quán)就交付定金一方的任何責(zé)任財(cái)產(chǎn)申請強(qiáng)制執(zhí)行雙倍數(shù)額的定金，這符合違約責(zé)任的規(guī)定。所以，結(jié)論同上：由于定金罰則涵蓋兩個(gè)方向的內(nèi)容，有一個(gè)方向完全不具備違約責(zé)任的因素，因而稱定金罰則屬于違約責(zé)任至少是不周延的。（3）在中國大陸現(xiàn)行法及其理論上，違約責(zé)任關(guān)系不是從屬于合同關(guān)系的從法律關(guān)系，即使違約金責(zé)任關(guān)系也是如此（羅馬法、德國法系均認(rèn)為違約金關(guān)系是從屬于合同關(guān)系的法律關(guān)系）；而定金合同系從屬于合同的從合同，定金關(guān)系為從屬于合同關(guān)系的從關(guān)系，定金罰則同樣從屬于合同關(guān)系。（4）多數(shù)說認(rèn)為《民法典》一般不要求過錯(cuò)作為違約責(zé)任的成立要件，只在某些類型的違約責(zé)任中以過錯(cuò)為成立要件22參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第3 版），法律出版社2004 年版，第236 頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第329 頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法應(yīng)當(dāng)奉行雙軌體系的歸責(zé)原則》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2019 年第4 期；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第265-266 頁。；定金罰則一律以違約方具有過錯(cuò)為生效要件。（5）違約責(zé)任的成立不考慮違約行為是否影響合同目的實(shí)現(xiàn)，而定金罰則的生效以違約行為致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)為要件之一。（6）《民法典》列舉違約責(zé)任的方式（第577 條等）時(shí)，沒有列舉定金罰則。當(dāng)然，《民法典》第577 條的表述是“……賠償損失等違約責(zé)任?！贝颂帯暗取弊质欠癜ń鹆P則呢？有持肯定觀點(diǎn)的，如全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室把定金劃入約定的賠償損失，與違約金并列。23參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第268 頁。對此，筆者難以贊同，因?yàn)槎ń鹋c賠償損失存在著實(shí)質(zhì)性的差異：A.賠償損失在“質(zhì)”和“量”方面都是法定的，而定金條款雖屬約定，但其法律效果卻是法定的。B.《民法典》明文曰“……定金作為債權(quán)的擔(dān)?！保ǖ?86 條第1 款前段）。由于現(xiàn)代法學(xué)理論所稱“擔(dān)?！辈话ㄟ`約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之類的“一般擔(dān)保”，將定金、定金罰則解釋為違約責(zé)任的方式不合此說。其實(shí)，定金或定金罰則不同于違約責(zé)任之點(diǎn)實(shí)在不少，這從上下文所析中不難看出。把《民法典》第577 條中所謂“等違約責(zé)任”解釋為包含“支付違約金”甚至包括“減少價(jià)款或者報(bào)酬”（但從事實(shí)的角度看，可將它看成賠償損失的特殊表現(xiàn)形式）之類的方式，更為可取。（7）違約責(zé)任貫徹完全賠償原則，而定金罰則不循此例，另有自己的原則——交付定金的一方違約，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，無權(quán)請求返還定金；接受定金的一方違約，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，雙倍返還定金，就最終結(jié)果而言，守約方所得可能超出所受損失，也可能低于所受損失，無論如何，均非定金罰則關(guān)注之所在。（8）在舉證責(zé)任方面，守約方請求違約方承擔(dān)違約損害賠償，必須舉證證明違約行為給自己造成的損失；而在定金罰則的場合，不存在這樣的舉證證明責(zé)任。（9）在過錯(cuò)責(zé)任的領(lǐng)域適用應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則、與有過失規(guī)則、減輕損失規(guī)則和損益相抵規(guī)則，而在定金罰則中不考慮這些規(guī)則。（10）定金罰則確實(shí)具有擔(dān)保責(zé)任——不同于違約責(zé)任那種一般擔(dān)保作用的切實(shí)保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，而違約責(zé)任僅僅具有一般擔(dān)保作用，不具有特別擔(dān)保作用。故在現(xiàn)代法及其理論上不再把違約責(zé)任劃入擔(dān)保體系之中。（11）定金是當(dāng)事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢，違約金也是，差別只在于事前支付、事后支付。既然如此，法律有必要同時(shí)設(shè)置兩種似乎疊加的制度嗎？若取肯定態(tài)度，在違約責(zé)任理論的分析框架內(nèi)難以證成其合理性，而采用“定金是債的擔(dān)保，而違約金則否”的分析架構(gòu)才有說服力。當(dāng)然，確有學(xué)說認(rèn)為定金和違約金均為契約的確保24參見鄭玉波：《民法債編總論》（修訂2 版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第312-323 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第435-446 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第339-350 頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006 年版，第591-609 頁；劉春堂：《民法債編通則（一）·契約法總論》，三民書局2001 年版，第209-228 頁。。其實(shí)，在筆者看來，稱定金系契約的擔(dān)保名實(shí)相副，至于違約金，于其被約定之初僅僅是給債務(wù)人心理壓力，在這個(gè)方面它與違約損害賠償并無實(shí)質(zhì)差異，它與定金、保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等（特殊）擔(dān)保倒有實(shí)質(zhì)差異。這在上文“（2）”中已經(jīng)闡釋過，不再贅言。一句話，將定金劃入違約責(zé)任的體系之中，難以服人。

