論作為犯罪成立要件的情節(jié)*

張智輝 姜 嬌

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082)

在我國(guó)刑法中，情節(jié)是一個(gè)非常重要的概念。現(xiàn)行刑法中關(guān)于“情節(jié)”的規(guī)定就有200多處。其中，“情節(jié)嚴(yán)重”一詞就出現(xiàn)過(guò)194次。情節(jié)除了對(duì)刑罰的裁量具有直接的影響之外，對(duì)認(rèn)定犯罪也具有十分重要的意義。在很多犯罪中，“情節(jié)嚴(yán)重”是認(rèn)定犯罪不可或缺的要件，如果沒(méi)有嚴(yán)重的“情節(jié)”，即使存在危害行為，也不能認(rèn)定為犯罪。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”就成了此類(lèi)危害行為成立犯罪時(shí)所必須具備的要件，是這類(lèi)行為中區(qū)分罪與非罪的標(biāo)志。正因?yàn)槿绱耍覈?guó)最高司法機(jī)關(guān)針對(duì)司法實(shí)踐中認(rèn)定罪與非罪的問(wèn)題，對(duì)各種犯罪中的情節(jié)進(jìn)行了許多權(quán)威解釋?zhuān)詽M足刑事司法中認(rèn)定犯罪的實(shí)際需要。然而，遺憾的是，盡管1979年刑法頒布初始就有學(xué)者對(duì)刑法中的情節(jié)進(jìn)行研究 ，但有關(guān)情節(jié)的研究未能引起學(xué)術(shù)界的足夠重視。在我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件并不包括“情節(jié)”。如全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程教材《刑法學(xué)》中的論述：“任何一種犯罪的成立都需要具有四個(gè)方面的構(gòu)成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的構(gòu)成要件”。[1]P48其中并沒(méi)有“情節(jié)”的地位。

豐富和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義刑法理論體系，需要立足中國(guó)刑法的規(guī)范體系，重視“情節(jié)”在我國(guó)犯罪論中的地位。本文旨在根據(jù)我國(guó)刑法立法和司法的實(shí)際，分析影響犯罪成立的“情節(jié)”要素，探討作為犯罪成立要件之“情節(jié)”的具體內(nèi)涵及其理論意義，以期對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義刑法理論體系的發(fā)展和學(xué)界對(duì)情節(jié)理論的深入研究有所裨益。

一、關(guān)于情節(jié)的不同認(rèn)識(shí)

情節(jié)作為量刑的依據(jù)之一，在理論上幾乎沒(méi)什么爭(zhēng)論，但是作為犯罪成立的要件，則存在著不同的認(rèn)識(shí)。特別在犯罪論中，對(duì)“情節(jié)”概念的作用、范圍等的理解，在我國(guó)刑法理論中可以說(shuō)眾說(shuō)紛紜。

(一)對(duì)情節(jié)概念的不同理解

我國(guó)學(xué)者關(guān)于情節(jié)問(wèn)題的研究始于對(duì)情節(jié)在認(rèn)定犯罪成立與否中的作用。這方面研究主要經(jīng)過(guò)了由“犯罪情節(jié)”向“定罪情節(jié)”演變的過(guò)程。該過(guò)程反映了刑法學(xué)者對(duì)情節(jié)概念、作用和范圍的不同理解。

“犯罪情節(jié)”是早期研究影響犯罪成立情節(jié)要件的學(xué)者提出來(lái)的概念。較早研究情節(jié)問(wèn)題的學(xué)者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)”貫穿于犯罪的整個(gè)過(guò)程中，是指犯罪存在與變化發(fā)展的情狀和環(huán)節(jié)。犯罪情節(jié)不同于刑法中的情節(jié)，刑法中的情節(jié)除了犯罪情節(jié)之外，還包括非犯罪情節(jié)，如但書(shū)規(guī)定的情節(jié)、死刑緩期執(zhí)行期間抗拒改造的情節(jié)等。犯罪情節(jié)不同于犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)是對(duì)犯罪情節(jié)的抽象與概括，犯罪情節(jié)則是犯罪事實(shí)的一個(gè)個(gè)基本單位。[2]P27也有學(xué)者認(rèn)為，犯罪情節(jié)的概念限于刑法的明文規(guī)定，指的是刑法中明確規(guī)定的，犯罪構(gòu)成要件之外的用以區(qū)別罪與非罪、重罪與輕罪、此罪與彼罪標(biāo)志的一系列主客觀的事實(shí)情況。[3]P63隨后，有的學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)了犯罪情節(jié)與刑法中的情節(jié)的不同，“犯罪情節(jié)”是一種構(gòu)成犯罪事實(shí)的基本要件，是情節(jié)犯的核心內(nèi)容，“情節(jié)”的范圍要大于“犯罪情節(jié)”的范圍。[4]P82也有學(xué)者在之后的研究中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)犯罪情節(jié)有廣義和狹義之分，犯罪行為的產(chǎn)生是犯罪情節(jié)可供分析的前提，犯罪情節(jié)體現(xiàn)著犯罪行為實(shí)施過(guò)程中重要的主客觀事實(shí)情況。狹義的犯罪情節(jié)包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、方法、目的和后果等具體的事實(shí)情況。廣義的犯罪情節(jié)更為規(guī)范化、理論化，狹義的犯罪情節(jié)則更為具體化、實(shí)踐化。[5]P91-92這些關(guān)于犯罪情節(jié)的討論并沒(méi)有注意到刑法中的犯罪情節(jié)因在定罪量刑中具有不同的功能而具有不同涵義的實(shí)際，術(shù)語(yǔ)的表達(dá)和犯罪情節(jié)所包含的具體內(nèi)容以及涵射范圍并不準(zhǔn)確。尤其是對(duì)情節(jié)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系沒(méi)有進(jìn)行具體分析，把犯罪構(gòu)成要件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件以外的事實(shí)合為一體，統(tǒng)稱(chēng)為“犯罪情節(jié)”，因而沒(méi)有引起刑法理論界的重視。

于是，有的學(xué)者針對(duì)“犯罪情節(jié)”的研究情況，提出了“定罪情節(jié)”的概念，以此否定犯罪情節(jié)的提法。該學(xué)者認(rèn)為：刑法中的情節(jié)只能是犯罪構(gòu)成共同要件之外的事實(shí)情狀。其中，影響定罪的情節(jié)，可以稱(chēng)之為定罪情節(jié)；影響量刑的情節(jié)，可以被視為量刑情節(jié)?！岸ㄗ锴楣?jié)是在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中，屬于犯罪構(gòu)成共同要件之外的，影響行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)程度的，定罪時(shí)作為區(qū)別罪與非罪、重罪與輕罪以及此罪與彼罪的一系列主客觀事實(shí)”。[6]P66基于“定罪情節(jié)”的提出，有的學(xué)者提出了“狹義的定罪情節(jié)”之概念，指出：“狹義的定罪情節(jié)是屬于刑法分則所規(guī)定的犯罪行為基本構(gòu)成之外的，與行為或者行為人密切相關(guān)的影響某一行為是否成立犯罪的各項(xiàng)具體事實(shí)情狀”。“狹義的定罪情節(jié)主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是行為人認(rèn)識(shí)之外的能夠決定行為是否成立犯罪的因素，二是通過(guò)對(duì)行為進(jìn)行量的界定之后從而能決定行為是否構(gòu)成犯罪的因素”。該學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，“定罪情節(jié)并不是所有犯罪的犯罪構(gòu)成共同要件，但在一些具體的犯罪中，行為必須要具備這些情節(jié)才能夠成立犯罪，這些能成立犯罪的情節(jié)就是此類(lèi)具體犯罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)容”。[7]P131

也有學(xué)者提出“概括性定罪情節(jié)”概念，認(rèn)為：“概括性的定罪情節(jié)是表明某個(gè)行為社會(huì)危害性的量的一種程度，是屬于量的構(gòu)成要件。所有不法行為都應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定質(zhì)和一定量的社會(huì)危害性，這是犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)。故而，犯罪構(gòu)成要件是對(duì)不法行為嚴(yán)重社會(huì)危害性的性質(zhì)和程度的規(guī)定，認(rèn)定犯罪行為時(shí)，只有當(dāng)質(zhì)與量統(tǒng)一時(shí)才能夠顯示某一行為的性質(zhì)，當(dāng)構(gòu)成要件達(dá)不到條文所規(guī)定的行為的質(zhì)與量的要求時(shí)，該行為就不能夠被認(rèn)定為犯罪”。因此，“犯罪構(gòu)成要件可以被分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件”，并認(rèn)為：“情節(jié)犯的情節(jié)屬于構(gòu)成要件”。[8]P77

