探望權(quán)獨(dú)立身份權(quán)說*
——以《民法典》第1086 條為中心

李春斌

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1086 條第1 款規(guī)定的“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”被學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為是探望權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)。實(shí)際上，該條基本保留了原2001 年修訂的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第38 條第1款的規(guī)定和表述。本文研究裁判文書，其適用的法律規(guī)范要么指向原《婚姻法》第38 條第1 款，要么指向《民法典》第1086 條第1 款。根據(jù)本條規(guī)定，父母當(dāng)然享有探望權(quán)，但除父母之外之第三人是否享有探望權(quán)，裁判結(jié)果卻千差萬別。

一、基于裁判文書分析的探望權(quán)現(xiàn)實(shí)困境

（一）未能窮盡父母之外的第三人

除父母外，尚有以下民事主體請求探望：祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女以及其他親屬。

首先，祖父母、外祖父母申請?zhí)酵麑O子女、外孫子女，這類案例最多。以（2019）冀1026 民初1009 號“崔某某等與鄒某某探望權(quán)糾紛案”①如無特殊說明，本文所引用之裁判文書均來自“中國裁判文書網(wǎng)”，https://wenshu.court.gov.cn/。為例，法官從立法目的解釋探望權(quán)，巧妙說理，最后支持祖父母外祖父母對孫子女、外孫子女的探望，值得贊賞。該案裁判要旨顯示：二原告系鄒某的祖父母，鄒某系原告崔某某、姜某某的孫子，雖然法律只明確了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，但并未禁止祖父母的探望。從立法精神來看，探望權(quán)是親權(quán)的自然延伸，而祖父母也是家庭中的重要成員，是親權(quán)的重要組成主體。祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的關(guān)心、照顧，有時(shí)并不亞于父母，對未成年人的成長，也是非常重要的，有著不可或缺的作用，允許其探望，符合公序良俗。原告要求對其孫子行使探望權(quán)，既是其自身情感的需要，也有從物質(zhì)上對其孫子大力資助的愿望，對雙方都有利。故對原告要求行使探望權(quán)的訴訟請求，法院裁決予以支持。

其次，（外）孫子女對（外）祖父母的探望。例如，（2018）京0108 民初51322 號“竇某1 等與竇某3 探望權(quán)糾紛案”裁判要旨顯示：原《婚姻法》上雖然沒有明確規(guī)定孫子女可以探望祖父母，但亦未明文禁止孫子女探望祖父母，本著法無明文規(guī)定即可以的原則，對于孫子女探望祖父母的訴訟請求不應(yīng)一概否定，而應(yīng)該結(jié)合具體的情況加以確認(rèn)……在本案之中，竇某1、竇某2 自幼年失父乃人生之大不幸，王某老年喪子，亦屬人生之大不幸，若竇某1、竇某2 能夠探望王某，一來可以緩解王某的喪子之痛，撫慰老人的心靈，二來可以使竇某1、竇某2 從老人處得到關(guān)愛，彌補(bǔ)其喪失的父愛，有利于其健康成長。且探望權(quán)本有著很強(qiáng)的倫理性，在我國祖孫三代之間的關(guān)系本就十分密切，如果不區(qū)分具體情況，一味否定孫子女對祖父母的探望權(quán)亦不符合我國倫理。此外，王某在本案中亦表示同意竇某1、竇某2 對其進(jìn)行探望。故此，本著兒童和老人利益最大化的原則，法院對竇某1、竇某2 的訴訟請求予以支持。但考慮到王某的居住情況及生活狀態(tài)，對探望時(shí)間及方式，法院最終裁決酌情予以認(rèn)定。

最后，表親之間的探望。實(shí)際上，在具體裁判中，除了上述兩種方式外，還有以表親關(guān)系事實(shí)實(shí)現(xiàn)探望請求權(quán)的案例。如（2020）蘇0105 民初277 號“陳某某等與姚某探望權(quán)糾紛案”就以“孫某為限制行為能力人，但上訴人與孫某的親屬關(guān)系僅為表親關(guān)系，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有賦予表親屬享有探望權(quán)。故上訴人不具備提起本案的原告主體資格”為由，裁定表親不享有探望權(quán)。

