海上保險法制現(xiàn)代化在日本法中的發(fā)展演進(jìn)
——告知義務(wù)規(guī)則體系的比較法考察

王學(xué)士 大連海事大學(xué)

海上保險作為財產(chǎn)保險的“鼻祖”，是世界上歷史最悠久的保險。其于14 世紀(jì)后半葉，在文藝復(fù)興后期的意大利北部，在商人的創(chuàng)意下誕生，爾后自歐洲大陸傳播至英國，起到了支撐各國海上貿(mào)易的重要作用。習(xí)近平總書記在《加快建設(shè)社會主義法治國家》一文中指出：“學(xué)習(xí)借鑒不等于是簡單的拿來主義，必須堅持以我為主、為我所用，認(rèn)真鑒別、合理吸收，不能搞‘全盤西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄?！蔽覈?993年7月1日起實施的現(xiàn)行《海商法》對海上保險合同作了較為全面的規(guī)定，在海上保險實踐中發(fā)揮了重要作用。

但同時，隨著海上貿(mào)易環(huán)境等的巨大變化，現(xiàn)行《海商法》構(gòu)建的海上保險法律制度體系在諸多方面已滯后于國際海上保險法制的新發(fā)展，不能有效適應(yīng)海上保險實務(wù)發(fā)展的需要，亟需進(jìn)行全面修訂。誠如司玉琢教授指出的那樣：“海法的特征是基于海上特殊風(fēng)險而產(chǎn)生，這一基本原理沒有改變，但是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步促進(jìn)了航運貿(mào)易與海上作業(yè)的重要變革，海法必然要相應(yīng)地不斷現(xiàn)代化。”

一、源起：海上保險法制修改背景

近十幾年來，日本為了應(yīng)對社會、經(jīng)濟(jì)形勢的變化，以《日本民法》《日本公司法》等為首的民事基本法的修改一波緊接著一波。恰此時，正如2001 年6 月的《日本司法制度改革審議會意見書》所強(qiáng)調(diào)的那樣：基本法應(yīng)盡可能淺顯易懂，且具參考性、較高的預(yù)測可能性，緊緊圍繞國內(nèi)外社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢（張衛(wèi)平、李旺，2002）。以這樣的視角，在正確把握當(dāng)前實務(wù)的基礎(chǔ)上，有必要從現(xiàn)代化的角度出發(fā)，重新審視落后于時代的海上保險規(guī)則（［日］大野晃宏，2018）。

日本于明治時期（1868—1912）引入海上保險制度，之后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，設(shè)立了多家損害（財產(chǎn)）保險公司，海上保險作為主要保險種類發(fā)展起來。但隨著火災(zāi)保險、機(jī)動車輛保險以及其他非海上保險（non-marine insurance）的顯著成長，海上保險在損害保險整體的保費收入中所占的比例持續(xù)減少。根據(jù)“日本損害保險協(xié)會”的最新統(tǒng)計，日本2018年度海上運輸類別的保險（例如，船舶保險、貨物海上保險及運輸保險）的保費僅占損害保險整體的3.0%。但海上保險作為一種保險類別，其重要性沒有發(fā)生絲毫的改變。

自日本開展商事法現(xiàn)代化的立法作業(yè)以來，繼《日本公司法》《日本保險法》之后，目前有待修改的僅剩商法總則、商事行為和海商三大部分。于2018年5月18日頒布的《日本修改商法及國際海上物品運輸法部分的法律》（以下簡稱《日本商法》（修訂版））是立法機(jī)關(guān)自原《日本商法》制定后近120年以來進(jìn)行的首次實質(zhì)性的大幅度修改。

2014年，日本官方層面的海上保險法制修改正式啟動。鑒于自原《日本商法》制定以來的社會經(jīng)濟(jì)形勢的變化和應(yīng)對相關(guān)海商法制的世界立法動向，“法務(wù)省事務(wù)局”開始探討如何修改“運輸/海商”法制，在對“公益社團(tuán)法人商事法務(wù)研究會”提出的論點作進(jìn)一步調(diào)查和整理后，由當(dāng)時擔(dān)任法務(wù)大臣的谷垣禎一在2014 年2 月7 日召開的法制審議第171 次大會上，就“運輸/海商”法制的修改提出了第99 號議案，并設(shè)立了“商法（運輸/海商部分）分會”（分會長由東京大學(xué)山下友信教授擔(dān)任）。經(jīng)過該分會兩年多的調(diào)查審議，2018 年《日本商法》（修訂版）終于完成。中日兩國一衣帶水，比鄰而居，我國在法律繼承及借鑒等方面深受日本影響，研究日本海上保險法制修改內(nèi)容對我國海上保險法制的完善具有非常重要的現(xiàn)實意義。

