合規(guī)管理：形成中的公司治理習慣？

曹興權

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

一、問題與思路

企業(yè)合規(guī)管理是指企業(yè)行為應遵從法律法規(guī)及其內部規(guī)章制度和商業(yè)道德的要求。合規(guī)管理，雖然最初發(fā)端于美國企業(yè)反壟斷及反腐敗監(jiān)管以及刑事司法，［1］后因20世紀90年代銀行危機被巴塞爾委員會引入銀行監(jiān)管領域，［2］但對我國來說不陌生。合規(guī)一詞很早就出現(xiàn)在行政監(jiān)管文件中，比如1989年民政部發(fā)布了《民政部單位財會工作審計合規(guī)標準》；1992年審計署與中國人民銀行發(fā)布了《對金融機構貸款合規(guī)性審計的實施方案》。此后，國務院有關部委陸續(xù)發(fā)布了針對特定領域的合規(guī)管理監(jiān)管文件。《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》明確規(guī)定，合規(guī)管理針對證券基金經營機構，要求它們必須實施制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機制，防范合規(guī)風險等，以確保經營機構及其工作人員的經驗管理和執(zhí)業(yè)行為全面合規(guī)。因中興通訊被美國處罰事件，合規(guī)管理成為近年來的熱詞。2018年，因國務院國有資產監(jiān)督管理委員會（簡稱國資委）印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》、國家發(fā)展和改革委員會（簡稱發(fā)改委）等七部門下發(fā)《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》而被譽為“中國合規(guī)元年”；此外，國務院國資委確定2022年為中央企業(yè)“合規(guī)管理強化年”。由于監(jiān)管機關的特別關注，金融類公司在內部設置合規(guī)管理部早已成為行業(yè)慣例，很多其他行業(yè)的大型企業(yè)也紛紛順應監(jiān)管要求而將內部法律部改成合規(guī)管理部或者在法律部之外單設合規(guī)管理部。隨著2021年《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》以及2022年《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》的頒行，刑事司法領域開始普遍推行涉犯罪企業(yè)合規(guī)管理。

雖然合規(guī)管理的要求主要來自公法機關，但這些外部壓力會基于各種機制而轉化為內部行動；雖然合規(guī)之規(guī)可能不屬于法律文件的范疇，但事實上影響著公司。因此，合規(guī)管理會影響到公司的經營管理行為、公司管理者的職務行為從而形塑著公司治理。合規(guī)管理是一種新興公司治理，甚至已經成為針對所有公司組織治理的普遍性要求而被視為成文法。在韓國，《金融公司治理結構法》專門規(guī)定了合規(guī)管理，《商法典》公司法編中第542條第13款正式引入合規(guī)控制標準和合規(guī)支援人制度；在日本，法務部發(fā)布的公司法則強制要求所有公司實行合規(guī)管理；在德國，《公司治理法典》對企業(yè)合規(guī)義務提出明確要求；在美國，《薩班斯—奧克斯利法案》將合規(guī)管理推行到所有上市公司。美國的公司治理經歷了一場悄然革命，許多公司內部的監(jiān)督和控制事務已被合規(guī)管理所取代。［3］公司治理狹義上指公司建立內部機構、合理配置各個機構的職權，以推動公司經營管理并且形成有效制衡機制的活動。［4］公司治理活動屬市場行為，應歸屬私法調整；公司法是典型的私法，調整公司與股東、公司與債權人、股東與債權人、股東與管理人、股東與股東等不同平等主體之間的權利義務關系。有疑問的是：本質上屬于公法管理部門要求的合規(guī)管理，是如何影響公司治理私法機制運行的？那些不屬于私法淵源的合規(guī)管理規(guī)范，是如何影響屬于私法淵源的公司法規(guī)范的？那些不屬于法律范疇的合規(guī)管理要求，是如何轉化為法律要求的？很多公司基于外在要求而普遍建立合規(guī)管理制度的事實，是否會對未建立合規(guī)管理機制的其他公司治理糾紛的裁決活動帶來實質性影響？公司合規(guī)管理，可否及如何內嵌于公司法？這些應當是公司治理理論、公司法治實踐中有意義的話題。

在相關外在強制要求被公司普遍接受后，合規(guī)管理行為規(guī)范可能成為組織類商事習慣。這些習慣，可能被公司法吸收；如果未被吸收，則以規(guī)范性習慣或者事實性習慣的方式影響著公司的行為。上述問題，或許能夠在商事習慣這一靈活范式中得到合理答案。為此，本文擬借助商事習慣基本理論考察公司合規(guī)管理現(xiàn)象，分析合規(guī)管理向公司治理習慣轉化的必要性、可能性以及促成條件。首先，從多維度分析公司合規(guī)管理監(jiān)管的普遍性，考察合規(guī)管理轉化為組織治理習慣的現(xiàn)實可能性；其次，從法源角度對合規(guī)管理監(jiān)管文件進行界分，考察合規(guī)管理轉化為商事習慣的必要性；再次，剖析合規(guī)行為規(guī)范轉化為組織治理習慣的條件，以及完成轉化后合規(guī)管理習慣的具體類型；最后為簡單結論。