隨著影響犯罪成立之情節(jié)研究的發(fā)展，還有學(xué)者認(rèn)為，“定罪情節(jié)”這一概念的存在價(jià)值是有待商榷的。因?yàn)?，刑法?duì)于定罪的情節(jié)要求所指向的各種事實(shí)情況具有十分廣泛的范圍，除了犯罪構(gòu)成的各項(xiàng)事實(shí)要件外，其它能夠反映行為的社會(huì)危害性程度和與該行為有關(guān)的人身危險(xiǎn)性程度的各種事實(shí)因素，都能夠成為定罪情節(jié)。所謂的“定罪情節(jié)”與“量刑情節(jié)”并不存在具體范圍上的明確界限，作為一些影響犯罪量刑根據(jù)的情節(jié)要素同時(shí)也屬于此犯罪在構(gòu)成上理應(yīng)考察分析的情節(jié)因素。[9]P43-49因此主張用“犯罪構(gòu)成的情節(jié)要求”來(lái)取代“定罪情節(jié)”的概念。

從上述簡(jiǎn)要介紹中可以看出，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑法中與犯罪成立有關(guān)的“情節(jié)”是犯罪行為實(shí)施過(guò)程中客觀存在的各種情況、狀態(tài)和環(huán)節(jié)。這些情狀與環(huán)節(jié)能夠表明行為的社會(huì)危害性程度和行為人的人身危險(xiǎn)性程度，因而成為刑事立法和刑事司法中高度重視的一個(gè)概念。但是，如何準(zhǔn)確界定“情節(jié)”的范圍，則出現(xiàn)了很大的分歧。有的把情節(jié)界定為能夠決定行為社會(huì)危害程度的一切主客觀方面的因素，或各種事實(shí)、事件和情況；有的則將情節(jié)限定為犯罪過(guò)程中具有重大影響意義的某些因素或某些環(huán)節(jié)；有的將情節(jié)理解為體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度并影響定罪量刑的各種主客觀事實(shí)情況；有的則將情節(jié)理解為犯罪構(gòu)成共同要件以外的各種具體的事實(shí)情況。于是，在理論界定上，就出現(xiàn)了用詞上的混亂，如“犯罪情節(jié)”、“定罪情節(jié)”、“狹義的定罪情節(jié)”、“概括性定罪情節(jié)”、“犯罪構(gòu)成的情節(jié)要求”等涵蓋部分相似內(nèi)容但是表達(dá)和內(nèi)涵不統(tǒng)一的術(shù)語(yǔ)。

因此，從已有研究出發(fā)，厘清情節(jié)在犯罪論中的地位和作用，是準(zhǔn)確理解情節(jié)概念的關(guān)鍵。而這個(gè)問(wèn)題的展開(kāi)，必然涉及到情節(jié)與行為、與犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系。

(二)“情節(jié)”與“行為”的關(guān)系

在刑法中，“情節(jié)”是一個(gè)與“行為”既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。按照《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定,一切危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?？梢?jiàn)，“情節(jié)”是在對(duì)危害行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)時(shí)出現(xiàn)的一個(gè)概念，因而應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于危害行為，是危害行為之外獨(dú)立存在的一個(gè)概念?！缎谭ā返?1條關(guān)于量刑的規(guī)定中，也把犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)與“情節(jié)”并列規(guī)定為量刑的根據(jù)①。這也表明，刑法中的“情節(jié)”獨(dú)立于“犯罪的事實(shí)”和“犯罪的性質(zhì)”，是犯罪行為之外的事實(shí)情況。因此，刑法中的“情節(jié)”，不應(yīng)當(dāng)包含危害行為本身。凡是具有識(shí)別危害行為類(lèi)型功能的事實(shí)情況，都應(yīng)當(dāng)被視為危害行為的組成部分，而不應(yīng)當(dāng)視為“情節(jié)”的要素。

但是，“情節(jié)”又與危害行為之間有著密切的聯(lián)系。一方面，“情節(jié)”是在危害行為實(shí)施過(guò)程中發(fā)生或者出現(xiàn)的事實(shí)情況，沒(méi)有危害行為就無(wú)所謂刑法中的“情節(jié)”，或者說(shuō)，這些事實(shí)情況如果沒(méi)有與危害行為相聯(lián)系，就不可能納入刑法的視野；另一方面，作為“情節(jié)”的事實(shí)情況，都與危害行為或行為人具有直接的關(guān)聯(lián)性，或者與危害行為本身相聯(lián)系，或者與行為人的人身特征相聯(lián)系，或者直接表現(xiàn)為危害行為的實(shí)施手段，或者表現(xiàn)為行為人對(duì)危害行為實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的伴隨情況的處理，或者表現(xiàn)為與危害行為的發(fā)生相關(guān)聯(lián)的情狀。正因?yàn)椤扒楣?jié)”與危害行為之間具有密切的聯(lián)系，所以才會(huì)成為具有刑法意義上的事實(shí)情況而納入刑法評(píng)價(jià)的視野。

(三)“情節(jié)”與“犯罪構(gòu)成要件”的關(guān)系

在我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論中，“犯罪構(gòu)成”是指“依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”。[1]P47如果“一切客觀和主觀要件”都是犯罪構(gòu)成要件，那當(dāng)然就包括了可能成為“情節(jié)”的各種事實(shí)情況。但實(shí)際上，在傳統(tǒng)的刑法理論中，犯罪構(gòu)成的客觀要件只有危害行為、危害結(jié)果以及刑法明文規(guī)定的方法、時(shí)間、地點(diǎn)等極為有限的事實(shí)情況；犯罪構(gòu)成的主觀要件除了與刑事責(zé)任年齡和能力有關(guān)的因素之外，只有故意、過(guò)失、目的等因素。犯罪行為實(shí)施過(guò)程中存在或出現(xiàn)的許多因素是犯罪構(gòu)成要件所無(wú)法包括的。[10]P106-117不僅如此，很多刑法條文之所以要在規(guī)定了具體罪名的罪狀之后，再規(guī)定一個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”的要素作為犯罪成立的必備要件，就是因?yàn)殛P(guān)于危害行為的性質(zhì)和類(lèi)型的規(guī)定不足以作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)?；蛘哒f(shuō)，如果作為犯罪成立要件的“情節(jié)”因素能夠納入危害行為的罪狀描述即行為類(lèi)型之中，立法也就沒(méi)有必要再把“情節(jié)”作為犯罪成立的要件加以規(guī)定了。因而，“情節(jié)”只能是傳統(tǒng)刑法理論中的構(gòu)成要件之外影響犯罪成立的要件。

因此，傳統(tǒng)刑法理論中的“犯罪構(gòu)成要件”，一方面是決定某一具體行為社會(huì)危害性的事實(shí)情況，它決定著該行為是否構(gòu)成犯罪。而“情節(jié)”只是影響某一具體行為的社會(huì)危害程度的事實(shí)情況，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪沒(méi)有決定性意義；另一方面，“犯罪構(gòu)成要件”是犯罪行為的類(lèi)型化，具有決定行為的性質(zhì)從而區(qū)分此罪與彼罪的功能；而“情節(jié)”則是“犯罪構(gòu)成要件”以外的事實(shí)情況，[11]P20“情節(jié)”不能決定行為的性質(zhì)，不具有區(qū)分此罪與彼罪的功能。如果說(shuō)，“犯罪構(gòu)成要件”是犯罪的行為構(gòu)成要素，那么可以說(shuō)，“情節(jié)”是“犯罪構(gòu)成要件”之外影響行為危害程度的構(gòu)成要素。構(gòu)成要件從“質(zhì)”的方面、“情節(jié)”從“量”的方面，共同成為犯罪成立必須具備的要件。

(四)“情節(jié)”的功能

在絕大多數(shù)犯罪中，危害行為的類(lèi)型化尚不足以表明行為人所實(shí)施行為的危害程度就達(dá)到了應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的地步，不足以把犯罪行為與非犯罪行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。[12]P51-63于是，立法者在這些犯罪的罪狀表述中增加了特定的危害后果或數(shù)額的要求，在不便規(guī)定具體危害后果或數(shù)額的場(chǎng)合，則規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等表明危害程度的要件。