二、演進(jìn)：海上保險法制現(xiàn)代化的內(nèi)容剖析

從《日本商法》（修訂版）的條文體例來看，海上保險法制相關(guān)規(guī)則載于原《日本商法》第3篇“海商”第6章“保險”章節(jié)中，共計28 條。《日本商法》（修訂版）將其移至第7 章“海上保險”，條文數(shù)量刪減至16條。但在刪除的部分條款中，其中9 條為當(dāng)今實務(wù)中已經(jīng)“失效”已久的“委付”規(guī)定。此次修法，在形式層面上，雖然“保險期間”等相關(guān)規(guī)則被刪除，但基本條文體例未發(fā)生較大的變化，同時在海上保險法術(shù)語表述上亦與時俱進(jìn)?？傮w來說，其立法精神主要凸顯在以下兩大方面：第一，考慮到海上保險的特殊性，作為《日本保險法》的特別規(guī)定，新設(shè)“主動告知義務(wù)”規(guī)則；第二，全面修改與海上保險實務(wù)不相匹配的條款?？梢姡舜稳毡拘薹?，旨在順應(yīng)國際發(fā)展趨勢，以保持其海上保險法制的國際性和先進(jìn)性，增強(qiáng)其在國際競爭中的優(yōu)勢地位。

（一）新設(shè)契合海上保險特質(zhì)之相關(guān)規(guī)則：“：“主動告知義務(wù)”

1.“主動告知義務(wù)”規(guī)則的內(nèi)容

《日本商法》（修訂版）第820條規(guī)定：“投保人或者被保險人在訂立海上保險合同時，就與海上保險合同所承保的損害的發(fā)生可能性（以下在本章內(nèi)簡稱‘危險’）有關(guān)的重要事項，應(yīng)當(dāng)告知事實?！痹诮鈽?gòu)該條規(guī)則時，一般涉及以下兩點：

（1）告知義務(wù)制度的意義

原《日本商法》沒有就海上保險的告知義務(wù)進(jìn)行特別的規(guī)范。一般來說，“告知義務(wù)”的意義在于，保險人根據(jù)所承擔(dān)的風(fēng)險內(nèi)容和程度決定是否承保，或同意承保時的條件和保險費率。為此，保險人有必要了解“保險標(biāo)的（物）”的風(fēng)險情況，但有關(guān)風(fēng)險信息大多由投保人一方掌控。此處所言之“保險標(biāo)的（物）（subject-matter insured）”，在海上保險合同中，通常是指海上危險所作用的對象。具體而言，主要是船舶、貨物或與此相當(dāng)?shù)挠行挝铩ＭǔＧ闆r下，固定在港口的燈塔船、起重機(jī)船及浮船塢等屬于相當(dāng)于船舶的有形物；而旅客和船員的行李、水上貯木場的木筏、珍珠和牡蠣的養(yǎng)殖架等雖不屬于貨物，但是相當(dāng)于貨物的有形物。由于這些“保險標(biāo)的物”之作用結(jié)果而可能受到損害的人，可能對該“保險標(biāo)的物”有著某種“利益關(guān)系”（relation），因此，海上保險將此利害關(guān)系中能夠投保的事項稱作為“被保險利益”（insurable interest）（楊召南、徐國平、李文湘，2009）。

另外，主流觀點認(rèn)為，在“保險標(biāo)的（物）”發(fā)生事故的情況下，產(chǎn)生損害關(guān)系的“利益關(guān)系”包括所有、占有及管理等相關(guān)的利益狀態(tài)（Malcolm A.Clarke,2009）。因此，在訂立保險合同時，投保人須告知保險人有關(guān)風(fēng)險的“重要事實”（John Birds,Ben Lynch and Simon Milnes，2012）。但在多數(shù)情況下，一般消費者對于何謂承保之“重要事實”并不了解。所以，保險法從消費者保護(hù)的立場出發(fā)，將與風(fēng)險相關(guān)的“重要事實”中保險人要求告知的內(nèi)容規(guī)定為“告知事項”（《日本保險法》第4條），此等義務(wù)被稱為“詢問應(yīng)答義務(wù)”（［日］萩本修，2008）。如此一來，投保人只需回答保險人所詢問的重要事項之事實即可。