二、公司合規(guī)管理監(jiān)管要求的普遍性

（一）適用對象的普遍性

1.適用于特殊公司的合規(guī)管理

（1）金融行業(yè)合規(guī)管理風險管理對于金融機構有特殊意義，加強對金融機構及工作人員的經營管理與執(zhí)行行為的合規(guī)管理，是各國金融監(jiān)管機關監(jiān)管的重點。自2005年巴塞爾委員會頒布《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》后，我國金融監(jiān)管部門也制定了一系列合規(guī)方面的監(jiān)管文件。①《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2006〕76號）；《保險公司合規(guī)管理辦法》（保監(jiān)發(fā)〔2016〕116號）；《中國人民銀行關于加強征信合規(guī)管理工作的通知》（銀發(fā)〔2016〕300號）；《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》（證監(jiān)會令第133號）；《中國保監(jiān)會關于進一步加強保險公司合規(guī)管理工作有關問題的通知》（保監(jiān)發(fā)〔2016〕38號）。這些文件提出的合規(guī)要求，針對商業(yè)銀行的銀行業(yè)務、保險公司的保險業(yè)務、證券公司的證券業(yè)務、證券投資基金管理公司的基金管理業(yè)務以及所有金融機構的征信業(yè)務。金融監(jiān)管機關還以各種內部控制指引的名義，對金融機構的具體業(yè)務針對性地提出了具體的合規(guī)管理要求。比如，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（簡稱銀保監(jiān)會）發(fā)布的《保險資金運用內部控制指引（GICIF）》《商業(yè)銀行內部控制指引》《融資性擔保公司內部控制指引》；中國證券監(jiān)督管理委員會（簡稱證監(jiān)會）發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務內部控制指引》。金融行業(yè)協(xié)會也發(fā)布了一些合規(guī)指引。比如，2021年中國證券業(yè)協(xié)會《證券公司聲譽風險管理指引》；2022年中國證券投資基金業(yè)協(xié)會《基金管理公司聲譽風險管理指引（試行）》。

（2）上市公司合規(guī)管理

證監(jiān)會一直關注上市公司的合規(guī)管理。雖然沒有發(fā)布直接針對合規(guī)管理事務的一般性規(guī)定，但在一些針對具體事務的監(jiān)管文件中表達出特別的合規(guī)監(jiān)管意圖。比如，《優(yōu)先股試點管理辦法》第十八條規(guī)定，上市公司內部控制制度健全，能夠有效保證公司運行效率、合法合規(guī)和財務報告的可靠性，內部控制的有效性應當不存在重大缺陷?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》《上市公司重大資產重組管理辦法》均要求審查上市公司內部控制制度的執(zhí)行情況及其有效性。此外，上海證券交易所與深圳證券交易所均發(fā)布過《上市公司內部控制指引》，這些指引也特別強調了內部合規(guī)管理。

（3）國有企業(yè)合規(guī)管理

中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，涉及國有企業(yè)重大事項的合規(guī)管理。根據(jù)該意見，國有企業(yè)必須就重大決策、重大人事任免、重大項目安排、大額資金運作等事項交由領導班子集體作出決定，國有企業(yè)必須在內部建立決策機制、評估機制、考評機制及事后追責機制。國務院國資委發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，針對國資委履行出資人職責的國家出資企業(yè)的合規(guī)管理提出兩款具體要求。事實上，國務院辦公廳發(fā)布的《關于建立國有企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究制度的意見》、國資委發(fā)布的《中央企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究實施辦法（試行）》也涉及國有企業(yè)的合規(guī)管理。

2.針對特殊事務的專項合規(guī)管理

（1）涉外業(yè)務專項合規(guī)管理

《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》，由發(fā)改委等七部門發(fā)布，專門針對開展對外貿易、境外投資、對外承包工程等“走出去”相關業(yè)務的中國境內企業(yè)及其境外子公司、分公司、代表機構等境外分支機構。同時，《關于加強中資商業(yè)銀行境外機構合規(guī)管理長效機制建設的指導意見》，就在境外設有經營性機構的中資商業(yè)銀行實現(xiàn)境外機構安全穩(wěn)健運行提出具體指導意見。根據(jù)這些規(guī)定，涉及境外業(yè)務的所有企業(yè)均須嚴格進行合規(guī)管理。

（2）特殊監(jiān)管事務專項合規(guī)管理

企業(yè)合規(guī)分為大合規(guī)與小合規(guī)兩類。前者針對不以特定領域和行業(yè)的合規(guī)風險，旨在要求企業(yè)全面建立合規(guī)治理體系；后者又稱專項合規(guī)，針對特定合規(guī)風險領域，旨在要求企業(yè)建立特殊的合規(guī)管理制度。我國公司的專項合規(guī)，主要體現(xiàn)在反洗錢、反腐敗、反壟斷、安全生產、環(huán)境保護及數(shù)據(jù)合規(guī)領域。

（3）刑事合規(guī)管理

2020年3月、2021年3月，最高人民檢察院先后啟動兩批次基層檢察院開展涉案企業(yè)合規(guī)改革試點。在此基礎上，2021年6月，最高人民檢察院等8個部門發(fā)布《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，提出了針對刑事涉案企業(yè)的合規(guī)管理第三方監(jiān)督評估機制。為保障第三方機制的推行，2022年4月，最高人民檢察院等部門出臺《涉案企業(yè)合規(guī)建設、評估和審查辦法（試行）》。至此，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點在全國推開，第三方機制也在全國范圍內展開。