從功能上看，當(dāng)刑法分則把“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者有“其他嚴(yán)重情節(jié)”等規(guī)定在具體犯罪的罪狀描述中時(shí)，“情節(jié)”就成為某一具體犯罪的成立必須具備的要件，對(duì)犯罪的成立就具有了重要的意義，即在同類(lèi)行為中具有區(qū)分罪與非罪的功能。在這類(lèi)犯罪中，僅僅證明行為人實(shí)施了刑法規(guī)定的危害行為，尚不足以認(rèn)定其行為構(gòu)成了犯罪，還必須證明行為人實(shí)施該行為時(shí)的“情節(jié)”達(dá)到了嚴(yán)重或者惡劣的程度，才能認(rèn)定犯罪的成立。

當(dāng)然，在這類(lèi)犯罪中，“情節(jié)”與“犯罪構(gòu)成要件”的作用是不同的：犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件統(tǒng)一起來(lái)決定了行為具有危害社會(huì)的性質(zhì)，是刑法禁止該行為的根據(jù)，也是該行為構(gòu)成犯罪的決定性因素；而“情節(jié)”只是影響該行為的危害程度從而表明該行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，進(jìn)而影響犯罪的成立與否的事實(shí)要素。唯有在各犯罪構(gòu)成要件具備的前提下，才存在一個(gè)“情節(jié)”是否嚴(yán)重的問(wèn)題。沒(méi)有犯罪構(gòu)成要件的存在，就沒(méi)有“情節(jié)”是否嚴(yán)重的問(wèn)題；但是沒(méi)有“情節(jié)”嚴(yán)重，依然可能存在傳統(tǒng)刑法理論中所說(shuō)的“犯罪構(gòu)成要件”。此外，在這類(lèi)犯罪中，“情節(jié)”因?yàn)槟軌虮砻餍袨榈纳鐣?huì)危害性程度，不僅對(duì)犯罪的成立具有影響，而且對(duì)刑罰的裁量也具有影響。影響刑罰裁量的情節(jié)內(nèi)容是由刑法中的“情節(jié)”本身所具有的社會(huì)危害性本質(zhì)所決定的。在刑法規(guī)定的所有犯罪中，情節(jié)對(duì)刑罰的具體適用都具有影響，是在對(duì)每一個(gè)犯罪裁量決定刑罰時(shí)必須考慮的因素。在某些犯罪中，情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重是提高法定刑檔次的必要條件。

當(dāng)然，影響犯罪成立的情節(jié)既有積極促進(jìn)犯罪成立的情節(jié)要素，也有消極排除犯罪成立的情節(jié)要素。例如，在刑法規(guī)定的所有犯罪中，如果綜合案件的全部事實(shí)情況，能夠證明情節(jié)屬于“顯著輕微危害不大”的情況，就不能認(rèn)定犯罪的成立。而作為犯罪成立要件的“情節(jié)”則是促進(jìn)犯罪成立的積極要素，其所具有的功能是：既影響著犯罪的成立，又對(duì)認(rèn)定犯罪是否成立起到了積極的評(píng)判作用。在刑法把“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等因素規(guī)定在某種具體犯罪的罪狀描述中時(shí)，“情節(jié)”嚴(yán)重或惡劣就是犯罪成立的必備要件。在這類(lèi)犯罪中，“情節(jié)”是認(rèn)定犯罪成立時(shí)必須證明的事實(shí)情況。

二、情節(jié)在立法中的類(lèi)型化

情節(jié)對(duì)犯罪成立的積極影響，受到我國(guó)刑法立法機(jī)關(guān)的高度重視。在刑法分則規(guī)定的具體犯罪中，許多犯罪都是把“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立的必備要件。這些犯罪，根據(jù)情節(jié)對(duì)其成立的影響，大致可以歸納為四種類(lèi)型：?jiǎn)我磺楣?jié)犯、多情節(jié)犯、復(fù)合情節(jié)犯、多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯。可以說(shuō)，“在對(duì)于情節(jié)因素的探討中，情節(jié)犯之情節(jié)是重要的參照系”。[13]P130

(一)單一情節(jié)犯

單一情節(jié)犯指刑法把“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”規(guī)定為危害行為成立犯罪時(shí)必須具備的要件之一，且不再對(duì)其嚴(yán)重程度加以區(qū)分的犯罪。在這類(lèi)犯罪中，情節(jié)嚴(yán)重或惡劣是犯罪成立必備的要件，而這個(gè)要件不需要進(jìn)一步區(qū)分。此種情形的刑法立法規(guī)定主要包括57個(gè)條文②，所屬范圍涉及危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪、貪污賄賂罪、軍人違反職責(zé)罪等章節(jié)。最為典型的立法例，如《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪，明確規(guī)定虐待家庭成員的行為，情節(jié)惡劣時(shí)，才構(gòu)成犯罪。

此外，單一情節(jié)犯還包括把情節(jié)嚴(yán)重與某種具體情節(jié)作為犯罪成立的選擇性要件加以規(guī)定的情形。如《刑法》第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。條文規(guī)定實(shí)施捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的行為，必須是給他人造成重大損失，或者有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的才能構(gòu)成該罪。這時(shí)，給他人造成重大損失之外的“嚴(yán)重情節(jié)”就是該罪成立必須具備的一個(gè)選擇性要件。

(二)多情節(jié)犯

多情節(jié)犯是指刑法不僅把“情節(jié)嚴(yán)重(或惡劣)”作為危害行為成立犯罪必須具備的要件之一，而且情節(jié)還需要作出進(jìn)一步的區(qū)分。如把情節(jié)區(qū)分為兩個(gè)層次：情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，或者把情節(jié)區(qū)分為三個(gè)層次：情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重。此種情形的刑法立法規(guī)定主要包括35個(gè)條文③，所屬范圍涉及危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國(guó)防利益罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪等章節(jié)。最典型的，如《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪，明確規(guī)定了擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪，同時(shí)對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形規(guī)定了更高的法定刑檔次。

總的來(lái)說(shuō)，在多情節(jié)犯中，情節(jié)本身被立法者區(qū)分為“嚴(yán)重”與“特別嚴(yán)重”兩種情況，甚至區(qū)分為“情節(jié)較重”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”三種情況(如《刑法》第350條)。其中，情節(jié)(較重)嚴(yán)重是作為犯罪成立的基本要件，情節(jié)特別嚴(yán)重是作為提高法定刑檔次的要件。除此之外，如《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪，在把“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立要件規(guī)定的同時(shí)，又把“造成嚴(yán)重后果”作為提高法定刑檔次的根據(jù)，也屬于此種類(lèi)型。

(三)復(fù)合情節(jié)犯

復(fù)合情節(jié)犯是指刑法在把“情節(jié)嚴(yán)重”作為危害行為成立犯罪必須具備的要件之一的同時(shí)，還規(guī)定了某種具體的情節(jié)(事實(shí)情況)，這種具體情節(jié)與籠統(tǒng)的“情節(jié)嚴(yán)重”一起，作為犯罪成立的兩個(gè)獨(dú)立的或者選擇性的要件。如《刑法》第158條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪，其危害行為的構(gòu)成要件是“申請(qǐng)公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門(mén)，取得公司登記”。但作為犯罪成立的要件之一，除了行為的構(gòu)成要件(即類(lèi)型化的危害行為)之外，刑法還要求有“虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，這個(gè)要件中就包括了“數(shù)額巨大”、“后果嚴(yán)重”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”這樣三個(gè)選擇性要件，沒(méi)有這三個(gè)選擇性要件之一，虛報(bào)注冊(cè)資本的行為就不構(gòu)成犯罪。④

根據(jù)立法的類(lèi)型化，在這類(lèi)犯罪中，“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪成立時(shí)必須具備的要件之一，但是這個(gè)要件又被進(jìn)一步區(qū)分為三個(gè)選擇性要件：“數(shù)額巨大”、“后果嚴(yán)重”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”。其中，前兩個(gè)要件是具體的，后一個(gè)要件是綜合的，包含了除行為、數(shù)額、結(jié)果之外的各種事實(shí)情況。