投保人一方承擔(dān)主動告知重要事項的“主動告知義務(wù)”，這在世界范圍內(nèi)已是一種普遍的做法（如《英國1906年海上保險法》第18條、《法國保險法典》L.172-2條），因此，作為《日本保險法》的特別規(guī)定，《日本商法》（修訂版）新設(shè)了“主動告知義務(wù)”相關(guān)規(guī)則。此外，對于海上保險和其他的“商事保險”而言，該立法仍然承認(rèn)海上保險條款與《日本保險法》中的“詢問應(yīng)答義務(wù)”不同的內(nèi)容：從防止出現(xiàn)不利于投保人的合同變更的角度出發(fā)，立法機(jī)關(guān)于2008 年制定的《日本保險法》第36 條第1項引入了對投保人“不利”的條款無效這一制度，即“單方面強(qiáng)制性規(guī)定”的適用除外（［日］村田敏一，2008）。

（2）新設(shè)必要性

與火災(zāi)保險等險種不同，海上保險是以與航海有關(guān)的各種事故所造成的財產(chǎn)損失為保險對象的一種損害保險，再加上其對象的多樣性，且存在于海上和國外，保險人往往難以直接對投保對象進(jìn)行確認(rèn)，即難以通過告知書的詢問事項之形式將告知事實“定型化”（梁宇賢，2004）。正因為如此，與2008年《日本保險法》的規(guī)定不同，在海上保險的實務(wù)中，即使保險人未對投保人提出詢問，投保人亦需主動將重要事實告知保險人。由此，《日本商法》（修訂版）第820條明確，海上保險法制下的告知義務(wù)并非從《日本保險法》的立場出發(fā)，而是與原《日本商法》有關(guān)“主動告知義務(wù)”采用了相同的規(guī)則。也就是說，海上保險合同不具備“詢問應(yīng)答義務(wù)”的制度基礎(chǔ)?；诤Ｉ媳ｋU實務(wù)的運作機(jī)制，其采取“主動告知義務(wù)”的理由主要有以下幾點：

其一，與國際標(biāo)準(zhǔn)的融合。既然海上保險是作為海洋國家貿(mào)易立國的重要險種，其規(guī)則應(yīng)與國際接軌。如果此等模式背離國際標(biāo)準(zhǔn)，不僅缺乏便利性，而且會損害海上保險法制整體的可靠性，有規(guī)避本國法（即日本法）作為準(zhǔn)據(jù)法轉(zhuǎn)而適用他國法之虞。對于作為利用方（日本）的貿(mào)易經(jīng)營者來說，為了避免與本國保險公司進(jìn)行交易而遭到“利益受損”，有必要將其與國際標(biāo)準(zhǔn)加以融合。

其二，與海商法制的融合。海上保險法采用“概括責(zé)任主義”，擔(dān)保航海的一切危險。在以“?！睘槲枧_的海上保險中，存在著與陸地截然不同的風(fēng)險的多樣性和個別性（即對象物、商業(yè)慣例、被保險利益、事故發(fā)生地、危險種類、事故及損害形式與評價等諸多因素具有多樣性），與一般以均質(zhì)風(fēng)險為對象的陸上保險不同，如果保險人無法收集到合理的風(fēng)險評估所需之信息，則投保人要求的全面補(bǔ)償將難以實現(xiàn)。即“概括責(zé)任主義”與“主動告知義務(wù)”是一套完整的制度體系，缺一不可。

其三，無法迅速解決應(yīng)對承保依賴的問題。首先，海上保險與火災(zāi)保險等陸上險種不同，其危險的“特性”較強(qiáng)，保險公司通常難以評估其內(nèi)容和程度，即海上保險以各種風(fēng)險為對象，在“詢問應(yīng)答義務(wù)”模式下，即使是專業(yè)的保險人也難以設(shè)定適當(dāng)?shù)膯栴}；其次，自投保人投保至保險人同意承保之間的時間較短，采取“詢問應(yīng)答義務(wù)”模式在時間上難以應(yīng)對的情況亦不在少數(shù)。例如，保險公司在受理即刻啟航的船舶所載貨物之類的緊急承保請求時，因沒有時間充分調(diào)查風(fēng)險信息，就可能無法滿足投保人的請求。