3.適用對象范圍從特殊到一般的轉變

我國的公司合規(guī)管理，在最初僅適用于金融類公司、上市公司、國有出資公司等特殊公司。建立針對涉外業(yè)務、反壟斷、反腐敗、安全生產、環(huán)境保護以及數(shù)據(jù)等特別事務的專項合規(guī)制度后，無論是否為國有企業(yè)、金融企業(yè)，涉及涉外業(yè)務的所有企業(yè)，均應遵守相關規(guī)定。在全國范圍內開展刑事合規(guī)，不管是民營企業(yè)還是國有企業(yè)，也不管是中小微企業(yè)還是上市公司，不管是金融行業(yè)還是其他行業(yè)，不管是涉外業(yè)務還是其他業(yè)務，只要刑事犯罪涉案企業(yè)認罪認罰，在符合能夠正常生產經營、承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度、具備啟動第三方機制等基本條件的情況下，都可以自愿適用第三方機制，推進刑事合規(guī)。

從特定行業(yè)公司到所有行業(yè)公司，從特殊投資主體公司到所有投資主體公司，從特殊業(yè)務公司到一般業(yè)務公司，我國企業(yè)合規(guī)管理的發(fā)展在適用對象上實現(xiàn)了從特殊公司到所有公司的轉變?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》兩次提到企業(yè)合規(guī)管理。在提高國際雙向投資水平部分，強調“引導企業(yè)加強合規(guī)管理，防范化解境外政治、經濟、安全等各類風險”；在促進民營企業(yè)高質量發(fā)展部分，強調“推動民營企業(yè)守法合規(guī)經營，鼓勵民營企業(yè)積極履行社會責任、參與社會公益和慈善事業(yè)”。自此，合規(guī)管理成為針對所有公司的普遍性要求。

（二）約束效力的普遍性

在法理邏輯上，制度的約束力可分為公法約束與私法約束兩類。所謂公法約束，發(fā)生在管理與被管理的關系中，作為國家公權執(zhí)行機關的管理者對作為市場主體的被管理者開展執(zhí)法活動，要求被管理者必須或者不得實施某種行為，被管理者不按要求行為則面臨來自執(zhí)法機關的處罰，甚至被追究刑事責任。所謂私法約束，發(fā)生在平等主體之間，或者基于平等主體之間的某種約定，或者基于法律的直接規(guī)定，如果一方當事人違反針對另外一方當事人的義務，將承擔民事法律責任。

刑事合規(guī)文件以及針對金融機構、上市公司以及涉外業(yè)務的合規(guī)管理文件直接對被管理對象產生公法約束力。根據(jù)《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》，商業(yè)銀行必須建立與其經營范圍、組織結構和業(yè)務規(guī)模相適應的合規(guī)風險管理體系、管理人員合規(guī)績效的考核制度、有效的合規(guī)問責制度；銀保監(jiān)會將對商業(yè)銀行合規(guī)風險管理有效性進行評價的報告作為分類監(jiān)管的重要依據(jù)。顯然，關于“評價報告作為分類監(jiān)管的重要依據(jù)”的規(guī)定事實上賦予了銀保監(jiān)會展開特殊行政監(jiān)管的公法效果。

其他合規(guī)管理文件也有類似內容?！镀髽I(yè)涉外業(yè)務合規(guī)管理》規(guī)定，企業(yè)可結合發(fā)展需要建立權責清晰的合規(guī)治理結構，在決策、管理、執(zhí)行三個層級上劃分相應的合規(guī)管理責任；可根據(jù)業(yè)務性質、地域范圍、監(jiān)管要求等設置相應的合規(guī)管理機構；應在合規(guī)行為準則的基礎上，針對特定主題或特定風險領域制定具體的合規(guī)管理辦法和相應的合規(guī)操作流程。雖然該規(guī)定沒有建立《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》那樣的評估與分類監(jiān)管聯(lián)動機制，但若海外業(yè)務因執(zhí)行人員的個人行為而導致一些違法風險時，該企業(yè)可以合規(guī)管理為理由抗辯國家相關機關針對企業(yè)的處罰，從而將企業(yè)的公法責任與企業(yè)管理人員的公法責任區(qū)分開來。［5］

當然，如果輔之以正式的公法責任追究豁免機制，將業(yè)務監(jiān)督不存在過失作為法定免責事由，［6］屬于行政監(jiān)管范疇的合規(guī)管理所產生的公法約束效力將更加明顯。至少，是否執(zhí)行合規(guī)管理要求，是公共管理機關考察被監(jiān)管主體是否違反、是否有過錯的重要因素。就此而言，遵守合規(guī)管理規(guī)定成為公法責任的豁免事由。在鄭孝平與中國證券監(jiān)督管理委員會上海監(jiān)管局復議決定上訴案［（2018）滬03行終34號］中，上海證監(jiān)局認為，鄭孝平作為首席風險官，在新股申購相關法規(guī)發(fā)生變動后未能及時建議并督導公司評估其對公司合規(guī)管理的影響，而對集合計劃申購新股的上限問題作出與法律規(guī)定不符的個人解釋，對于公司存在的頂格申購情況未采取有效的事前風控措施。當然，如果公司或者相關管理人嚴格地執(zhí)行了合規(guī)管理要求，那么執(zhí)法機關就應當豁免可能面臨的法律責任。比如，美國《針對機構實體聯(lián)邦量刑指南》就重申了企業(yè)建立有效合規(guī)體系可以減輕處罰的原則。