(四)多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯

多情節(jié)復(fù)合的情節(jié)犯是指刑法在把情節(jié)分解為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的同時(shí)，還分別在“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”中列舉出具體的嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的情節(jié)，作為與之并列的選擇性要件。如《刑法》第175條之一規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。按照該條的規(guī)定，“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等”，是該罪的行為構(gòu)成要件，而作為該行為成立犯罪的要件之一，刑法不僅區(qū)分了“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”，并對(duì)應(yīng)規(guī)定了不同檔次的法定刑，而且在“情節(jié)嚴(yán)重”中進(jìn)一步區(qū)分出“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”與“有其他嚴(yán)重情節(jié)”作為該行為成立犯罪的選擇性要件；而在“情節(jié)特別嚴(yán)重”中則區(qū)分出“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失”與“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”兩個(gè)選擇性要件。⑤又如，《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪：情節(jié)較重作為該罪成立必須具備的要件之一，被進(jìn)一步區(qū)分為“數(shù)額較大”或者“有其他較重情節(jié)”；而“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”則作為加重法定刑的情節(jié)被進(jìn)一步明確規(guī)定。其中，情節(jié)被區(qū)分為“較重”、“嚴(yán)重”、“特別情節(jié)”三個(gè)檔次，而每一個(gè)檔次又分別與數(shù)額“較大”、“巨大”、“特別巨大”相并列，作為利用影響力受賄行為要件之外的犯罪成立要件。在這類(lèi)犯罪中，情節(jié)被劃分為兩個(gè)或三個(gè)檔次，每一個(gè)檔次中既有具體情節(jié)也有綜合性情節(jié)。

總之，在我國(guó)的刑法立法中，情節(jié)作為犯罪成立的積極要件規(guī)定在許多犯罪中。其中，刑法只規(guī)定了單一情節(jié)的，往往是一些比較輕微的犯罪；刑法規(guī)定了多情節(jié)的，往往是一些比較嚴(yán)重的犯罪。而刑法規(guī)定了復(fù)合情節(jié)和多情節(jié)復(fù)合的，往往是一些比較復(fù)雜的犯罪，這些犯罪對(duì)社會(huì)的危害性可能很大也可能很小，因情況復(fù)雜，所以刑法采取了區(qū)別對(duì)待的方法，以區(qū)分不同情況。可以看到，凡是把情節(jié)規(guī)定為犯罪成立要件的犯罪類(lèi)型，其危害行為本身都是應(yīng)當(dāng)受到行政處罰或者治安處罰的行為。這類(lèi)行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，就被作為犯罪，受刑事處罰；如果情節(jié)不嚴(yán)重，就被作為一般違法行為，受行政處罰或治安處罰。因此，在司法實(shí)踐中，情節(jié)是否嚴(yán)重，對(duì)于判斷這類(lèi)危害行為是否成立犯罪，具有重要的影響。

三、情節(jié)在司法中的具體化

由于我國(guó)刑法對(duì)許多犯罪的規(guī)定都是把情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪成立的要件之一的，所以在刑事司法實(shí)踐中，司法人員就情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷就可能成為具體案件中區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。為了統(tǒng)一刑法適用的標(biāo)準(zhǔn)，最高司法機(jī)關(guān)在不斷總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過(guò)司法解釋的方式，對(duì)各種犯罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，作了一系列的規(guī)定，使刑法中規(guī)定的作為犯罪成立要件之一的情節(jié)進(jìn)一步具體化。

從司法解釋的具體規(guī)定看，作為犯罪成立要件之一的情節(jié)所包含的具體內(nèi)容，在不同類(lèi)型的犯罪中有所不同，但都是能夠反映行為的危害程度或行為人的人身危險(xiǎn)性程度的事實(shí)情況。

(一)單一情節(jié)犯中情節(jié)的具體內(nèi)容

情節(jié)是在危害行為實(shí)施過(guò)程中發(fā)生的能夠反映行為危害程度和行為人人身危險(xiǎn)程度的事實(shí)情況。在單一情節(jié)犯中，由于對(duì)情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的認(rèn)定沒(méi)有進(jìn)一步的區(qū)分，所以主要表現(xiàn)為單一的事實(shí)情況。從司法解釋的具體規(guī)定看，這些事實(shí)情況，最常見(jiàn)的有以下四個(gè)方面：

1、表明危害行為規(guī)模的情況：行為涉及的物品數(shù)量大、涉及貨幣的數(shù)額多(既包括涉案物品的價(jià)值數(shù)額，也包括行為人從中獲得的違法所得數(shù)額)等。 2、表明行為所造成的危害后果的情況：造成被害人死亡、重傷、自殺、精神失常等后果，造成國(guó)家財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)重大損失，造成惡劣的社會(huì)影響或社會(huì)秩序混亂等。 3、表明危害了法律特別保護(hù)的利益的情況：對(duì)未成年人實(shí)施犯罪，利用、教唆未成年人實(shí)施犯罪，對(duì)特定的物資或設(shè)備實(shí)施犯罪，在特殊區(qū)域或期間實(shí)施犯罪等。 4、表明行為人人身危險(xiǎn)性的情況：危害行為實(shí)施的次數(shù)，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施危害行為，監(jiān)管部門(mén)責(zé)令改正而不改，被行政部門(mén)予以行政處罰之后又實(shí)施同類(lèi)行為等。

這些事實(shí)情況⑥，雖不能代表危害行為本身，也不能決定或表明危害行為的性質(zhì)，但在一定程度上能夠反映行為對(duì)社會(huì)的危害程度或行為人的人身危險(xiǎn)性程度，因而被司法解釋規(guī)定為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的事實(shí)依據(jù)。刑法中規(guī)定的危害行為具有這些事實(shí)情況之一或多項(xiàng)，就可能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣。

(二)多情節(jié)犯中情節(jié)的具體內(nèi)容

在多情節(jié)犯包括復(fù)合情節(jié)犯和復(fù)雜情節(jié)犯中，認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)地被區(qū)分為情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重兩個(gè)檔次，或者情節(jié)較重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重三個(gè)檔次。在這些犯罪類(lèi)型中，情節(jié)嚴(yán)重程度的檔次區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，主要是數(shù)額的大小和所造成后果的嚴(yán)重程度。

以刑法條文規(guī)定的不報(bào)、謊報(bào)安全事故的行為為例，司法解釋規(guī)定：導(dǎo)致事故后果擴(kuò)大，增加死亡一人以上，或者增加重傷三人以上，或者增加直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬(wàn)元以上的，就構(gòu)成了刑法意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”；導(dǎo)致事故后果擴(kuò)大，增加死亡三人以上，或者增加重傷十人以上，或者增加直接經(jīng)濟(jì)損失三百萬(wàn)元以上的，就構(gòu)成了刑法上的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。⑦又如：操縱證券、期貨市場(chǎng)的行為，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)量達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之十以上，連續(xù)十個(gè)交易日的累計(jì)成交量達(dá)到同期該證券總成交量百分之二十以上的，構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，連續(xù)十個(gè)交易日的累計(jì)成交量達(dá)到同期該證券總成交量百分之五十以上的，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”；操縱證券市場(chǎng)行為，證券交易成交額在一千萬(wàn)元以上的，構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，成交額在五千萬(wàn)元以上的，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”。⑧

上述情形下，行為過(guò)程中的一些事實(shí)情況也會(huì)被規(guī)定為區(qū)分情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)，如不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪中，“采用暴力、脅迫、命令等方式阻止他人報(bào)告事故情況，導(dǎo)致事故后果擴(kuò)大的”被規(guī)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形之一；⑨侵犯公民個(gè)人信息罪中，“造成被害人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴(yán)重后果”，被規(guī)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形之一。⑩

此外，以下事實(shí)情況也是認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重程度乃至區(qū)分情節(jié)梯度的要素：因?qū)嵤┪：π袨楸恍姓幜P后再次實(shí)施同類(lèi)行為構(gòu)成犯罪，或者在限期整改期間繼續(xù)實(shí)施危害行為的；在重大自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件期間實(shí)施危害行為的；實(shí)施危害行為后拒不執(zhí)行國(guó)家行政主管部門(mén)作出的停止侵害行政決定或者命令的；實(shí)施阻撓監(jiān)管部門(mén)監(jiān)督檢查或調(diào)查的行為；在醫(yī)院、學(xué)校、居民區(qū)等人口集中地區(qū)及其附近實(shí)施危害行為，或者在重要公共場(chǎng)所、監(jiān)管場(chǎng)所或者國(guó)家重大節(jié)日、重大活動(dòng)期間實(shí)施危害行為；與境外機(jī)構(gòu)、組織、人員勾結(jié)實(shí)施危害行為；國(guó)家工作人員實(shí)施的危害行為；向未成年人實(shí)施犯罪行為等等。