其四，交易成本增加的問題?！霸儐枒?yīng)答義務(wù)”模式是一種保險人承擔(dān)信息不確定性風(fēng)險的制度，但其成本通常會反映在保險費率上（或以減少填補(bǔ)的形式體現(xiàn)在擔(dān)保條件上）?！霸儐枒?yīng)答義務(wù)”模式似乎對投保人有利，但不盡然，其理由在于：一方面，在該模式下，保險人除了預(yù)先設(shè)定的問題事項以外，對存在重要風(fēng)險信息的可能性設(shè)定了擔(dān)保條件和保險費率，從而實現(xiàn)合同當(dāng)事人之間的風(fēng)險負(fù)擔(dān)和成本負(fù)擔(dān)的平衡；另一方面，在“主動告知義務(wù)”模式下，投保人只要在所知范圍中，以不存在其他重要風(fēng)險信息作為擔(dān)保交換條件，可以削減由該信息的不確定性所產(chǎn)生的成本，其結(jié)果具有降低保費的效果。與此相反，海上保險業(yè)務(wù)若照搬“詢問應(yīng)答義務(wù)”模式，日本保險公司將在充滿競爭的國際市場上處于劣勢。

其五，應(yīng)對國際再保險合同時的障礙。海上保險合同的對象具有風(fēng)險“巨大性”之特點。由于海上保險與陸上保險相比，整體而言合同總量較?。ㄔ谌毡菊紘H貨物保險份額的一成左右），因此多數(shù)情況下不得不通過再保險來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。雖然海上保險必須在固有的海上再保險市場上進(jìn)行承保能力（capacity）調(diào)配，但占據(jù)世界再保險市場重要地位的英國認(rèn)為，基于合同當(dāng)事人之間的最大善意之合同屬性，即在原保險合同（相對于再保險合同而言）中，采取以投保人的“主動告知”為基礎(chǔ)的告知義務(wù)模式是理所當(dāng)然的（Peter MacDonald Eggers and Simon Picken QC and Patrick Foss，2010）。為此，從海上保險實務(wù)的角度而言，以“詢問應(yīng)答義務(wù)”為原則的日本法制異于世界各國標(biāo)準(zhǔn)，很難得到承保再保險的外國經(jīng)營者的理解（［日］吉澤卓哉，2015）。

在“商法（運輸/海商部分）分會”對《關(guān)于日本修改商法（運輸/海商部分）等的臨時草案》（下文簡稱“臨時草案”）開展征求意見的活動中，對在《日本商法》（修訂版）中增設(shè)“主動告知義務(wù)”的規(guī)定沒有收到一例反對意見。最終，基于前文所述“新設(shè)必要性”之理由，作為《日本保險法》的特別規(guī)定，引入“主動告知義務(wù)”規(guī)則。具體來說，在海上保險中，告知事項根據(jù)投保對象和因航海事故的不同而有所不同。例如，船舶種類、船質(zhì)、船籍、船級、船齡、總噸位、貨物、航道及船員都相當(dāng)于此類事項。

2.違反告知義務(wù)的法律后果

《日本商法》（修訂版）中規(guī)定，如果海上保險的投保人違反告知義務(wù)，則不適用《日本保險法》第28 條所謂“因違反告知義務(wù)的合同解除”之規(guī)定?！度毡颈ｋU法》中的“告知事項”是以“詢問應(yīng)答義務(wù)”為前提的，其定義為“將與風(fēng)險有關(guān)的‘重要事實’中保險人要求告知的事項”（第4條）。因此，此等與告知事項有關(guān)的規(guī)則，即“因告知義務(wù)的危險增加而解除和免責(zé)”的規(guī)定（第29 條及第31條第2 款第2 項）不適用于海上保險合同。與此相對，不以“告知事項”為前提的該法中的部分規(guī)則，例如第30 條（重大事由解除）、第31條第1款（解除權(quán)的將來效力）等，則可直接適用于海上保險合同。不過，《日本商法》（修訂版）在有關(guān)違反告知義務(wù)時的法律效果問題上的規(guī)定與《日本保險法》相同，也就是說，只有投保人存在故意或重大過失，違反告知義務(wù)的情況下，保險人才有權(quán)解除合同。此處所謂“故意”，系指明知“重要事實”卻未告知或不實告知（［日］大森忠夫，1986）。