（二）法律定性未能達(dá)成共識

1.監(jiān)護(hù)權(quán)說。學(xué)界通說認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)是指監(jiān)護(hù)人對未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益所享有的監(jiān)督、保護(hù)的權(quán)利。監(jiān)護(hù)權(quán)從性質(zhì)而言，是一種身份權(quán)。有裁判以適用《婦女權(quán)益保障法》第49 條為依據(jù)，以監(jiān)護(hù)權(quán)作為自己說理的權(quán)源基礎(chǔ)。如（2015）洪經(jīng)民初字第287號“黃某某訴胡某某、熊某某變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案”裁判要旨顯示：《婦女兒童權(quán)益保障法》第49 條規(guī)定：“父母雙方對未成年子女享有平等的監(jiān)護(hù)權(quán)。父親死亡、喪失行為能力或者有其他情形不能擔(dān)任未成年子女的監(jiān)護(hù)人的，母親的監(jiān)護(hù)權(quán)任何人不得干涉。”本院認(rèn)為，祖父母年事已高，在失去唯一的兒子后，思念自己的孫子，其提出希望探望孫子的請求，并不違反法律，亦不違反公序良俗，主張予以支持。該案就是以監(jiān)護(hù)權(quán)作為自己權(quán)源基礎(chǔ)的。

2.撫養(yǎng)權(quán)說。學(xué)界通說認(rèn)為，撫養(yǎng)權(quán)是父母對未成年子女負(fù)有的撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)，具體內(nèi)容包括父母對未成年子女的健康成長提供包括哺育、喂養(yǎng)、撫育、教育及精神關(guān)愛等內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)。如（2018）云01 民終545 號“鄧某與鄭某某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨顯示：我國法律規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對父母已經(jīng)死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對等的基本原理，祖父母對盡過撫養(yǎng)義務(wù)的未成年孫子女應(yīng)當(dāng)享有探望的權(quán)利。故原審支持鄭某某與楊某某行使對鄭某的探望權(quán)請求并無不當(dāng)，法院予以維持。顯然，該案是以撫養(yǎng)權(quán)作為自己的權(quán)源基礎(chǔ)。

3.親權(quán)說。學(xué)界通說認(rèn)為，源于羅馬法和日耳曼法的親權(quán)是指父母對未成年子女在人身和財(cái)產(chǎn)方面的管教和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)?！捌浔举|(zhì)不只是權(quán)利，而且含有義務(wù)，具有不可拋棄的性質(zhì)”②林秀雄：《親屬法講義》，元照出版有限公司2011 年版，第320 頁。。親權(quán)是一種典型的身份權(quán)。大部分裁判認(rèn)為，探望權(quán)是“親權(quán)的延伸”，是從屬于親權(quán)的。例如，（2016）渝0112 民初5648 號 “丁某、王某與白某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨認(rèn)為：原《婚姻法》雖沒有直接規(guī)定父母外其他近親屬具有探望權(quán)，但探望權(quán)系親權(quán)的延伸，是基于父母與子女之間特定身份關(guān)系而衍生出來的，是為了保護(hù)子女的利益而設(shè)定的權(quán)利。而祖父母與孫子女具有基于特殊血緣情感而產(chǎn)生的特殊身份，不因父母雙方的離婚而消滅。通常情況下，祖父母也在一定程度上履行著對孫子女的照護(hù)權(quán)。因此，祖父母的親權(quán)同樣應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。法院認(rèn)為，祖父母探望孫子女完全符合探望權(quán)的立法目的及倫理價(jià)值取向，同時(shí)符合民法上“公序良俗”原則的要求，促進(jìn)良法善治。因此，對原告丁某、王某要求行使探望權(quán)的主張，法院予以支持，被告應(yīng)當(dāng)對原告行使探望權(quán)予以充分協(xié)助。顯然，該案是以親權(quán)作為探望權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)。

4.親屬權(quán)說。親屬，是因血緣和姻緣關(guān)系而形成的一定范圍的共同體和社會關(guān)系。親屬權(quán)，是在親屬的范圍內(nèi)去除配偶及親子關(guān)系以外的其他親屬之間的身份權(quán)。親屬權(quán)的特質(zhì)表現(xiàn)為：第一，任何人不得對親屬的身份和地位加以侵害。第二，親屬權(quán)是以義務(wù)為核心的權(quán)利，著重體現(xiàn)對身份利益的支配而非權(quán)利的享有。第三，親屬權(quán)是由若干個(gè)分支的權(quán)利構(gòu)成的。如（2014）北民初字第1586 號“徐某、李某與徐某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨認(rèn)為：本案原被告雙方存在著特定身份的親屬關(guān)系，而該特定身份也產(chǎn)生如相互扶養(yǎng)、繼承、照顧、扶助等法定權(quán)利與義務(wù)。特定身份的這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，身份和財(cái)產(chǎn)屬性兼?zhèn)?，且主要?yīng)該體現(xiàn)為強(qiáng)身份性、強(qiáng)倫理性，故法院裁判對祖父母探望孫子的請求予以支持。顯然，該案法院是以親屬權(quán)作為權(quán)源基礎(chǔ)說理裁判的。