針對國有企業(yè)的合規(guī)管理文件，因國資委相對于國有企業(yè)的股東身份，對被管理對象產生的約束力在本質上應歸屬私法的范疇?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第二條關于中央企業(yè)的界定已經明確地表達了該意思。該條規(guī)定，中央企業(yè)是指國資委履行出資人職責的國家出資企業(yè)。國資委與中央企業(yè)之間的關系屬于股東與被投資公司/企業(yè)的關系，股東與公司之間的關系屬于私法關系。也正因為如此，《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第一條明確將《公司法》《企業(yè)國有資產法》作為上位法。

（三）義務主體的普遍性

1.約束公司、公司管理者及其他員工

從字面含義看，公司無疑應當是公司合規(guī)管理的義務主體。唯有如此，才符合公司是獨立主體的民法原理。不過，公司行為須經由經營管理人員具體行為來體現(xiàn)，公司推動合規(guī)并不意味著企業(yè)管理人員行為合規(guī)。在現(xiàn)實中，因公司內部管理人員個人違法違規(guī)行為而導致企業(yè)面臨法律風險、市場風險的情況并不少見。因此，公法上有責任雙罰制度，不僅要處罰公司，也要同時處罰公司的業(yè)務執(zhí)行人與負責人?！吨腥A人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第六十二條、第一千一百九十一條分別規(guī)定了職務侵權中針對法定代表人、單位工作人員的單位追償規(guī)則。

以合規(guī)即豁免相關主體責任為運作邏輯的合規(guī)管理制度意味著，公司及管理人員的公法義務是公司合規(guī)管理制度運行的前提。事實上，前述合規(guī)管理文件就明確規(guī)定了公司的合規(guī)管理義務以及針對公司管理人員的行為要求。

在上述冠以合規(guī)管理的多份法律文件中，除兩個加強合規(guī)管理的通知外，《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》《保險公司合規(guī)管理辦法》《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》《企業(yè)涉外業(yè)務合規(guī)管理》等文件均有合規(guī)定義條款。根據(jù)這些定義，行為符合有關法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等的要求，不僅針對公司，也同時針對公司員工。因此，合規(guī)管理所要防范的合規(guī)風險，既包括公司經營行為違規(guī)導致的法律風險、財產減少或信譽風險，也包括公司員工執(zhí)行行為違規(guī)導致的法律風險、財產減少或信譽風險。員工的違規(guī)行為，可能導致公司與員工的雙重責任。因此，公司必須建立完備的合規(guī)管理制度，包括行為規(guī)則與行為規(guī)則的執(zhí)行機制與監(jiān)督機制，以對內部所有員工的行為進行有效監(jiān)督。如果這些制度本身是合理的，對于那些超出合理預期的員工違規(guī)行為，公司則不必承擔合規(guī)管理外部責任。當然，責任排除機制必須限制在公法責任領域，至于私法責任則不應被排除。比如在銀行飛單事件中，銀行不得以盡到管理責任、完全屬于內部人員個人行為為理由主張免責，除非能夠證明客戶是非善意的。

2.影響股東及其他利益相關者

雖然上述文件所提合規(guī)要求僅僅針對公司及員工，但這并不排除對市場其他主體產生影響的效應。根據(jù)法理邏輯，其他主體的影響應當體現(xiàn)在相關民事法律關系中，并具體地表現(xiàn)為相關主體特定的權利和義務。

（1）影響股東

鑒于法律行為的效力在公法與私法之間存在明顯差異，［7］公法規(guī)范對私法法律行為效力的影響存在限度，［8］民事行為違反監(jiān)管類公法強制規(guī)定的并不一定無效。作為公法屬性的合規(guī)管理文件很難直接產生針對公司股東的私法效應。因為這些文件并不能夠直接作為界定民事主體之間權利義務關系的依據(jù)，除非在特定場合被作為某種衡量因素，比如公司修改章程直接將公共機構發(fā)布的合規(guī)管理要求作為章程的內容，或者作為裁判考慮的推理依據(jù)。

不過，章程路徑在現(xiàn)實應當極其少見。因為，合規(guī)管理之規(guī)事實上太過于廣泛而難以被納入。以《企業(yè)涉外業(yè)務合規(guī)管理》為例，該規(guī)定第三條明確規(guī)定：合規(guī)，是指企業(yè)及其員工的經營管理行為符合有關法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等要求。顯然，必須遵守之規(guī)定，不僅包括法律法規(guī)、公司章程，而且包括國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范以及企業(yè)內部除章程之外的其他規(guī)章制度。這些要求，遠遠超出了《公司法》第五條、第一百四十七條涵攝的范圍。

裁判推理之路徑，應當可行并且可以大量適用。上述公法屬性的合規(guī)管理要求，無論上市公司、金融機構還是涉外業(yè)務企業(yè)均須嚴格遵守，否則企業(yè)將面臨被依法追究法律責任、財產損失或商業(yè)信譽損失等風險。企業(yè)被國家機關或者其他市場主體追責后，企業(yè)內部應啟動針對管理人及相關員工的追責機制，企業(yè)管理者及相關員工將面臨外部法律責任以及企業(yè)內部給予紀律處分的風險。公司怠于追責的，公司股東有權提起代表訴訟向董事、監(jiān)事和高級管理人員追責。如果董事、監(jiān)事和高級管理人員以開展了有效合規(guī)管理為抗辯，那么合規(guī)管理是否開展、開展得是否有效的事實本身將作為董事、監(jiān)事和高級管理人員承擔責任的重要因素。顯然，有關機關提出的合規(guī)管理監(jiān)管要求已經被作為特定行業(yè)公司治理的一般要求而被賦予特定法律意義。當然，此種法律效應是直接的抑或間接的，尚需要進一步考察。