可以看到，在一些多情節(jié)犯的場(chǎng)合，當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重成為影響犯罪成立的關(guān)鍵要素時(shí)，不同的情節(jié)梯度便成為區(qū)分不同情節(jié)犯檔次的重要內(nèi)容。

(三)不同類(lèi)型犯罪中情節(jié)的具體內(nèi)容

認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)在不同類(lèi)型的犯罪中表現(xiàn)為不同的事實(shí)情況。司法解釋根據(jù)不同類(lèi)型犯罪的具體情況，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了許多不同的規(guī)定。這些規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐中認(rèn)定某項(xiàng)具體犯罪是否成立具有重要的指引意義。

在危害公共安全類(lèi)的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性集中表現(xiàn)為對(duì)公共安全的危害方面，所以，能夠反映對(duì)公共安全危害程度的事實(shí)情況，就成為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的主要標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)危害行為具體的實(shí)施方式；(2)行為對(duì)公眾造成的人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的大??；(3)行為人逃避、拒絕、阻礙依法檢查或調(diào)查；(4)行為人曾因同類(lèi)危害行為受過(guò)行政處罰或者刑事處罰等事實(shí)情況。

在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類(lèi)的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的，因此集中體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)指標(biāo)上，如涉案的數(shù)額、數(shù)量等。相應(yīng)地，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)也主要與數(shù)額、數(shù)量有關(guān)。司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)行為多次；(2)危害對(duì)象多人；(3)經(jīng)營(yíng)數(shù)額大；(4)違法所得數(shù)額多；(5)因同種犯罪行為受過(guò)處罰又犯罪，或二年內(nèi)因同類(lèi)違法行為受過(guò)行政處罰；(6)特定人員實(shí)施；(7)造成了人身?yè)p害的后果；(8)造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果；(9)據(jù)不交代涉案資金去向或拒不配合追繳工作等事實(shí)情況。

在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害集中表現(xiàn)在對(duì)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利的侵害，因此，對(duì)人的身體和心理造成的嚴(yán)重傷害就成為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)危害行為的實(shí)施方式；(2)明知他人實(shí)施犯罪行為而提供幫助；(3)犯罪數(shù)量大；(4)違法所得數(shù)額多；(5)因同類(lèi)危害行為受過(guò)行政處罰或刑事處罰；(6)造成被害人嚴(yán)重人身傷害、造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果等事實(shí)情況。

在侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性集中表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)損失方面，所以認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的主要標(biāo)準(zhǔn)就表現(xiàn)為行為人所侵犯的財(cái)產(chǎn)數(shù)額方面。司法解釋列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)犯罪次數(shù)多；(2)違法所得數(shù)額多；(3)在特定期間或地區(qū)實(shí)施；(4)對(duì)特定款物實(shí)施；(5)造成他人輕傷或者精神失常等嚴(yán)重后果；(6)對(duì)弱勢(shì)群體(老弱病殘?jiān)械?實(shí)施犯罪；(7)組織控制未成年人實(shí)施犯罪；(8)曾因違法行為受過(guò)行政處罰或刑事處罰；(9)造成其他嚴(yán)重后果等事實(shí)情況。

在妨害社會(huì)管理秩序的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害主要表現(xiàn)在妨害社會(huì)管理的具體環(huán)節(jié)，因而具有多面性。認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是多元的。司法解釋列舉認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要情形有：(1)行為多次；(2)行為對(duì)象多人；(3)造成被害人嚴(yán)重人身傷害；(4)對(duì)未成年人實(shí)施犯罪；(5)國(guó)家工作人員實(shí)施特定犯罪；(6)利用未成年人犯罪；(7)包庇犯罪分子；(8)妨害司法機(jī)關(guān)追究犯罪；(9)因犯罪已受過(guò)刑事處罰；(10)組織多人在多個(gè)地點(diǎn)實(shí)施犯罪；(11)犯罪所得數(shù)額多；(12)引起他人精神失常、自殺等嚴(yán)重后果；(13)經(jīng)濟(jì)損害大、犯罪數(shù)額或數(shù)量多；(14)假冒國(guó)家機(jī)關(guān)或金融機(jī)構(gòu)名義實(shí)施等事實(shí)情況。

在危害國(guó)防利益的犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性主要表現(xiàn)在對(duì)國(guó)防利益的損害。司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)涉案物品的數(shù)量大；(2)非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)量大；(3)違法所得數(shù)額多；(4)造成嚴(yán)重后果；(5)造成惡劣影響等。

在貪污賄賂犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性往往與財(cái)物有關(guān)，所以在司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)犯罪的數(shù)額大；(2)貪污挪用特殊款物；(3)向特定對(duì)象行賄；(4)給國(guó)家或集體利益造成重大損失；(5)造成惡劣影響；(6)贓款贓物用于非法活動(dòng)；(7)因同類(lèi)行為受過(guò)處罰后又實(shí)施同類(lèi)行為等。

在瀆職犯罪中，行為對(duì)社會(huì)的危害性集中表現(xiàn)在行為所造成的危害結(jié)果上，所以司法解釋中列舉的認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下情形：(1)造成他人死亡或者傷害的后果；(2)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失；(3)造成惡劣的社會(huì)影響等事實(shí)情況。

總之，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)在總結(jié)司法實(shí)際經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，力圖通過(guò)司法解釋方式，把刑法中規(guī)定的能夠影響犯罪成立的情節(jié)予以具體化，以便為司法機(jī)關(guān)具體辦理刑事案件提供可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋中針對(duì)不同類(lèi)型犯罪的立法情況，對(duì)危害行為“情節(jié)嚴(yán)重”所規(guī)定的具體標(biāo)準(zhǔn)，為司法實(shí)踐中認(rèn)定情節(jié)的嚴(yán)重程度，提供了可以遵循的依據(jù)。但是，也要看到：一方面，在許多司法解釋中都還包含“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一表達(dá)，以致于認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)仍會(huì)處于不確定狀況；另一方面，司法解釋對(duì)情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是有限的，還有相當(dāng)一部分刑法中規(guī)定的把情節(jié)作為犯罪成立要件的犯罪，并沒(méi)有關(guān)于認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重具體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。而在已經(jīng)作出規(guī)定的司法解釋中，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是否合適、是否統(tǒng)一、是否準(zhǔn)確，也還存在進(jìn)一步研究的必要。

四、情節(jié)在犯罪論中的體系化

作為犯罪成立要件的情節(jié)，影響著不同類(lèi)型犯罪在實(shí)踐中的具體認(rèn)定情況。討論比較多的影響犯罪成立的情節(jié)尚存在“犯罪情節(jié)說(shuō)”[14]P64-68、“定罪情節(jié)說(shuō)”[15]P72-75、“狹義的定罪情節(jié)說(shuō)”[6]P129-133、“概括性定罪情節(jié)說(shuō)”[16]等觀點(diǎn)，這些理論學(xué)說(shuō)前期主要對(duì)影響犯罪成立與否的情節(jié)所包含的范圍問(wèn)題具有較大的爭(zhēng)議，后期逐漸將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移至影響犯罪成立的情節(jié)與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系問(wèn)題上。在具有刑法評(píng)價(jià)意義且影響犯罪成立的情節(jié)的理論建構(gòu)上，作為犯罪成立要件的“情節(jié)”與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系處理，實(shí)則涉及影響犯罪成立意義上的情節(jié)要素在整個(gè)犯罪論中的地位問(wèn)題。但是，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的發(fā)展一直忽視了影響犯罪成立的情節(jié)在整個(gè)犯罪論中的地位。因此，構(gòu)建具有中國(guó)特色的刑法理論體系，需要明晰“情節(jié)”在整個(gè)犯罪論中的地位，而且“情節(jié)”的基本結(jié)構(gòu)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要結(jié)合司法解釋的具體規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一，并遵循刑法保護(hù)的價(jià)值取向。