5.身份權(quán)說。身份是自然人在親屬關(guān)系以及自然人、法人在親屬法以外的社會關(guān)系中所處的穩(wěn)定地位，并且基于該地位所產(chǎn)生的與其人身不可分離的某種利益。身份權(quán)是民事主體基于特定的身份關(guān)系所產(chǎn)生的，為維護(hù)民事主體的特定身份利益所必需的人身權(quán)。③參見史浩明：《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001 年第4 期。身份權(quán)是民法人身權(quán)制度的重要組成部分。有學(xué)者研究認(rèn)為：目前，理論界對身份權(quán)的概念、我國民法中是否存在身份權(quán)等問題存在不同認(rèn)識。隨著人類社會的進(jìn)步，身份權(quán)逐漸喪失其對特定對方當(dāng)事人的人身支配性，代之以平等為基礎(chǔ)的身份權(quán)，并產(chǎn)生了親屬法外的身份權(quán)。我國民法確認(rèn)的身份權(quán)有配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)中的身份權(quán)。④同上注。如（2016）京01 民終622 號“苗×與陳×1 等探望權(quán)糾紛案”裁判要旨認(rèn)為，“探望權(quán)屬于身份權(quán)范疇，父母作為孩子的血親自然擁有探望子女的權(quán)利，而祖父母作為孫子女的直系親屬，享有親屬關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，其探望子女的權(quán)利應(yīng)來源于父母的親權(quán)，在親權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的情況下祖父母的探望可以視為是對親權(quán)的補(bǔ)充”，以此為權(quán)源基礎(chǔ)，從而判定祖父母對孫子女享有探望權(quán)。

（三）裁判說理部分援引法源千差萬別

限于《民法典》第1086 條第1 款對探望權(quán)主體的限定，各級法院裁判中，八仙過海，各顯神通，尋求各種方式來尋找權(quán)源基礎(chǔ)（部分裁判權(quán)源基礎(chǔ)請參見下表）?？傮w來說，有如下方式：

1.以民法基本法及其司法解釋為法源基礎(chǔ)

在系列裁判中，這種方式最為常見，也最有效。通常以舊法《婚姻法》第38 條及新法《民法典·婚姻家庭編》第1086條關(guān)于“探望權(quán)”的規(guī)定為主，輔之以《民法通則》第7條關(guān)于“社會公德”、第12條關(guān)于“未成年人民事行為能力”、第16 條關(guān)于“監(jiān)護(hù)權(quán)”，以及新法《民法總則》第8 條、第10 條關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定，加上《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等司法解釋作為裁判的法源基礎(chǔ)。但適用同樣的法律，裁判結(jié)果不盡相同。

如（2015）濱港民初字第1084 號“張某某與沈某某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨顯示：《婚姻法》第28 條、第38 條，《民法通則》第12 條，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5 條規(guī)定，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利。祖父母探望孫子雖然合情合理，但不是法律調(diào)整的范圍，不應(yīng)得到支持。但考慮到原告在兒子去世后主動代替去世的兒子對孫子盡了一定的撫養(yǎng)義務(wù)，現(xiàn)要求探望孫子符合中國傳統(tǒng)及家庭倫理，法院應(yīng)予支持。該案認(rèn)為，祖父母并非法律規(guī)定的探望權(quán)的主體，但祖父母探望孫子女“符合中國傳統(tǒng)及家庭倫理”，因此“應(yīng)予支持”。