（2）影響其他利益相關者

雖然《公司法》第五條以及《民法典》第八十六條均有企業(yè)應當承擔社會責任的規(guī)定，但讓承擔社會責任的要求轉化為公司內部行為甚至轉化為公司的法律義務則相當困難。企業(yè)合規(guī)管理機制在某種程度上可以改變此種困境。

《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》是國家股東意志的表達，要求中央企業(yè)及其員工的經營管理行為符合法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則等要求，目的在于有效防控企業(yè)被追究法律責任、受到相關處罰、造成經濟或聲譽損失以及其他負面影響的可能性。這些規(guī)定，無論是對合規(guī)之規(guī)的界定，還是對合規(guī)風險本身的描述，均體現(xiàn)出尊重股東之外其他利益相關者利益的明確意思。為落實這些要求，為確保國有企業(yè)必須尊重其他利益相關者的利益，國有企業(yè)的股東在某些行權事項上行使股東權益會有所抑制。就此而言，《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》事實上體現(xiàn)出張揚其他利益相關者權益的效應；而該效應將具體表現(xiàn)在抑制股東權利沖動、擴張董事會自主決策權等方面。

金融類合規(guī)管理的其他文件也如此。只要所提事項關涉具體交易行為，合規(guī)管理就涉及維護交易公平、保護交易相對方利益。比如《中國人民銀行關于加強征信合規(guī)管理工作的通知》，針對個別商業(yè)銀行員工利用職務便利違規(guī)查詢、下載和非法出售金融信用信息基礎數(shù)據(jù)庫個人征信信息等違法行為，直接要求銀行必須完善操作系統(tǒng)功能以防范個人征信信息泄露，建立健全征信合規(guī)管理制度和操作規(guī)程以杜絕違規(guī)查詢，定期對征信合規(guī)工作進行審計。這些合規(guī)要求，涉及客戶的隱私權利、銀行的保護義務，直接或者間接地影響著客戶與銀行之間權利義務關系的構建。

三、合規(guī)管理監(jiān)管文件的法源屬性

（一）合規(guī)管理文件的公法法源考辨

1.公法淵源的范圍

行政法與刑法，是最典型的兩類公法。根據(jù)罪刑法定原則，刑法的法律淵源相對較窄，因此，概括式附屬刑法立法應適當節(jié)制，單行刑法因其弊端較多在立法實踐中應予摒棄，判例法則不能成為我國刑法的淵源。［9］行政法的法律淵源，比依法行政原則之法的范圍寬泛。［10］根據(jù)《立法法》，行政法的成文法淵源包括國家機關根據(jù)立法權限和立法程序制定發(fā)布的規(guī)范性法律文件，具體有：全國人大及其常委會制定的法律，全國人大常委會制定的法律解釋，國務院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，地方上的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權限范圍內制定的行政規(guī)章，地方有權制定規(guī)章的政府制定的規(guī)章。

2.合規(guī)管理文件公法淵源屬性的檢視

金融監(jiān)管部門制定的《商業(yè)銀行合規(guī)風險管理指引》《保險公司合規(guī)管理辦法》《中國人民銀行關于加強征信合規(guī)管理工作的通知》《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《中國保監(jiān)會關于進一步加強保險公司合規(guī)管理工作有關問題的通知》《優(yōu)先股試點管理辦法》《上市公司收購管理辦法》《上市公司重大資產重組管理辦法》《保險資金運用內部控制指引》，國家發(fā)改委制定的《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》及銀保監(jiān)會制定的《關于加強中資商業(yè)銀行境外機構合規(guī)管理長效機制建設的指導意見》，可以歸屬為部門規(guī)章的范疇。因此，這些文件可以納入處理行政監(jiān)管、行政執(zhí)法事務的法律淵源。

《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，系由中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布，兼具屬于黨內法規(guī)和行政法規(guī)的雙重屬性，但該文件僅僅針對國有企業(yè)管理，依據(jù)規(guī)范的關系而將其歸屬為公法屬性尚不太適宜。至于國務院國資委發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》《中央企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究實施辦法（試行）》，由于系國資委以中央企業(yè)股東身份發(fā)出的，也不適宜界定為公法規(guī)范。

（二）合規(guī)管理文件的私法法源考辨

1.私法淵源的范圍

理論界對私法淵源的理解，有狹義與廣義兩種立場。［11］源于法律直接明確規(guī)定進行判斷必須依據(jù)法律、行政法規(guī)的法律表述，狹義說堅持認為，私法淵源應從裁判依據(jù)的角度去認定，只有那些能直接作為民事裁判依據(jù)的文件才是私法淵源，所謂私法軟法因不具有國家強制力而并非私法淵源。［12］根據(jù)狹義說，私法淵源僅僅包括法律、行政法規(guī)、特殊情況下的地方性法規(guī)、處理民族自治事務的自治條例與單行條例、法源性的習慣。按照廣義說，民法淵源除法律、法規(guī)和習慣外，還應當包括司法判例、民法學說和法律的一般原則。［13］