在保險人解除保險合同的情況下，該合同關(guān)系發(fā)生面向?qū)硐麥绲姆尚ЯΓā度毡颈ｋU法》第31 條第1 款）。在保險人以投保人違反告知義務(wù)為由解除合同的情況下，該保險合同在將來失效這一點上與《日本商法》（修訂版）是相同的，但對于已經(jīng)發(fā)生的保險事故，保險人對投保人不負(fù)給付保險金的責(zé)任。不過，如果保險事故與未告知的事實之間不存在因果關(guān)系（該原則在學(xué)理上被稱為“因果關(guān)系不存在特別規(guī)則”）的話，則保險人仍須向投保人給付保險金（《日本保險法》第31條第2款）。換言之，與未告知的事實無關(guān)而發(fā)生事故的情況下，投保人有權(quán)獲得保險金給付（［日］山本哲生，2010）。關(guān)于這個問題，在學(xué)理上，我國學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，這種“因果關(guān)系”并不要求達(dá)到法律嚴(yán)格意義上的因果關(guān)系，只要具有一定的牽連即可（司玉琢、張永堅、蔣躍川，2019）。

3.“比例責(zé)任模式”之理論對峙

（1）“比例責(zé)任模式”肯定論之反駁

我國《保險法》告知義務(wù)制度采取的是“全有或全無模式”，即對重要事項的不告知或不實告知，若投保人是故意或者有重大過失的，保險人可以通過解除保險合同來全部免除保險金給付義務(wù)。保險學(xué)界大多認(rèn)為：“在重大過失違反告知義務(wù)的背景下帶來了對投保人極其嚴(yán)厲的結(jié)果，使保險人在整個風(fēng)險共同體層面上攫取了不當(dāng)利益，也有違保險法理”（馬寧，2014），主張引入“比例責(zé)任模式”（王家駿，2018）。對之提出批判的文章并不多見。我國《海商法》第223條規(guī)定的違反告知義務(wù)的法律后果，表現(xiàn)為“由于被保險人的故意，未將……重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同，并不退還保險費。合同解除前發(fā)生保險事故造成損失的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。不是由于被保險人的故意，未將……重要情況如實告知保險人的，保險人有權(quán)解除合同或者要求相應(yīng)增加保險費?！憋@然可以看出，并不是被保險人的所有過失行為都可以被認(rèn)定違反了誠實信用原則，只有在主觀狀態(tài)為“故意”時，保險人才可以行使解除權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為：“區(qū)分過錯的性質(zhì)和程度，可能不合理地加重保險人的舉證責(zé)任，畢竟，海上風(fēng)險特殊，區(qū)分故意和非故意實在不易。這樣區(qū)分實際上助長了被保險人的僥幸心理，客觀上促使其不愿積極盡到誠信義務(wù)?！逼湓诜治鯰he Star Sea 案（Manifest Shipping v.Polaris［2001］UKHL 1）后進(jìn)而主張，保險人僅可在被保險人故意或欺詐違反告知義務(wù)時，才得以行使撤銷權(quán)（邢海寶，2004）。還有觀點進(jìn)一步認(rèn)為，“以科學(xué)的法律規(guī)制來消減保險欺詐或保險標(biāo)的的損失，仍是當(dāng)下全球保險市場操作的執(zhí)著追求。而我國海商法所規(guī)定的兜底性義務(wù)，實際發(fā)揮了安全閥的功能——違反告知義務(wù)的嚴(yán)重后果將起到對不夠誠信的被保險人的阻嚇作用”（初北平，2018）。