而在（2019）魯1322 民初4272 號“李某某等與王某某探望權(quán)糾紛案”中，法院裁判要旨顯示：根據(jù)《婚姻法》第38 條第1 款規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。據(jù)此，探望權(quán)的主體為已離婚的父或母與其子女。該案中，李某某已去世，李某某之子李某現(xiàn)隨其母即被告王某某生活，兩原告作為李某的祖父母，并非法律規(guī)定的行使探望權(quán)的主體，因此，兩原告要求行使對李某的探望權(quán)，與法律規(guī)定不符，法院依法不予支持。顯然，同樣是援引探望權(quán)之法源基礎(chǔ)作為裁判依據(jù)，但不同的法官對于該條的理解及說理不同，導(dǎo)致裁判結(jié)論不一。

2.以民法基本法輔之以具有社會法性質(zhì)的“保障法”作為法源基礎(chǔ)

除了上述民法基本法外，還輔之以《婦女權(quán)益保障法》關(guān)于“監(jiān)護(hù)權(quán)”及女性、兒童保護(hù)的規(guī)定，《未成年人保護(hù)法》關(guān)于“未成年人保護(hù)”立法精神，《老年人權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于“老年人精神贍養(yǎng)”的立法精神等具有社會法性質(zhì)的“保障法”作為裁判的權(quán)源基礎(chǔ)。例如，（2015）甘民初字第7348 號“孫某甲、黃某某與孫某乙、馬某某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨顯示：探望作為親屬權(quán)的重要內(nèi)容之一，監(jiān)護(hù)人之外的其他成年近親屬的精神關(guān)懷與物質(zhì)支持對未成年人人格健全、身心發(fā)育成長有著積極意義，符合《未成年人保護(hù)法》的保護(hù)原則。允許老人隔代探望、履行監(jiān)護(hù)職責(zé)與公序良俗、社會公德相符，是對中華民族傳統(tǒng)美德的繼承與發(fā)揚(yáng)。在有利于未成年人健康成長、有利于親屬間感情融合的基礎(chǔ)上，在不影響監(jiān)護(hù)人履行法定監(jiān)護(hù)職責(zé)的前提下，應(yīng)當(dāng)支持祖父母、外祖父母對孫輩的合理探望，符合《老年人權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。

3.以認(rèn)定探望協(xié)議之合法有效回避探望權(quán)真正的法源基礎(chǔ)

在一些案件中，裁判人員以認(rèn)定探望協(xié)議之合法有效，來回避探望權(quán)真正的法源基礎(chǔ)。如（2020）浙0681 民初17303 號 “李某某等與王某探望權(quán)糾紛案”就認(rèn)定“原、被告間就俞某2 的撫養(yǎng)、探視達(dá)成的協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，雙方均應(yīng)按照約定履行義務(wù)”。

4.以程序法上主體不適格回避探望權(quán)實(shí)體權(quán)源基礎(chǔ)

在一些案件中，裁判者直接以程序法上主體不適格回避探望權(quán)實(shí)體權(quán)源基礎(chǔ)?，F(xiàn)有裁判文書顯示：同樣是援引《民事訴訟法》第119 條關(guān)于主體是否適格的規(guī)定，裁判結(jié)論卻截然相反。如（2020）川19 民終1304 號“王某某等與魏某某探望權(quán)糾紛二審民事裁定書”⑤本案裁判要旨顯示：案件的焦點(diǎn)在于王某某、李某某是否與本案具有直接利害關(guān)系。根據(jù)《民事訴訟法》第119 條的規(guī)定，起訴必須符合原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。通過對王某某、李某某提交的四川省平昌縣（2018）川1923 民初2660 號民事判決書等起訴材料的審查，可確認(rèn)本案是一起探望權(quán)糾紛，王某某、李某某作為王某的祖父母，起訴王某的母親魏某某，要求行使對孫女王某的探望權(quán)，與本案是有直接利害關(guān)系的公民，因此，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。認(rèn)為原告是適格主體。而在（2016）贛0192 民初444 號 “施某某、熊某某等與汪某法定繼承糾紛案”⑥本案裁判要旨顯示：祖父母對孫子女是否享有法定探望的權(quán)利：根據(jù)《婚姻法》第38 條的規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。因此，探望權(quán)的主體應(yīng)為子女的父親或者母親。根據(jù)《民事訴訟法》第119 條的規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。因此，二起訴人并非適格的權(quán)利主體。經(jīng)告知但起訴人堅(jiān)持起訴，本院依法不予受理。中同樣援引《民事訴訟法》第119 條，則確認(rèn)原告并非適格主體。