平等主體之間權利義務關系之創(chuàng)設以意思自治為原則、以國家強制為例外。國家強制介入之目的在于，消除意思自治可能背離公序良俗或者侵犯公共利益，導致當事人之間的嚴重不公平等嚴重不利。針對侵犯公共利益的不利，私法設置民事法律行為無效制度；針對嚴重不公平之不利，私法設置民事法律行為可撤銷制度。謹慎適用合同無效規(guī)則，盡可能維護交易自由是私法基本理念。同樣，在賦予當事人針對不公平行為以撤銷權時，也應當盡量限制撤銷權的濫用?；谧鹬匾馑甲灾巍栏裣拗茋覐娭频乃椒ㄔ?，應嚴格構建民事法律行為的效力瑕疵規(guī)則，當然也有必要嚴格限制私法淵源。所以，關于私法淵源特別是民法淵源應采取狹義立場。

2.合規(guī)管理監(jiān)管文件不能直接作為私法淵源

首先，那些本質上屬于公法范疇的合規(guī)管理監(jiān)管文件不是私法淵源。針對金融機構、上市公司以及針對國內企業(yè)境外業(yè)務各種合規(guī)管理監(jiān)管文件，最多屬于部門規(guī)章，不能夠直接作為處理涉及股東利益保護、其他利益相關者保護糾紛的裁判依據(jù)。

其次，針對國有企業(yè)的合規(guī)管理監(jiān)管文件也不宜作為私法淵源。如前所述，無論是兼具屬于黨內法規(guī)和行政法規(guī)屬性的《關于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》，還是可能歸屬于行政法規(guī)序列的《中央企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究實施辦法（試行）》，以及可能歸屬于部門規(guī)章的《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，體現(xiàn)的均是國有企業(yè)的國家股東之意志。雖然這些文件可能涉及股東與公司甚至股東與利益相關者、公司與利益相關者等平等主體之間的法律關系，但不適宜界定為私法淵源，不能直接作為處理相關糾紛的裁判依據(jù)。

（三）私法屬性的軟法、標準與習慣

前述合規(guī)管理文件，無論屬于私法范疇還是公法范疇，都不適宜直接將它們納入作為裁判依據(jù)的私法淵源。但不可否認的是，這些文件在民事裁判中事實上影響著當事人之間的權益義務關系。對此，我們可以從其他角度來認識。

首先是私法屬性的軟法。軟法是法學理論中與硬法相對應的一個特殊術語。認識軟法，可以從軟與法兩個方面展開。軟法之所以軟，是因為“只具有行為模式而不具有制裁性法律后果”；［14］軟法之所以是法，是因為它們雖然無法通過正式行政處罰和司法審判而維持其效力，但事實上已經具備行為模式以及法律后果的構成要素，只不過法律后果是通過特殊利益誘導和柔性懲罰機制來體現(xiàn)的。正如學者所言，軟法是“非典型意義的法，其不一定由國家立法機關制定，不一定由國家強制力保障實施，不一定由法院裁決其實施中的糾紛”。［15］上述合規(guī)管理文件，雖然對自愿開展合規(guī)管理的企業(yè)以及必須遵守合規(guī)要求的企業(yè)及管理人員設置了詳細的行為要求，但由于幾乎沒有設置法律后果而似乎難以將其與法建立聯(lián)系。不過，可以從更為寬泛的角度來考察，比如借助法律淵源的理論。那些不屬于私法淵源的法律文件，雖然不能夠直接作為裁判依據(jù)去創(chuàng)設當事人之間的權益義務關系，但事實上影響著裁判結果而成為軟法。參照此邏輯，上述所有合規(guī)管理文件，由于能夠對民事關系產生實質性影響，雖然難以成為私法淵源，但可以認定是私法軟法。

其次是組織治理標準。在侵權法上，標準與侵權責任有正式對接機制。強制性標準是侵權責任注意義務的重要產生依據(jù)和侵權責任承擔的重要判斷依據(jù)。［16］類推適用該規(guī)定，在追究侵權責任的其他場合或者適用非強制標準的場合，法院也應在推理中重視標準這一關鍵因素。為了對未創(chuàng)建合規(guī)管理體系的組織開展合規(guī)管理提供具體指引，對已創(chuàng)建合規(guī)管理體系的組織優(yōu)化合規(guī)管理提供指導，2017年12月29日,國家市場監(jiān)督管理總局與國家標準化管理委員聯(lián)合發(fā)布《GB/T 35770—2017/ISO 19600:2014合規(guī)管理體系指南》（簡稱《合規(guī)管理體系指南》）。當大量公司特別是特定領域公司普遍推行合規(guī)管理后，《合規(guī)管理體系指南》的具體要求以及這些行業(yè)進行合規(guī)管理的普遍做法則轉化為一種被普遍接受的行業(yè)標準。在處理公司治理有關糾紛時，這些行業(yè)標準理應成為法院重點考慮的因素。當然，合規(guī)管理要求中標準有強制與非強制之分。國家機關通過某種強制手段推行的合規(guī)可能構成強制標準，非由強制手段推動的合規(guī)在轉化為標準后則屬于非強制標準。后者諸如《反賄賂管理體系深圳標準》（簡稱《深圳標準》）。出臺于2017年6月12日的《深圳標準》，是國內首個反賄賂管理領域的地方標準。該標準借鑒和參考了國際標準化組織ISO37001《反賄賂管理體系要求及使用指南》的主要內容，由深圳市標準技術研究院起草、深圳市市場監(jiān)督管理局發(fā)布，為企業(yè)有效發(fā)現(xiàn)、預防和管控賄賂風險提供了一個比較完整的管理框架和指南。作為非強制性標準，《深圳標準》可以由企業(yè)自行選擇是否導入或者通過第三方機構協(xié)助導入。目前萬科、中興、平安、中集等數(shù)十家大型企業(yè)已經采用了該標準。基于標準適用的類推規(guī)則，這些非強制性的合規(guī)管理要求或者標準發(fā)揮私法作用的空間同樣存在。