差異如此根本，若把定金罰則納入違約責(zé)任的體系之中，則意味著將違約責(zé)任規(guī)則適用于定金罰則的領(lǐng)域。若果真如此，特別是把應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則、與有過失規(guī)則、減輕損失規(guī)則和損益相抵規(guī)則適用于定金罰則的領(lǐng)域，那么，負(fù)面結(jié)果是巨大的，定金罰則的面貌全非。若不允許應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則、與有過失規(guī)則、減輕損失規(guī)則和損益相抵規(guī)則適用于定金罰則的領(lǐng)域，必須說明理由，其理由恐怕仍是定金罰則屬于擔(dān)保、具有從屬性，可這樣一來，定金罰則屬于違約責(zé)任之說便自我否定了。

（二）違反擔(dān)保合同所成立的違約損害賠償具有特殊性

在擔(dān)保合同約定有違約金的情況下，擔(dān)保人違反擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任。在出質(zhì)人未依約定交付質(zhì)物的情況下，“擔(dān)保權(quán)人”請求出質(zhì)人交付質(zhì)物，即承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧Ｉ踔猎诔鲑|(zhì)人不予配合辦理出質(zhì)登記、抵押人不予配合辦理抵押登記的情況下，“擔(dān)保權(quán)人”請求出質(zhì)人、抵押人繼續(xù)履行合同，配合辦理出質(zhì)登記、抵押登記，也有理由，這與行為債務(wù)不得強(qiáng)制是不同的。

以下所論，不包含繼續(xù)履行責(zé)任和違約金責(zé)任的內(nèi)容，僅在違約損害賠償這點(diǎn)上分析違反擔(dān)保合同的后果不同于違反買賣合同、權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同（如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）的后果。

出賣人違反買賣合同、轉(zhuǎn)讓人違反權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同，買受人、受讓人就沒有取得或沒有及時(shí)取得標(biāo)的物，或者取得的標(biāo)的物存在瑕疵，合同目的全部或部分落空。由于中國法上的擔(dān)保合同從屬于、服務(wù)于主合同（獨(dú)立保函除外，為便于討論，暫且不論之），擔(dān)保人違反擔(dān)保合同，擔(dān)保權(quán)人的交易目的不一定落空。例如，雖然擔(dān)保人不依約、不依法辦理抵押登記、出質(zhì)登記，或者違反非經(jīng)擔(dān)保權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的約定，似應(yīng)成立違約責(zé)任，但是，債務(wù)人已經(jīng)適當(dāng)?shù)芈男辛酥骱贤?xiàng)下的債務(wù)，或已將主合同項(xiàng)下的標(biāo)的物適時(shí)提存，或把兩項(xiàng)主債務(wù)進(jìn)行抵銷的，擔(dān)保權(quán)人便毫無損失，因此，不但在主合同關(guān)系中不成立違約責(zé)任，而且在擔(dān)保合同關(guān)系中也不成立違約損害賠償責(zé)任。于是出現(xiàn)了擔(dān)保合同已被違反卻不成立違約損害賠償責(zé)任的現(xiàn)象。