5.以法理情理并舉方式繞開探望權(quán)權(quán)源基礎(chǔ)

有些裁判直接避開探望權(quán)的真正權(quán)源基礎(chǔ)，而是以私法上的基本法理“法不禁止即自由”及情理進(jìn)行裁判。例如，在（2020）魯0786 民初2207 號“孫某某等與徐某探望權(quán)糾紛案”裁判要旨顯示：法律雖未明確規(guī)定祖父母對孫子女具有行使探望權(quán)的權(quán)利，但也沒有明確規(guī)定禁止探望的權(quán)利。尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，骨血里有割不斷的親情。期望原、被告雙方能夠以親情為重，利益為輕，孩子為重，自己為輕，為兩個(gè)孩子的長遠(yuǎn)利益、健全人格考慮，積極化解矛盾，冰釋前嫌，更為了兩個(gè)孩子的健康成長，各自盡力。為達(dá)此目的，希望原、被告雙方首先各自反思、克制，準(zhǔn)備條件，做好工作，在此基礎(chǔ)上，原告才可以在不影響孩子生活、學(xué)習(xí)和尊重孩子意見的前提下，酌情行使探望權(quán)，被告也才可以順利協(xié)助原告行使探望的權(quán)利。

表一：部分探望權(quán)糾紛裁判援引法條依據(jù)及法源基礎(chǔ)表

二、探望權(quán)是一項(xiàng)具有獨(dú)立地位的身份權(quán)

（一）探望權(quán)是獨(dú)立的身份權(quán)

如前裁判所示，探望權(quán)要么從屬于監(jiān)護(hù)權(quán)、要么從屬于撫養(yǎng)權(quán)、要么從屬于親權(quán)，幾乎所有裁判均未承認(rèn)探望權(quán)具有獨(dú)立性，是一種獨(dú)立的身份權(quán)。學(xué)者研究也指出“在身份權(quán)的體系中，應(yīng)有以下四個(gè)二級權(quán)利形態(tài)，即配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)”⑦段厚?。骸墩撋矸輽?quán)請求權(quán)》，載《法學(xué)研究》2006 年第5 期。，或者從“兒童利益最大化原則”來論證“父母以外的第三人享有探望未成年人權(quán)利之正當(dāng)性”⑧呂春娟：《父母以外的第三人享有探望未成年人權(quán)利之形塑——以〈民法典〉第1086 條為基準(zhǔn)》,載《延邊大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2021 年第3 期。，但無論是實(shí)務(wù)裁判還是學(xué)術(shù)研究，均認(rèn)為探望權(quán)并非獨(dú)立的身份權(quán)。

筆者以為，探望權(quán)不從屬于撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)等，而是具有獨(dú)立權(quán)利地位的身份權(quán)。探望權(quán)的本質(zhì)是身份權(quán)，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進(jìn)行探望、探視的權(quán)利和義務(wù)。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關(guān)系且事實(shí)上處于不共同居住的狀態(tài)之要件，雙方間就具有探望之權(quán)利和義務(wù)。探望權(quán)的“獨(dú)立性”，主要體現(xiàn)在“探望權(quán)”是一種“跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)”⑨瞿靈敏：《探望權(quán)的理論反思與規(guī)則重構(gòu)——兼論民法典婚姻家庭編探望權(quán)的立法完善》，載《江漢論壇》2018 年第9 期。，具有特殊性?！疤酵麢?quán)發(fā)生的唯一條件就是近親屬之間不共同居住的事實(shí)”。⑩同前注⑨。承認(rèn)探望權(quán)的獨(dú)立性，“不僅能夠糾正該款將探望權(quán)定性為一種單向性權(quán)利的理論錯(cuò)誤，也能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐中那些超越該款調(diào)整范圍的探望權(quán)糾紛的處理提供理論依據(jù)”?同前注⑨。。