(一)情節(jié)在犯罪論中的地位

厘清“情節(jié)”在犯罪論中的地位是對(duì)作為犯罪成立積極要件的情節(jié)加以體系化的前提。在規(guī)定和認(rèn)定犯罪的問(wèn)題上，堅(jiān)持定性與定量相結(jié)合，是中國(guó)特色社會(huì)主義刑法體系的顯著特色。[17]P8定性與定量相結(jié)合，表現(xiàn)在刑事立法上，就是不僅要對(duì)危害行為的類(lèi)型加以規(guī)定，而且要對(duì)危害行為的危害程度加以規(guī)定。這種定量的規(guī)定表現(xiàn)為刑法條文中大量使用行為類(lèi)型化以外的事實(shí)情況作為限制性入罪條件，以便在危害行為中區(qū)分罪與非罪?！扒楣?jié)”是這種區(qū)分標(biāo)志中最常用、最具有豐富內(nèi)涵的概念。這樣的立法模式也導(dǎo)致了在刑事司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪時(shí)，不僅要認(rèn)定犯罪行為的存在與否，而且要認(rèn)定行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到“應(yīng)受刑罰處罰”的程度，即情節(jié)是否嚴(yán)重。對(duì)情節(jié)的規(guī)定和認(rèn)定，在刑法制定和適用過(guò)程中，都具有十分重要的地位。

但是，在我國(guó)的刑法理論中，情節(jié)問(wèn)題沒(méi)有引起學(xué)者們的足夠重視。尤其是在刑法理論體系中，“情節(jié)”始終沒(méi)有獨(dú)立的地位。1979年頒布的新中國(guó)第一部刑法，僅有192個(gè)條文，“情節(jié)”一詞就出現(xiàn)了72次。其中分則第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中就有8個(gè)罪名是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪成立要件的。然而，1980年出版的新中國(guó)第一部高等學(xué)校統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》在犯罪論章節(jié)中，卻對(duì)“情節(jié)”的問(wèn)題只字未提。此后出版的刑法教科書(shū)中也始終沒(méi)有在犯罪論中給“情節(jié)”一席之地。直到21世紀(jì)出版的刑法教科書(shū)中，才有學(xué)者在犯罪論中論及到情節(jié)的問(wèn)題，但仍然沒(méi)有給其一個(gè)獨(dú)立的地位。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑法的犯罪論體系中，能夠影響犯罪成立的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是在犯罪概念、犯罪構(gòu)成之后與之相并列的一個(gè)基本范疇，是我國(guó)刑法犯罪論體系中不可或缺的組成部分。犯罪概念規(guī)定了犯罪的基本特征，對(duì)犯罪的構(gòu)成和認(rèn)定具有直接的指導(dǎo)意義。犯罪構(gòu)成是犯罪行為的類(lèi)型化，也是犯罪概念的具體化。犯罪構(gòu)成各個(gè)要件的組合，不僅表明行為觸犯了刑法，而且表明行為具有社會(huì)危害性。但是僅有犯罪構(gòu)成是不夠的。因?yàn)榘凑铡缎谭ā返?3條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，犯罪不僅具有社會(huì)危害性和刑事違法性，而且具有應(yīng)受刑罰處罰性。應(yīng)受刑罰處罰性就意味著僅有社會(huì)危害性和刑事違法性是不能認(rèn)定犯罪的，具有社會(huì)危害性和刑事違法性的行為只有達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，才能完全滿足犯罪概念所揭示的三個(gè)特征的要求，才能認(rèn)定為犯罪。而危害行為是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，就要看情節(jié)是否嚴(yán)重。對(duì)此，《刑法》不僅在第13條犯罪概念的規(guī)定中強(qiáng)調(diào)“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”不能認(rèn)定為犯罪，而且在關(guān)于具體犯罪的規(guī)定中大量使用了表明情節(jié)嚴(yán)重的用語(yǔ)。如果說(shuō)，刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定滿足了社會(huì)危害性和刑事違法性的要求，是犯罪成立的基本要件(即危害行為的類(lèi)型化要件)，那么，刑法關(guān)于情節(jié)的規(guī)定，就應(yīng)該說(shuō)是滿足了應(yīng)受刑罰處罰性的要求，是犯罪成立的必要要件(即危害行為的入罪要件)。犯罪構(gòu)成與情節(jié)，都具有把犯罪概念所構(gòu)建的觀念形象轉(zhuǎn)化為事實(shí)特征的功能，犯罪構(gòu)成與情節(jié)相結(jié)合，就使犯罪成為可以在具體案件中通過(guò)證據(jù)來(lái)證明的客觀存在?；诖耍楣?jié)與犯罪概念、犯罪構(gòu)成一樣，對(duì)認(rèn)定犯罪而言都具有不可或缺的重要意義，是犯罪成立的一個(gè)獨(dú)立要件。

因此，構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義刑法理論體系，必須高度重視中國(guó)刑法立法的特點(diǎn)，把刑法中關(guān)于犯罪概念的規(guī)定、關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定、關(guān)于情節(jié)的規(guī)定結(jié)合起來(lái)，完整地認(rèn)識(shí)和解釋中國(guó)刑法中的犯罪，由此構(gòu)建的犯罪論體系才能夠得到立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的認(rèn)同，才能夠真正地指導(dǎo)刑事司法的實(shí)踐。

(二)情節(jié)的基本內(nèi)容——“一體六面式”結(jié)構(gòu)體系之建立

明晰了作為犯罪成立要件的情節(jié)在我國(guó)刑法犯罪論中的獨(dú)立地位后，解構(gòu)情節(jié)的具體內(nèi)容離不開(kāi)目前刑法立法和司法解釋的具體規(guī)定。從情節(jié)內(nèi)容的發(fā)展來(lái)看，能夠影響犯罪成立的情節(jié)要素與危害行為之間存在著密切的聯(lián)系。[18]P333因而，在作為犯罪成立要件之情節(jié)基本結(jié)構(gòu)的建立上，筆者以危害行為為中心，結(jié)合我國(guó)司法解釋的特征性規(guī)定，主張以“行為”為體，行為所反映的樣態(tài)為面，建立作為犯罪成立要件之情節(jié)“一體六面式”的結(jié)構(gòu)體系。主要包括：危害行為的行為方式、危害行為的行為規(guī)模、危害行為的侵害對(duì)象、危害行為的實(shí)施環(huán)境、危害行為的后果事實(shí)、危害行為所反映出的人身危險(xiǎn)性。

1、反映危害行為方式的事實(shí)情況

在我國(guó)刑法中，只有在區(qū)分不同類(lèi)型的犯罪或者區(qū)分罪與非罪時(shí)，行為方式才會(huì)被規(guī)定在刑法條文中。如搶劫罪，為了把該罪與搶奪罪、盜竊罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫”；又如抗稅罪，為了把該罪與逃稅罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款”；再如妨害公務(wù)罪，為了把該罪與不構(gòu)成犯罪的一般性妨害公務(wù)的行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，刑法在其罪狀中規(guī)定了“以暴力、威脅方法”。在這類(lèi)犯罪中，行為方式就成了犯罪構(gòu)成的組成部分，對(duì)區(qū)別危害行為的類(lèi)型具有重要意義。

除了這類(lèi)犯罪之外，行為方式并不影響犯罪構(gòu)成要件的存在與否。比如故意傷害罪，行為人只要實(shí)施了故意傷害他人身體的行為，并且造成了他人身體的傷害，犯罪構(gòu)成要件就齊備了，至于行為人采取什么樣的行為方式傷害他人身體的，并不是犯罪構(gòu)成要件所關(guān)注的。無(wú)論是使用拳頭還是使用兇器，都不影響該罪的成立。但是在刑法把情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣作為犯罪成立的一個(gè)要件規(guī)定在犯罪中時(shí)，行為方式往往是表明行為危險(xiǎn)程度的一個(gè)因素，因而也可能成為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的要素之一。如：按照《刑法》第293條的規(guī)定，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”構(gòu)成尋釁滋事罪，最高人民法院和最高人民檢察院在對(duì)此所做的司法解釋中，就把“持兇器”隨意毆打他人，作為情節(jié)惡劣的情形之一加以規(guī)定。如果說(shuō)，“隨意毆打他人”是尋釁滋事罪的行為類(lèi)型之一，那么，“持兇器”就是其行為方式。這種行為方式雖然不決定行為的類(lèi)型，但是反映行為的危害程度，所以作為危害行為類(lèi)型之外的“情節(jié)”，對(duì)認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。