也有學(xué)者認(rèn)為，我國《海商法》第223 條針對被保險人非故意違反告知義務(wù)情況時提供給保險人一個可選擇的方案，而這個選擇權(quán)的行使條款中沒有作出限制，其從“對價平衡原則”出發(fā)，主張引入“比例責(zé)任模式”替代“全有或全無模式”的救濟(jì)（郭夢平，2019）。而我國《保險法》和《海商法》對違約行為和保險事故之間的影響作用都有所考慮，但有關(guān)“影響”和“嚴(yán)重影響”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐中很難把握，增加了舉證難度，也導(dǎo)致了最后的救濟(jì)方式的不確定性。有鑒于此，對于違反告知義務(wù)的救濟(jì)方式，可借鑒《英國保險法》中的“比例責(zé)任模式”，以期保證保險合同的確定性及具體原則的可操作性（張金蕾、潘秀華，2015）。更有論者提議，在明確區(qū)分重大過失行為與故意行為的基礎(chǔ)上重新構(gòu)建重大過失的法律責(zé)任體系，并進(jìn)一步主張，對“重大過失”的不實告知，投保人有權(quán)向保險人主張比例給付保險金（蔡大順，2016）。

總體而言，我國《保險法》第16條第5款規(guī)定，對投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)的，僅在不實告知行為對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響時，保險人方可對合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)保險責(zé)任。但對何為《保險法》中的“重大過失”，立法與學(xué)理均未作出界定。誠如“比例責(zé)任模式”肯定論者所主張的那樣，該模式有助于滿足被保險人獲取保險保障的合理期待。可是，據(jù)筆者所觀察，在國外的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)并非是在對因投保人的故意行為產(chǎn)生的違反告知義務(wù)與因重大過失產(chǎn)生的違反告知義務(wù)作出嚴(yán)格區(qū)分基礎(chǔ)上，才推導(dǎo)出保險人免除給付義務(wù)的結(jié)論。如此一來，基于“重大過失”的保險人全部免責(zé)并未對投保人造成過度制裁。此外，該規(guī)則復(fù)雜而不易理解，保險消費者對此規(guī)則是否能夠理解尚存疑義，何況在我國司法實踐中，目前還難以對故意或重大過失作出明確的界定。因此，有關(guān)我國《保險法》以及《海商法》的司法實踐，有必要圍繞這一點展開進(jìn)一步的實證研究。

（2）國外立法例之評述

在英美法系中，《英國1906 年海上保險法》一直以來的最大問題點在于，對投保人而言，關(guān)于不實告知（misrepresentation）和保證（warranty）的內(nèi)容規(guī)定不僅明顯過于嚴(yán)厲，而且存在法律內(nèi)容不能實現(xiàn)其獲取保險保障的合理期待的問題。換言之，在投保人未履行重要事項的告知義務(wù)（duty of disclose）時，保險人可以通過解除保險合同予以免責(zé)。也就是說，慎重的保險人在締結(jié)合同時，所需要考慮的事項是重要事項，即使投保人無過失，由于其不實告知，保險人即使締結(jié)了保險合同亦可以解除該合同?！案嬷c陳述義務(wù)”的判例法和《英國1906 年海上保險法》作為“主動告知義務(wù)”的基礎(chǔ)，其視投保人違反“主動告知義務(wù)”為違反最大誠信（utmost good faith）義務(wù)，從而賦予保險人對保險合同的解除權(quán)。但部分學(xué)者認(rèn)為如此不顧投保人的主觀過錯與否的規(guī)定，對于投保人而言過于嚴(yán)厲（Malcolm A.Clarke，2009）。因此，在監(jiān)管機(jī)關(guān)的判斷下，以保險人對該事項進(jìn)行明確的詢問為前提，若投保人主觀非惡意，保險人就不可以解除合同；投保人存在過失時，可按“比例責(zé)任模式”處理；在投保人存在故意（deliberate）或輕率（reckless，可以理解為“重大過失”）時，保險人則可以解除合同（初北平，2020）。

其實，在告知義務(wù)制度改革中，英國法律委員會（Law Commission）并沒有積極采納源于法國法的比例原則（《法國保險法典》L.113-9 條第3 款）。有學(xué)者指出，在該原則下，當(dāng)被保險人如實告知風(fēng)險，保險人因而無法承保時，就無法適用比例原則。此種解釋不涉及被保險人的如實告知與否，系指風(fēng)險擔(dān)保本身無法得以承擔(dān)的情況。海上保險在此情況下，保險人被賦予法定免責(zé)（《法國保險法典》L.172-2條第2款），但由于陸上保險沒有此方面的規(guī)定，只能通過條款的方式明確約定（Y.Lambert-Faivre，2005；［日］山野嘉朗，2007）。原因在于：其一，在保險人根本沒有承擔(dān)風(fēng)險，或保險人在合同條款中強(qiáng)加一個附加除外責(zé)任而不是增加保險費時，該原則的適用標(biāo)準(zhǔn)就存在一定的不確定性；其二，該原則致使法院作出隨意的裁決，導(dǎo)致根據(jù)法律明確賦予的處理權(quán)而特許某些事情發(fā)生（［英］約翰·伯茨，1987）。因此，可以看出，英國海上保險法制在對待告知義務(wù)的歸責(zé)原則這個問題上，并沒有像我國部分學(xué)者所主張的那樣，嚴(yán)格區(qū)分被保險人的主觀意識或重大過失。