有學(xué)者研究指出：現(xiàn)代親屬法一般將身份關(guān)系限定為近親屬之間的身份關(guān)系，包括親子關(guān)系、配偶關(guān)系和其他近親屬關(guān)系。與身份關(guān)系的類型劃分相對應(yīng)，身份權(quán)也被劃分為了親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)。一般認(rèn)為這三種身份權(quán)一道構(gòu)成了完整的身份權(quán)體系。這種根據(jù)身份關(guān)系類型來劃分身份權(quán)的方法，實(shí)際上是將身份權(quán)限定在特定的身份關(guān)系之中，用身份關(guān)系去框定身份權(quán)，并將存在于同一種身份關(guān)系之中的權(quán)利納入同一種身份權(quán)類型的權(quán)利體系建構(gòu)模式和權(quán)利類型劃分方式。其理論預(yù)設(shè)是，身份關(guān)系不同，權(quán)利義務(wù)亦不相同。?同前注⑨。這是非常有道理的。該學(xué)者進(jìn)一步指出，探望權(quán)是“跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)”?同前注⑨。，并用大量無可辯駁的事實(shí)論證探望權(quán)不同于親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，具有獨(dú)立性。

實(shí)際上，隨著“第二軸心時(shí)代”?當(dāng)今世界的種種跡象表明，我們正在進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代，這個(gè)時(shí)代某種意義上可以與公元前八世紀(jì)到公元前二世紀(jì)的“軸心時(shí)代”相提并論——那個(gè)時(shí)代產(chǎn)生了蘇格拉底、柏拉圖、老子、孔子、以利亞、以賽亞、佛陀等軸心偉人和先知，我們可以把這個(gè)時(shí)代定義為“第二軸心時(shí)代”。［英］唐·庫比特（Don Cupitt）：《生活，生活：一種正在來臨的生活宗教》，王志成、朱彩虹譯，宗教文化出版社2004 年版，“總序”，第1 頁。的來臨，傳統(tǒng)范式的研究已經(jīng)不能滿足對現(xiàn)實(shí)生活的指導(dǎo)。如美國學(xué)者托馬斯·庫恩（Thomas Samuel Kuhn）所言，科學(xué)革命帶來的范式轉(zhuǎn)換會完全改變常規(guī)的研究。?參見［美］托馬斯·庫恩（Thomas Samuel Kuhn）：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第143頁。“部門法學(xué)應(yīng)該以中國亟待解決的實(shí)踐問題為中心進(jìn)行跨學(xué)科的協(xié)同研究，在法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)存的中國社會結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)及運(yùn)行規(guī)則并考慮中國人的傳統(tǒng)習(xí)慣、文化觀念和價(jià)值訴求等因素來確立法律制度模式以形成具有中國特色的法學(xué)理論”?齊文遠(yuǎn)：《中國法學(xué)如何走向世界——基于一個(gè)刑法學(xué)者的視角》，載《法商研究》2013 年第2 期。。因此，套用傳統(tǒng)歐陸德國法的傳統(tǒng)，將探望權(quán)作為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)的一部分權(quán)能，而非獨(dú)立的權(quán)利類型，是典型的作繭自縛，并不可取。

（二）探望身份權(quán)請求權(quán)具有對內(nèi)的相對性

有學(xué)者研究指出：“身份權(quán)并非典型的絕對權(quán)，其在對外的關(guān)系上，具有絕對權(quán)的性質(zhì)，其在對內(nèi)的關(guān)系上，也就是在身份關(guān)系相對人之間，則具有相對權(quán)的性質(zhì)，身份權(quán)人的請求權(quán)，只能向身份義務(wù)人主張。因此身份權(quán)的請求權(quán),也應(yīng)當(dāng)分為兩種，一種是針對身份義務(wù)人的請求權(quán)，一種是針對身份關(guān)系之外的第三人的請求權(quán)”?同前注⑦。。探望權(quán)是獨(dú)立的身份權(quán)?；谔酵矸輽?quán)請求權(quán)對內(nèi)的相對性，該權(quán)利除了針對身份義務(wù)人即父母外，還可針對身份關(guān)系之外第三人。因此，祖父母及其他近親屬甚至是有利害關(guān)系的親屬，均可實(shí)施探望之權(quán)利和義務(wù)。

探望權(quán)，雖名曰“權(quán)利”，實(shí)則以義務(wù)為中心，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體?！坝H屬成員間相互享有的是身份利益，而不是人身，親屬身份利益需要對方履行義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)。親屬成員間所結(jié)成的是生活共同體，基于情感的互相關(guān)愛，一般會主動履行扶養(yǎng)、同居、救助等義務(wù)，權(quán)利人不必時(shí)時(shí)刻刻的主張權(quán)利。即使權(quán)利人告知義務(wù)人需要扶養(yǎng)或救助，那也是在提醒，而不是在行使請求權(quán)。只有當(dāng)義務(wù)人拒絕或怠于履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利人才有必要行使親屬身份權(quán)請求權(quán)，要求其履行義務(wù)”?雷春紅：《論親屬身份權(quán)》，載《理論月刊》 2012 年第2 期。，因此，探望身份權(quán)請求權(quán)可針對身份關(guān)系之外第三人。祖父母及其他近親屬甚至是有利害關(guān)系的親屬，均可實(shí)施探望之權(quán)利和義務(wù)。