債務(wù)人違反了主合同項(xiàng)下的債務(wù)，并觸發(fā)了擔(dān)保債務(wù)開始實(shí)際履行的條件，依交易安排，此時(shí)擔(dān)保權(quán)本應(yīng)開始行使，卻因擔(dān)保人不依約、不依法辦理抵押登記、出質(zhì)登記致使擔(dān)保權(quán)未能設(shè)立，或者擔(dān)保權(quán)雖已設(shè)立但擔(dān)保人違反非經(jīng)擔(dān)保權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的約定，導(dǎo)致?lián)?quán)行使受制，依理應(yīng)當(dāng)成立違反擔(dān)保合同的責(zé)任。不過，于此場合，債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)足以清償被擔(dān)保債務(wù)，且直接從債務(wù)人的賬戶上劃款以實(shí)現(xiàn)被擔(dān)保債權(quán)遠(yuǎn)比實(shí)行擔(dān)保權(quán)保障被擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)更為經(jīng)濟(jì)合理，這使擔(dān)保權(quán)無用武之地，換句話說，擔(dān)保權(quán)人未因擔(dān)保合同被違反而遭受損失，這再次出現(xiàn)了擔(dān)保合同已被違反卻不成立違約損害賠償責(zé)任的現(xiàn)象。

在債務(wù)人違反了主合同、擔(dān)保人違反了擔(dān)保合同的情況下，擔(dān)保權(quán)人確因擔(dān)保權(quán)的缺失或行使受制遭受了損失，如債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個(gè)并存的債權(quán)，擔(dān)保人的債權(quán)因欠缺優(yōu)先受償?shù)男ЯH僅實(shí)現(xiàn)了部分，違反擔(dān)保合同的損害賠償因此成立。此種賠償范圍的計(jì)算基礎(chǔ)和基準(zhǔn)，不局限于擔(dān)保合同本身，而是要將視野延伸至主合同，看債務(wù)人不履行主合同項(xiàng)下的債務(wù)給擔(dān)保權(quán)人造成了多少損失，并結(jié)合擔(dān)保權(quán)有無發(fā)揮作用的空間。比如說，債務(wù)人不履行主合同項(xiàng)下的債務(wù)導(dǎo)致10 萬元人民幣的損失，因債務(wù)人有數(shù)個(gè)并存的債權(quán)人，擔(dān)保權(quán)人的債權(quán)僅實(shí)現(xiàn)了8 萬元。于此場合，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)向擔(dān)保權(quán)人賠償2萬元人民幣。與此有別，如果擔(dān)保權(quán)人所受10 萬元人民幣的損失已經(jīng)從債務(wù)人之處得到了賠償，則擔(dān)保人不承擔(dān)違約賠償責(zé)任，盡管他確實(shí)違反了擔(dān)保合同。

（三）違約方拒不執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)所生責(zé)任

例如，甲公司和乙公司所立合同僅僅約定了一種固定數(shù)額人民幣1,275,000 元的違約金，未分別約定可累積計(jì)算的遲延履行的違約金和不能履行的違約金。另外，甲公司向乙公司支付了一筆定金。其后，乙公司違約。經(jīng)過訴訟，法院判決乙公司應(yīng)繼續(xù)履行合同，向甲公司支付人民幣1,275,000 元的遲延履行違約金。乙公司僅支付了違約金，但未執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)。

問題之一

在系爭合同僅僅約定了一種固定數(shù)額的違約金，未分別約定可累積計(jì)算的遲延履行的違約金和不能履行的違約金的前提下，違約方乙公司根據(jù)生效的民事判決已經(jīng)向守約方甲公司支付人民幣1,275,000 元的遲延履行違約金，但未執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)，這是否構(gòu)成乙公司第二次違約？甲公司可否要求乙公司承擔(dān)新的違約責(zé)任，支付損害賠償呢？

首先，澄清概念。繼續(xù)履行是一項(xiàng)義務(wù)，不論時(shí)間跨越?jīng)]有，都是一項(xiàng)義務(wù)。既然是一項(xiàng)義務(wù)，則乙公司沒有按民事判決繼續(xù)履行合同，即沒有履行該同一項(xiàng)義務(wù)，仍是同一項(xiàng)違約，而非第二次違約。