2、反映危害行為規(guī)模的事實(shí)情況

在實(shí)踐中，危害行為所涉及物品的數(shù)量、經(jīng)營(yíng)的數(shù)額以及違法所得的數(shù)額等，都能夠反映危害行為實(shí)施的規(guī)模，從而表明行為對(duì)社會(huì)的危害程度，是“情節(jié)”中包含的最主要的事實(shí)情況。對(duì)此，刑法中的許多條文都是將其獨(dú)立規(guī)定為犯罪成立的要件之一，在這些犯罪中，數(shù)量或者數(shù)額是犯罪成立的必備要件，是廣義上的“情節(jié)”。而在另外一些犯罪中，刑法并沒(méi)有明確規(guī)定犯罪成立的數(shù)量或者數(shù)額要求，但規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的才構(gòu)成犯罪。在這類(lèi)犯罪中，司法解釋往往是把一定的數(shù)量或者數(shù)額規(guī)定為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的事實(shí)情況之一。這種情況，不僅大量出現(xiàn)在有關(guān)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、貪污賄賂罪的司法解釋中，而且也出現(xiàn)在妨害社會(huì)管理秩序罪和危害國(guó)防利益罪的司法解釋中。

3、反映危害行為侵害對(duì)象的事實(shí)情況

只有對(duì)特別保護(hù)的主體、利益或物品，刑法才會(huì)把危害行為所及對(duì)象規(guī)定在罪狀中，如槍支彈藥、危險(xiǎn)物質(zhì)、婦女兒童等。在這類(lèi)犯罪中，特定的對(duì)象無(wú)疑是犯罪構(gòu)成的要件。而在絕大多數(shù)犯罪中，刑法關(guān)注的是危害行為本身，其所及對(duì)象并不影響犯罪的構(gòu)成。但是刑法沒(méi)有明確規(guī)定危害行為所及的對(duì)象并不意味著對(duì)象無(wú)關(guān)緊要。在以情節(jié)嚴(yán)重為犯罪成立要件的罪名中，行為所及對(duì)象往往能夠表明行為危害社會(huì)的程度，因而可能成為情節(jié)的構(gòu)成要素。比如，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。按照司法解釋的規(guī)定，“影響航天器、航空器、鐵路機(jī)車(chē)、船舶專(zhuān)用無(wú)線電導(dǎo)航、遇險(xiǎn)救助和安全通信等涉及公共安全的無(wú)線電頻率正常使用的”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。在此，“涉及公共安全的無(wú)線電頻率”作為危害行為所及對(duì)象，就是情節(jié)的構(gòu)成要素。

4、反映危害行為實(shí)施環(huán)境的事實(shí)情況

危害行為實(shí)施的環(huán)境通常都不是犯罪構(gòu)成的要件，但環(huán)境在一定情況下可以反映行為的危害程度，因而可能成為某些犯罪中情節(jié)的構(gòu)成要素。如在自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地使用“黑廣播”、“偽基站”，就應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，從而構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪；在事故搶救期間擅離職守亦或逃匿的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”等。

5、反映危害行為后果的事實(shí)情況

在我國(guó)刑法中，很多犯罪都是把危害后果作為犯罪成立的要件加以規(guī)定的。其中，有些是在刑法的罪狀中直接規(guī)定了特定的危害后果，有些則是通過(guò)司法解釋把危害后果規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，從而成為犯罪成立的要件。幾乎在所有和情節(jié)有關(guān)的司法解釋中，造成嚴(yán)重的危害結(jié)果或者惡劣的社會(huì)影響，都是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。如2016年11月29日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定：非法采礦行為造成礦產(chǎn)資源破壞的價(jià)值在10萬(wàn)元至30萬(wàn)元以上，造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害的，都是“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一。因?yàn)楹蠊膰?yán)重程度直接反映了行為的危害程度，是在危害行為的類(lèi)型確定之后最能反映危害程度的要素。

6、反映行為人人身危險(xiǎn)性的事實(shí)情狀

在具體犯罪的罪狀中幾乎沒(méi)有關(guān)于人身危險(xiǎn)性的規(guī)定，但是在有關(guān)的司法解釋中，經(jīng)常會(huì)把受到處罰后又實(shí)施同類(lèi)行為，或者監(jiān)管部門(mén)責(zé)令改正后拒不改正，亦或再次實(shí)施同類(lèi)行為，作為情節(jié)嚴(yán)重的情形之一。如在《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，生產(chǎn)、銷(xiāo)售賭博機(jī)雖未達(dá)到規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售賭博機(jī)行為受過(guò)二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營(yíng)行為的，被規(guī)定為非法經(jīng)營(yíng)罪中的情節(jié)嚴(yán)重的情形之一；在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，兩年內(nèi)曾因誹謗受過(guò)行政處罰，又誹謗他人的，被規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形之一；在《關(guān)于辦理妨害國(guó)(邊)境管理刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，因偷越國(guó)(邊)境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國(guó)(邊)境的，被規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重的情形之一，等等。因同類(lèi)行為受過(guò)處罰又實(shí)施同類(lèi)或類(lèi)似的危害行為，表明該行為人具有較大的人身危險(xiǎn)性，而這種人身危險(xiǎn)性又是與危害行為本身直接相關(guān)的，因而可能成為情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要素。

當(dāng)然，在有關(guān)情節(jié)的司法解釋中，常常會(huì)以“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為兜底條款。這表明情節(jié)的構(gòu)成要素并不局限于所列舉的情形，凡是能夠表明行為的危害程度的事實(shí)情況都可能成為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的情形。特別是行為對(duì)應(yīng)方的情況，有時(shí)可能對(duì)認(rèn)定危害行為的危害程度產(chǎn)生直接的影響，如被害人的過(guò)錯(cuò)行為直接引起或者導(dǎo)致危害行為實(shí)施時(shí)，可能表明危害程度不嚴(yán)重；行為人針對(duì)被害人的正義之舉實(shí)施危害行為時(shí)，可能加重對(duì)危害程度的評(píng)價(jià)；被害單位管理上的漏洞與危害行為的發(fā)生相互作用時(shí)，可能影響對(duì)危害行為的評(píng)價(jià)，等等。但是從司法解釋已有的規(guī)定中看，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形主要是上述六個(gè)方面的情況，并且這六個(gè)方面的情形基本上能夠反映行為的危害程度，故而可以稱(chēng)之為構(gòu)成情節(jié)的“基本要素”。

(三)情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在邏輯

立法和司法解釋無(wú)法窮盡作為犯罪成立要件的情節(jié)的全部?jī)?nèi)容，當(dāng)情節(jié)成為罪名成立所必須具備的要件時(shí)，對(duì)情節(jié)是否嚴(yán)重或惡劣的認(rèn)定，直接關(guān)系到罪與非罪的界限。[19]P153因此，在學(xué)理上合理確定情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為情節(jié)的認(rèn)定提供方向性的指引，對(duì)于正確適用刑法具有特別重要的意義。在制定不同類(lèi)型犯罪的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終保持內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。這樣的統(tǒng)一性主要體現(xiàn)在制定不同類(lèi)型犯罪的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，充分考慮不同類(lèi)型犯罪的具體情況是完全必要的，但對(duì)于刑法保護(hù)的價(jià)值，在不同類(lèi)型犯罪中，刑法評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是統(tǒng)一的。只有對(duì)危害行為實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的事實(shí)情況進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)堅(jiān)持統(tǒng)一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，才能保證情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有體系上的合理性，才能保證刑法適用的公平性[20]P209。

首先，從對(duì)公民人身權(quán)利的保護(hù)上看，刑法對(duì)人的生命和健康權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。這樣的價(jià)值統(tǒng)一體現(xiàn)在，刑法應(yīng)當(dāng)區(qū)分的是行為人屬于故意剝奪他人生命、傷害他人健康，還是過(guò)失造成他人死亡或者傷害，或是直接造成還是間接造成他人損害的事實(shí)。當(dāng)行為人的過(guò)失行為直接造成他人死亡或者傷害時(shí)，無(wú)論在什么犯罪中，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持相同的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果因?yàn)樽锩牟煌?，就?duì)情節(jié)的認(rèn)定采取不同標(biāo)準(zhǔn)，則違背了刑法適用的公平原則。例如，在危害公共安全罪中，《刑法》第132條至第139條所規(guī)定的罪名都涉及到行為人的過(guò)失行為直接造成他人死亡、重傷、輕傷的后果；在瀆職犯罪中，同樣涉及到行為人的過(guò)失行為直接造成他人死亡、重傷、輕傷的后果。對(duì)這些犯罪中的后果嚴(yán)重程度的評(píng)價(jià)，如若不能堅(jiān)持統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，就可能出現(xiàn)對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)難以保證公平合理的情況。