與此相對，美國合同法繼承了英國的普通法，屬于判例法，但保險合同的相關(guān)法也作為合同法的一部分繼承了英國的保險法。由于與合同相關(guān)的判例法是作為州法被繼承的，故形成的保險合同相關(guān)的判例法也出現(xiàn)各個州法不同的情形，但基本內(nèi)容具有共通性。美國繼承普通法后，形成了有別于英國判例法的獨立的判例法領(lǐng)域。例如，應(yīng)對告知義務(wù)和風(fēng)險增加相關(guān)的法律問題的不實表示和保證的法理等普通法下，保險法獨特部分的框架基本上保持了英國法的原貌。但其與英國法的最大不同之處在于，作為該法理的根據(jù)，無論是學(xué)理還是司法實踐都鮮少強(qiáng)調(diào)保險合同的最大誠信義務(wù)（Jeffrey W.Stempel,Peter N.Swisher and Erik S.Knutsen，2012）。此外，目前，美國尚未采用“比例責(zé)任原則”。

就違反告知義務(wù)的法律后果而言，由于美國繼承英國法的保證的法理，在訂立保險合同時，投保人一方被要求確保如實告知。若投保人故意違反此規(guī)定，則不要求保險事故的發(fā)生與其具有因果關(guān)系，保險人便可以免責(zé)。但此規(guī)定對投保人一方顯然過于嚴(yán)苛，所以美國《紐約州保險法》第3204 條c 項規(guī)定，簽訂合同時的事實表示即為告知義務(wù)中的“告知”（representation），可以不適用保證的法理。

再來考察一下日本。《日本保險法》中以告知義務(wù)為首的諸多規(guī)定與原《日本商法》中的規(guī)定相比，更加強(qiáng)調(diào)對投保人一方的保護(hù)。在違反告知義務(wù)的法律后果上，《日本保險法》的規(guī)定和原《日本商法》相同。投保人違反告知義務(wù)的法律后果是，保險人享有合同的解除權(quán)，但其前提是投保人存在主觀上的故意或重大過失（［日］中出哲，2019），即：“投保人或被保險人因故意或重大過失對應(yīng)告知事項的事實不告知，或者未如實告知的，保險人可解除損害保險合同。”

在是否采取“比例責(zé)任模式”以及對構(gòu)成要件之“重大過失”的解讀這個問題上，原《日本商法》采取的是“全有或全無模式”，即投保人因故意或者重大過失對重要事項未進(jìn)行告知的，一旦具備了這些要件，保險人可以通過解除保險合同來免除保險金給付義務(wù)，《日本保險法》繼承了這一原則。在制定該法過程中，就投保人違反告知義務(wù)的法律后果是否有必要采用“比例責(zé)任模式”曾有過激烈的討論，對采用該模式持消極態(tài)度的人壽保險業(yè)界主張：“即使在‘全有或全無模式’框架下，在以往的保險實務(wù)中，保險公司也往往僅在投保人的主觀惡性程度達(dá)到重大過失，幾乎等于故意的情況下才主張其違反告知義務(wù)，因此缺乏采用‘比例責(zé)任模式’的必要性。”部分學(xué)者在分析法院判例后進(jìn)一步主張，應(yīng)當(dāng)維持“全有或全無模式”（［日］志村由貴，2008）。山下友信教授對違反告知義務(wù)的“重大過失”的內(nèi)涵進(jìn)行了考察，認(rèn)為對承認(rèn)重大過失的比例責(zé)任免除存在容易誘發(fā)投保人違反告知義務(wù)的風(fēng)險（即道德風(fēng)險），主張應(yīng)該提高重大過失的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（［日］山下友信，2018）。立法者也持相同立場（［日］萩本修，2008）。因此，正是基于上述情況，《日本保險法》最終沒有采用“比例責(zé)任模式”。不過，迄今為止的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，從被保險人利益保護(hù)的角度而言，保險法制下的“重大過失”只限于能與“故意”相匹敵時才承認(rèn)保險人的免責(zé)（［日］金岡京子，2007）。同樣，就海上保險法制下“全有或全無模式”的存廢問題，通過對修法過程的考察可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界、實務(wù)界都一致認(rèn)同“全有或全無模式”的價值，并不贊同引入“比例責(zé)任模式”。