其次，具體規(guī)則及觀點(diǎn)。如果系爭合同約定的違約金不是依日期累積計(jì)算的，則該違約金就是一個(gè)固定的數(shù)額，不會(huì)隨著違約的持續(xù)而不斷增加數(shù)額。如果民事判決已經(jīng)取代了系爭合同，則自民事判決生效之后，只按該民事判決執(zhí)行，不應(yīng)再按照系爭合同的約定發(fā)生法律效果。如果民事判決沒有取代系爭合同，則民事判決生效，按照該判決執(zhí)行；如果當(dāng)事人沒有執(zhí)行該判決，則按照系爭合同的約定發(fā)生法律效果。

在系爭案件中，乙公司沒有按照民事判決繼續(xù)履行合同，不是第二次違約，而是繼續(xù)違約（違反同一項(xiàng)義務(wù)）。既然是繼續(xù)違約，而非第二次違約，那么，違約金給付后，就不應(yīng)再付違約金。但是，《民法典》第585 條第2 款規(guī)定，違約金數(shù)額低于實(shí)際損失的，守約方有權(quán)請求增加數(shù)額。乙公司沒有執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)，給甲公司造成了新的損失，甲公司可以舉證證明乙公司支付的違約金在數(shù)額上低于損失數(shù)額的，可請求乙公司予以增補(bǔ)。

問題之二

如果甲公司就乙公司不執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)，不可選擇延遲履行違約金以外的責(zé)任方式，系爭合同又沒有約定其他的違約金條款，那么，這是否意味著繼續(xù)履行的判項(xiàng)沒有意義？因?yàn)榫退阋夜静焕^續(xù)履行，甲公司也不能提出其他損害賠償主張？

筆者認(rèn)為，在這種情況下，甲公司不可請求乙公司承擔(dān)不執(zhí)行繼續(xù)履行的違約金責(zé)任，因?yàn)檫`約金以甲公司和乙公司之間有約定為準(zhǔn)。但這不意味著甲公司必然無權(quán)請求乙公司承擔(dān)損害賠償。一方面，《民法典》是否允許守約方請求違約方支付違約金的同時(shí)請求違約方賠償損失，態(tài)度不明，觀點(diǎn)不一。實(shí)務(wù)中（包括法院、仲裁庭）大多奉行如下理念及規(guī)則：如果合同約定有“違約方除向守約方支付違約金以外，還應(yīng)賠償守約方的損失”之類字樣的，那么，守約方有權(quán)同時(shí)請求違約方支付違約金和賠償損失；如果合同的約定沒有此類字樣，則守約方只得請求違約方支付違約金。另一方面，此處情形較為特殊，是乙公司不執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)，這會(huì)增加甲公司的損失，假如不允許乙公司就此負(fù)責(zé)賠償，就使甲公司的損失得不到填補(bǔ)，也放縱了違法的乙公司，準(zhǔn)許甲公司請求乙公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，更為妥當(dāng)。

問題之三

就乙公司不執(zhí)行繼續(xù)履行的判項(xiàng)，甲公司只得根據(jù)定金罰則要求乙公司雙倍返還定金，不可以要求損害賠償嗎？根據(jù)《民法典》第588 條第2 款的規(guī)定，在定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失時(shí)，非違約方可請求違約方賠償超過定金數(shù)額的損失。那么甲公司是否可以援用《民法典》第588 條第2 款的規(guī)定，要求乙公司作出損害賠償？

筆者對此回應(yīng)如下：《合同法》遵循的邏輯是違約金以賠償性為原則，違約金與違約損害賠償在本質(zhì)上是同一個(gè)性質(zhì)，故守約方請求違約方支付違約金的，就不得再請求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任（第114 條第1 款）；當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款（第116 條），所以，“甲公司可以根據(jù)定金罰則要求乙公司雙倍返還定金，但不可以要求損害賠償”。

經(jīng)過實(shí)務(wù)檢驗(yàn)，上述理念及規(guī)則不太合理，有時(shí)守約方因違約方的違約受到的損失未能得到完全彌補(bǔ)，于是，《民法典》第588 條第2 款對合同法的規(guī)定進(jìn)行了修正：“定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失?！惫P者贊同這種修正。因此，在當(dāng)下，甲公司舉證證明其所得定金的數(shù)額低于乙公司違約所致?lián)p失時(shí)，可以援用《民法典》第588 條第2 款的規(guī)定，請求乙公司予以損害賠償。