其次，從對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上看，刑法中存在著大量侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，條文中有時(shí)使用“公私財(cái)物”，有時(shí)使用“他人財(cái)物”，偶爾也會(huì)使用“公共財(cái)物”這些表述。對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，司法解釋根據(jù)行為方式的不同類(lèi)型，制定了不一樣的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但這些標(biāo)準(zhǔn)是否具有內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性，就值得懷疑。同樣地，危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、瀆職罪等都涉及到危害行為直接造成的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)此要不要進(jìn)行統(tǒng)一的評(píng)價(jià)，也是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。比如，故意實(shí)施的危害行為“造成直接經(jīng)濟(jì)損失”作為后果嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，在有的犯罪中是10萬(wàn)元、20萬(wàn)元、30萬(wàn)元，在有的犯罪中是50萬(wàn)元、60萬(wàn)元，在有的犯罪中是100萬(wàn)元，在有的犯罪中是250萬(wàn)元、500萬(wàn)元?！爸苯咏?jīng)濟(jì)損失”所包含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值作為刑法保護(hù)的對(duì)象，無(wú)論是對(duì)個(gè)人還是對(duì)單位、對(duì)國(guó)家，都應(yīng)該受到平等的保護(hù)，進(jìn)行統(tǒng)一的評(píng)價(jià)。除非受到行為方式的影響，不能因?yàn)橹黧w的不同或罪名的不同而制定不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。否則，就難以保證刑法適用的合理性。

再次，從對(duì)行為規(guī)模的評(píng)價(jià)上看，現(xiàn)有司法解釋中對(duì)行為規(guī)模的危害程度的評(píng)價(jià)，也存在諸多不統(tǒng)一的現(xiàn)象。如非法經(jīng)營(yíng)罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在不同表現(xiàn)形式的非法經(jīng)營(yíng)行為中，司法解釋對(duì)直接影響行為危害程度的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出了不同的規(guī)定，直接反映了非法經(jīng)營(yíng)行為的規(guī)模對(duì)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重與否的影響程度不同：在非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)或者非法買(mǎi)賣(mài)外匯的行為中，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額在五百萬(wàn)元以上；在以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的行為中，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額在一百萬(wàn)元以上；在非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售“黑廣播”“偽基站”、無(wú)線電干擾器等無(wú)線電設(shè)備的行為中，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額五萬(wàn)元以上；在非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備或者其專(zhuān)用軟件的行為中，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上；在通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息等服務(wù)的行為中，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上。同樣是非法經(jīng)營(yíng)的行為，作為判斷危害行為嚴(yán)重程度的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如此不同，明顯存在價(jià)值保護(hù)內(nèi)在邏輯上的不統(tǒng)一。

最后，關(guān)于違法所得的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋中也存在著價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況。違法所得反映了行為人在危害行為中獲利的情況，對(duì)于以獲取非法利益為目的的犯罪而言，無(wú)論實(shí)施什么樣的危害行為，如果所獲得的非法利益是一樣的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行相同的評(píng)價(jià)，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)容易獲取非法利益的危害行為規(guī)定很高的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)所謂不容易獲取非法利益的危害行為規(guī)定很低的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比如，按照《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，發(fā)布有關(guān)違法犯罪的信息或者為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息，違法所得一萬(wàn)元以上的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；在《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，違法所得五千元以上的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；而按照《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，實(shí)施操縱證券、期貨市場(chǎng)行為，違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的，才能夠認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。如此巨大的差別，是基于保護(hù)對(duì)象的重要性？還是基于行為方式的嚴(yán)重性？還是僅僅因?yàn)樽锩牟煌?？顯然，違法所得情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與行為人行為的社會(huì)危害性評(píng)判緊密聯(lián)系，如若在實(shí)踐中認(rèn)定這些影響行為危害程度的情節(jié)時(shí)，不能樹(shù)立起價(jià)值判斷的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，就很容易使人懷疑刑法適用的不公平性。

總之，作為犯罪成立要件的情節(jié)，內(nèi)容涵蓋諸多要素，對(duì)其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持價(jià)值判斷的統(tǒng)一性。這就需要運(yùn)用體系性的思維模式，對(duì)危害行為實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的各種事實(shí)情況進(jìn)行價(jià)值判斷，既要考慮危害行為的類(lèi)型、行為方式本身的危害程度，也要考慮刑法保護(hù)客體的重要程度；更要考慮危害行為直接造成的后果或從中取得的利益，以及間接造成的后果或取得的利益。在兼顧各種考量的基礎(chǔ)上，始終保持內(nèi)在邏輯的一致性和價(jià)值判斷的統(tǒng)一性，才有可能對(duì)影響犯罪成立的情節(jié)要件制定合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，才能保證刑法規(guī)范內(nèi)在的一致性和協(xié)調(diào)性。唯有如此，才能保證刑法的適用具有個(gè)案的合理性和體系的公平性。

注釋?zhuān)?/p>

① 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第61條。對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。

② 根據(jù)立法對(duì)于罪名的設(shè)置情況統(tǒng)計(jì)得出。這些條文為：第126條之1、第130條、第162條之1、第190條、第216條、第222條、第223條、第227條、第229條、第230條、第246條、第250條、第251條、第252條、第255條、第256條、第260條、第260條之1、第261條、第280條之1、第281條、第285條第2款和第3款、第287條之1、第290條、第291條、第293條、第307條、第308條之1第3款、第311條、第314條、第315條、第322條、第324條、第329條、第337條、第340條、第341條第2款、第362條、第364條、第371條第2款、第373條、第374條、第375條第2款、第376條、第379條、第380條、第381條、第387條、第392條、第393條、第407條、第409條、第414條、第418條、第435條、第444條、第448條。

③ 根據(jù)立法對(duì)于罪名的設(shè)置情況統(tǒng)計(jì)得出。這些條文為：第139條之1、第152條第2款、第180條、第182條、第185條之1、第188條、第205條之1、第213條、第215條、第225條、第226條、第228條、第244條之1、第248條、第249條、第253條之1、第262條之1、第288條、第313條、第326條、第336條、第343條、第345條第3款、第350條、第375條第3款、第398條、第399條第2款、第399條之1、第402條、第410條、第411條、第432條、第436條、第442條、第443條。

④ 類(lèi)似的犯罪還有《刑法》第159條規(guī)定的虛假出資、抽逃出資罪；《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪；《刑法》第161條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪；《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等。

⑤ 類(lèi)似的犯罪還有《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪；《刑法》第193條規(guī)定的貸款詐騙罪；《刑法》第197條規(guī)定的有價(jià)證券詐騙罪；《刑法》第198條規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪；《刑法》第204條規(guī)定的騙取出口退稅罪、偷稅罪；《刑法》第224條規(guī)定的合同詐騙罪；《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪；《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪；《刑法》第267條規(guī)定的搶奪罪；《刑法》第268條規(guī)定的聚眾哄搶罪；《刑法》第273條規(guī)定的挪用特定款物罪；《刑法》第274條規(guī)定的敲詐勒索罪；《刑法》第275條規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪；《刑法》第286條之1規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪?！缎谭ā返?82條規(guī)定的貪污罪；《刑法》第385條規(guī)定的賄賂罪；《刑法》第388條之1規(guī)定的利用影響力受賄罪等。

⑥ 在具體的犯罪中，這些事實(shí)情況的具體標(biāo)準(zhǔn)又不盡相同。如：數(shù)額達(dá)到多少就構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，司法解釋根據(jù)不同犯罪的具體情況規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

⑦ 參見(jiàn)《關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條，最高人民法院、最高人民檢察院2015年12月16日發(fā)布。

⑧ 參見(jiàn)《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條、第3條、第4條，最高人民法院、最高人民檢察院2019年6月2日發(fā)布。

⑨ 同注釋⑦。

⑩ 參見(jiàn)關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，最高人民法院、最高人民檢察院2017年4月26日發(fā)布。