（二）對我國海上保險法制下的告知義務(wù)制度的思考

如何結(jié)合我國自身特點將來源于英美日法中的“比例責(zé)任模式”改良為符合告知義務(wù)制度的中國模式？從20世紀(jì)80年代開始，歐洲多個國家就進(jìn)行了保險合同法的現(xiàn)代化。這些新的保險合同法與我國《保險法》《海商法》相比較，其規(guī)定的事項并沒有太大的差別。基于保險的構(gòu)造，只要是根據(jù)大數(shù)法則、對價平衡原則等保險技術(shù)進(jìn)行的，則該保險合同規(guī)則在基本構(gòu)造上就有共性。但也有部分規(guī)定在內(nèi)容上存在較大差異，如本文所探討的投保人違反告知義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果這一問題。

通過考察我國《保險法》有關(guān)告知義務(wù)的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，在違反告知義務(wù)的法律后果這一問題上，其與日本類似，采取的都是“全無或全有模式”，即凡是未告知重要的事項是投保人惡意而為之的，保險人都可以通過解除保險合同而實現(xiàn)全部免除保險金給付義務(wù)。既然告知義務(wù)制度是緩解逆向選擇所帶來的非效率性（例如保險欺詐）的有效手段，從這層意義上來說，該等制度通過制裁機(jī)制（例如解除保險合同），不僅可以抑制投保人不實告知的情況發(fā)生，還可以有效減少保險公司對不實告知展開調(diào)查所花費的成本。因此，告知義務(wù)制度在解決信息不對稱性問題方面，具有積極的意義。

具體到重大過失行為之法律責(zé)任體系于保險法上的解讀這一問題，不言而喻的是，在保險法理論中，故意與重大過失幾乎具有同等的“法律原因力”，保險人可借此主張解除保險合同，如我國《保險法》第16條之規(guī)定；亦可主張免于給付保險金，如我國《保險法》第12 條及第61 條之規(guī)定。但另一方面，我國保險法學(xué)界有觀點認(rèn)為，當(dāng)被保險人因重大過失行為致使保險事故發(fā)生的，保險人可以主張免責(zé)，在解釋論上應(yīng)當(dāng)將重大過失排除在保險事故范圍之外。持贊同立場的學(xué)者亦不在少數(shù)，其主張：因被保險人重大過失行為保險人免于給付保險金，這不符合保險消費者保護(hù)的時代潮流。然而，在我國保險實務(wù)中，保單大多約定，對于被保險人的重大過失行為，保險人可以免責(zé)。當(dāng)此類爭議訴諸我國法院時，亦有法院直接支持保險人的免責(zé)主張。就這一點而言，如上文所述，英國、日本的重大過失行為之法律責(zé)任體系與我國十分相似，在違反告知義務(wù)的情形下，保險人得以解除保險合同必須以告知義務(wù)人存在故意或者重大過失為必要前提。

司法實踐中，保險人以投保人的“重大過失”為由主張其違反告知義務(wù)的情況并不常見。事實上，我國民法理論基于保護(hù)一般保險消費者的權(quán)益，已經(jīng)排除了一般過失下投保人違反告知義務(wù)的責(zé)任，而根據(jù)“重大過失視同故意”的民法理論對兩者適用相同的法律效果并無不當(dāng)（郭明瑞，2017）。綜合上述分析，從防止投保人的道德風(fēng)險以及“比例責(zé)任模式”適用的復(fù)雜性角度來看，對于我國當(dāng)前是否應(yīng)引入“比例責(zé)任模式”，我們?nèi)孕璩种?jǐn)慎態(tài)度（實際上，瑞典很早以前就放棄了比例原則）。