最后是習慣。合規(guī)管理要求事實上構成約束或者指導民事主體的行為規(guī)則，一旦被某個行業(yè)的組織、企業(yè)或者公司普遍適用，特別是被自覺地選擇適用，是否會轉化為《民法典》第十條所言的習慣呢？答案是肯定的。

四、合規(guī)管理類公司治理習慣的創(chuàng)生

（一）合規(guī)之規(guī)與依法之法的非對應性

企業(yè)合規(guī)管理是在依法治理的大環(huán)境中提出的，是依法治理企業(yè)的一個重要舉措。但是，企業(yè)合規(guī)管理與依法治理企業(yè)之間并不重合，合規(guī)之規(guī)不同于依法之法是最突出的表現(xiàn)。依法治企之法，應當包括屬于公法法律淵源以及屬于私法淵源的公法，以及屬于我國法律體系重要組成部分的黨內法規(guī)。企業(yè)合規(guī)管理之規(guī)的范圍要大得多。根據(jù)巴塞爾《合規(guī)與銀行內部合規(guī)部門》，銀行合規(guī)管理之規(guī)涉及立法機關和監(jiān)管機構發(fā)行的法律、規(guī)則和準則、市場慣例以及行業(yè)協(xié)會制定的適用于銀行內部工作人員的內部守則和行為準則，還包括超越上述規(guī)范之外的具有廣泛意義的誠信標準和道德行為標準。根據(jù)這些建議，合規(guī)管理之規(guī)，既包括法律淵源意義的硬法，也包括非法律淵源意義的軟法，還包括難以被納入法律范疇的其他規(guī)則。合規(guī)管理的效力，既包括法律強制約束性，也包括市場性、道德性的非強制約束力。就此而言，合規(guī)之規(guī)與依法之法之間并不對應。

合規(guī)管理之規(guī)顯著地寬于私法法律淵源。如果將公司章程及其他內部文件加入，合規(guī)管理所涉之規(guī)就更為寬泛了。問題在于，公司法如何理性對待現(xiàn)象？完全無視或予以回應？如果回應，是消極被動還是積極吸納？完全無視的選擇，不符合《民法典》這一上位法的要求，也不符合《公司法》第五條立法精神以及我國公司治理實踐。《民法典》第一條規(guī)定，弘揚社會主義核心價值觀是其重要主旨；第八十六條規(guī)定，營利法人從事經營活動，應當遵守商業(yè)道德，承擔社會責任。而那些超越上述規(guī)范之外的具有廣泛意義的誠信標準和道德行為標準事實上可能高度契合社會主義核心價值觀，反映了商業(yè)道德以及社會責任的要求。雖然《公司法》第一百四十七條僅將公司主要管理人員遵守規(guī)則的范圍限定在法律、行政法規(guī)以及公司章程，但根據(jù)第五條關于公司應當遵守商業(yè)道德、承擔社會責任的規(guī)定，法律、行政法規(guī)以及公司章程之外的其他規(guī)范應當成為董事、監(jiān)事和高級管理人員履職行為的準則。公司合規(guī)管理，正好體現(xiàn)了這一精神。

公司法治實踐應如何主動吸納合規(guī)管理的要求呢？繼續(xù)保持《公司法》第五條所涉關于公司應當遵守商業(yè)道德、承擔社會責任等內容是必要的，但顯然還不夠?？尚械淖龇ㄊ牵凇豆痉ā返谖鍡l所涉內容中增加規(guī)定公司應當進行合規(guī)管理，在第一百四十七條所涉內容中增加規(guī)定董事、監(jiān)事以及高級管理人員應遵守商業(yè)道德。不過，由于合規(guī)管理、商業(yè)道德的表述過于抽象，即便增加此類宣示性規(guī)定，關于公司與公司管理者應遵守商業(yè)道德，以及遵守前述哪些非私法法律淵源合規(guī)管理文件的要求也難以落地。借助民商事習慣的基本原理，將合規(guī)管理對企業(yè)治理提出的要求轉化為公司治理組織習慣，應當是較好的選擇。與《民法典》第十條的習慣法源對接，可將那些屬于公法法源的監(jiān)管文件、不屬于公法法源也不屬于私法法源的監(jiān)管文件的適用引向習慣路徑，從而最有效地發(fā)揮私法效應。