在（2020）蘇0105 民初277 號“陳某某等與姚某探望權(quán)糾紛案”裁判中，因裁判人沒有認(rèn)知到探望身份權(quán)請求權(quán)對內(nèi)的相對性，否認(rèn)表親亦具有探望權(quán)，從而錯(cuò)誤裁判。裁判要旨顯示：孫某為限制行為能力人，但上訴人與孫某的親屬關(guān)系僅為表親關(guān)系，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有賦予表親屬享有探望權(quán)。故上訴人不具備提起本案的原告主體資格。在（2020）滬民申1752 號“陳某某排除妨害案” 中，裁判要旨顯示：我國現(xiàn)行法律對已經(jīng)成年的無民事行為能力人或者限制行為能力人的探望權(quán)并無明文規(guī)定。該案中，孫某某為限制行為能力人，但陳某某與孫某某為表親關(guān)系，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有賦予表親屬享有探望權(quán)，故陳某某不具備提起本案訴訟的原告主體資格，法官也基于同樣的原因，認(rèn)為表親不能行使探望權(quán)，這同樣是錯(cuò)誤的。

（三）探望權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的身份權(quán)

1.“監(jiān)護(hù)權(quán)說”不能成為探望權(quán)的權(quán)源理由

如前所述，監(jiān)護(hù)權(quán)是監(jiān)護(hù)人即完全民事行為能力人，對于未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益所享有的監(jiān)督、保護(hù)的身份權(quán)，是完全民事行為能力人對上述兩類人的合法權(quán)益實(shí)施管理和保護(hù)的法律資格。探望權(quán)則與自然人的行為能力無涉，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進(jìn)行探望、探視的權(quán)利和義務(wù)。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關(guān)系且事實(shí)上處于不共同居住的狀態(tài)之要件，雙方間就具有探望之權(quán)利和義務(wù)。因此，探望權(quán)既存在完全行為能力人對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的探望，也存在無民事行為能力人和限制民事行為能力人對完全民事行為能力的探望。該權(quán)利的行使，與自然人的民事行為能力沒有任何關(guān)聯(lián)。因此，“監(jiān)護(hù)權(quán)說”不能成為探望權(quán)的權(quán)源解釋理由。

2.“撫養(yǎng)權(quán)說”不能涵蓋探望權(quán)的交互性

撫養(yǎng)權(quán)是指父母對子女的人身權(quán)利，具有單向性，不具有交互性、雙向性。而探望權(quán)是一種具有交互性的權(quán)利，是雙向而非單向的，在身份關(guān)系內(nèi)部任何一方均對對方享有探望權(quán)。當(dāng)然，探望權(quán)也絕不僅限于父母子女之間。根據(jù)司法實(shí)踐和國外立法例，還廣泛存在著祖父母、外祖父母及表兄弟姐妹之間的相互探望。因此本文認(rèn)為，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母及有利害關(guān)系的近親屬，均有探望被探望人的權(quán)利，另一方同時(shí)具有協(xié)助的義務(wù)。顯然，“撫養(yǎng)權(quán)說”不能涵蓋探望權(quán)的交互性、雙向性。

3.“親權(quán)說”遮蔽了探望權(quán)的本質(zhì)身份權(quán)屬性

前文述及，“親權(quán)說”或者“親權(quán)延伸說”在實(shí)務(wù)裁判是重要的論證說理理由。該觀點(diǎn)本質(zhì)上是對探望權(quán)的本質(zhì)屬性即身份權(quán)的遮蔽，與探望權(quán)存在本質(zhì)沖突。

這是因?yàn)?，探望?quán)在性質(zhì)上屬于身份權(quán)，而身份權(quán)以身份關(guān)系的存在和存續(xù)為前提。父母一方或雙方死亡后，父母與子女之間的身份權(quán)因身份關(guān)系的消滅而滅失，已經(jīng)滅失的權(quán)利自然無法由包括祖父母、外祖父母他人 “延伸”行使。探望權(quán)同時(shí)具有專屬性，這種專屬性包括了享有的專屬性和行使的專屬性。因此，探望權(quán)只能由權(quán)利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在祖父母、外祖父母隔代探望權(quán)糾紛中，即便父母因客觀原因無法行使探望權(quán)，基于權(quán)利專屬性的要求，父母的探望權(quán)也不能由祖父母、外祖父母代為行使。因此，“親權(quán)說”遮蔽了探望權(quán)身份權(quán)的本質(zhì)屬性，未能認(rèn)識到探望權(quán)“作為自然人所享有的基于近親屬身份關(guān)系而產(chǎn)生的對不共同居住的近親屬的身份權(quán)的權(quán)利本質(zhì)”?同前注⑨。。

4.“親屬權(quán)說”理論預(yù)設(shè)忽略了縱向身份權(quán)類型

前文述及，將身份權(quán)僅僅分為親權(quán)、配偶權(quán)和親屬權(quán)的方法，實(shí)際上是將身份權(quán)限定在特定的身份關(guān)系之中，用身份關(guān)系去框定身份權(quán)，并將存在于同一種身份關(guān)系之中的權(quán)利納入同一種身份權(quán)類型的權(quán)利體系建構(gòu)模式和權(quán)利類型劃分方式。其理論預(yù)設(shè)是，身份關(guān)系不同，權(quán)利義務(wù)亦不相同。正如有學(xué)者反駁的那樣，“這樣的假設(shè)未免過分夸大了不同身份關(guān)系類型之間的差異，忽略了在身份關(guān)系中某些因素具有跨越不同身份關(guān)系而存在的特征，受這些因素影響的權(quán)利義務(wù)也必然跨越了不同的身份關(guān)系類型”?同前注⑨。。而探望權(quán)恰恰是“跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)”，是一種縱向的身份權(quán)類型。該縱向類型身份權(quán)，強(qiáng)調(diào)的是“這一類身份權(quán)不局限于某一類身份關(guān)系類型之中，而是存在于各種身份關(guān)系類型之中，是對根據(jù)身份關(guān)系類型框定身份權(quán)的分類方法的補(bǔ)充”，21同前注⑨。其重心在于對身份關(guān)系“ 類型”的跨越，而非對“ 身份關(guān)系”的跨越。

三、結(jié)語

綜上，基于《民法典·婚姻家庭編》第1086 條關(guān)于探望權(quán)規(guī)定的定性及體系歸屬錯(cuò)誤，導(dǎo)致對探望權(quán)案件之系列裁判結(jié)論不一，甚至錯(cuò)誤裁判。因此，當(dāng)前亟需修正并完善《民法典·婚姻家庭編》第1086 條相關(guān)內(nèi)容，更好地指導(dǎo)司法裁判。

本文認(rèn)為，探望權(quán)是具有獨(dú)立權(quán)利地位的身份權(quán)，不從屬于撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)等，是自然人享有的以會面、交流等合理方式對與其不共同居住的近親屬進(jìn)行探望、探視的權(quán)利和義務(wù)。只要滿足探望人和被探望人之間存在著近親屬關(guān)系且事實(shí)上處于不共同居住的狀態(tài)之要件，雙方間就具有探望之權(quán)利和義務(wù)。因此，既然探望權(quán)定性為“一項(xiàng)獨(dú)立的身份權(quán)”，其體系上自然應(yīng)該在《民法典·婚姻家庭編》“家庭關(guān)系”章節(jié)。既然認(rèn)識到“探望身份權(quán)請求權(quán)具有對內(nèi)的相對性”“只要雙方事實(shí)上處于不共同居住的狀態(tài)之要件，雙方間就具有探望之權(quán)利和義務(wù)”，自然應(yīng)將探望的主體界定為“不直接撫養(yǎng)子女的父或者母及有利害關(guān)系的近親屬”。

因此《民法典·婚姻家庭編》關(guān)于探望權(quán)的未來改進(jìn)應(yīng)是：將探望權(quán)的內(nèi)容從 “離婚”章，移至 “家庭關(guān)系”章中的“父母子女關(guān)系和其他近親屬關(guān)系”專節(jié)，并將法條內(nèi)容表述為：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母及有利害關(guān)系的近親屬，有探望被探望人的權(quán)利和義務(wù)，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！?/p>