（二）合規(guī)管理類公司治理習慣何以生成

1.習慣的認定

《民法典》第十條引入了法源習慣。該條規(guī)定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。根據(jù)該條，符合條件的習慣將直接被作為裁判依據(jù)來處理當事人之間的權利義務糾紛。適用習慣法源進行裁判時，如何識別習慣是裁判者面臨的首要問題。從思維邏輯看，該識別分為識別事實習慣與識別法源習慣兩個階段。在前者，主要關注習慣是否客觀存在；在后者，主要關注習慣是否合法。事實上，學界通常將兩者混合。比如，有學者在研究民國時期習慣適用的判例后認為，習慣法成立要件有四：（1）要有內部要素，即人人有法之確認心；（2）要有外部要素，即于一定期間內就同一事項為同一行為；（3）要系法令所未規(guī)定之事項；（4）要無悖于公共秩序、利益。［17］前兩個要素，涉及習慣是否存在的判斷；第三個要素，涉及是否在該個案中適用習慣的判斷；第四個要素，涉及對事實習慣進行合法性審查。顯然，第三個要素與習慣的識別沒有任何關系，而第四個要素涉及法律的價值判斷。王利明認為：“習慣法是指長期和恒定、獲得特定群體內心確信為行為規(guī)則，且具有合法性的習慣……由此，習慣要轉化為習慣法，必須要經過合法性的評價?！保?8］該主張中，關于“長期和恒定、獲得特定群體內心確信為行為規(guī)則”的論斷，恰恰是對事實性習慣是否存在的認定，而合法性評價的主張，則是對事實性習慣進行適法性審查的內容。

就事實判斷而言，習慣應當具備成為長期和恒定的行為規(guī)則以及獲得特定群體內心確信兩個要件，即所謂體素（客觀要件）與心素（主觀要件）兩個方面。［19］關于這兩個認定條件，理論界幾乎不存在爭議。［20］適法性審查涉及由誰審查、依據(jù)何種標準審查的不同問題。未經受審查程序，或者雖經審查而未通過的，即使某種行為模式構成事實性的習慣，也不可能是法源性習慣。當然，這并不意味著習慣一定要經過審查才能夠產生效力。比如為進入司法程序的習慣。有學者就認為，“交易習慣效力的展開，未必通過其法律性格的承認，經由契約行為的解釋，交易習慣已被納入契約的規(guī)范中，成為規(guī)范具體契約關系的行為規(guī)范，當有爭議時，并得以約束法官，從而成為裁判規(guī)范”。［21］

2.合規(guī)管理所要求的行為模式獲得普遍適用性

只有成為長期和恒定的行為規(guī)則，合規(guī)管理要求的行為模式才能夠成為習慣。獲得普遍適用性，是合規(guī)管理要求轉化為習慣的第一個門檻。除央企合規(guī)管理系由股東自身推動而具有某種程度的內生性外，其他合規(guī)管理要求均由行政監(jiān)管機關推動，具有明顯的外生性。當然，該外生性并不必然構成轉化為長期和恒定的行為規(guī)則的阻礙。因為外生要求本身意味著壓力機制。在行政機關執(zhí)法機制、市場信譽約束機制甚至是在民事責任機制的壓力下，相關公司或者企業(yè)均不得不選擇采取合規(guī)管理，主動去構建合規(guī)的規(guī)則體系與合規(guī)執(zhí)行機制，以確保企業(yè)風險管理符合監(jiān)管機關的強制要求。

關于合規(guī)管理行為模式的長期與恒定，需要注意兩個因素。第一，如果合規(guī)管理轉化為商事習慣，該習慣長期性與恒定性的判斷要件與普通民事領域中習慣的該要件應當有所區(qū)別。關于習慣的長期性，在普通民事領域需要借助于時間之“美”，沒有長時間的積淀是無法實現(xiàn)的；在商事領域的時間要求應有所減低，因為變化性與創(chuàng)新性是商事活動的內在特征。當然，在評判習慣的長期性要件時，也應降低行為規(guī)范的一致性要求。合規(guī)管理應與企業(yè)特殊性相契合，允許不同企業(yè)在遵守基本原則的基礎上對一般性合規(guī)管理要求進行調適。第二，在考察行為模式時必須同時關注被監(jiān)管的公司以及公司經營管理人員，因為合規(guī)管理同時指向這兩類主體的行為。

3.合規(guī)管理獲得公司及公司員工的內心認同

公司對于合規(guī)管理要求的遵循，可能基于公法責任的壓力機制，也可能基于民事法律責任機制與市場信譽機制。但是，不同場合中公司及管理人員對合規(guī)管理要求的內心認同狀態(tài)并不相同。

央企合規(guī)管理監(jiān)管要求，實質是央企股東的具體要求。為全面管控企業(yè)及企業(yè)的管理人員，公司治理中股東意志的正式表達機制，包括事前的經營決策與人事任免、事中的過程監(jiān)督以及事后的審查及市場行為。股東對企業(yè)及管理人員的這種管控，需要依賴民事責任機制、市場價格機制以及信譽機制?；谶@些機制形成的壓力，企業(yè)及管理人員主動認同并且選擇采取合規(guī)管理機制、遵循企業(yè)內部合規(guī)管理要求的內在動機較為強烈。因此，在央企合規(guī)管理要求被普遍遵守時，一般可以認定合規(guī)管理要求得到央企及其管理人員的內心認同。此刻，作為外部秩序的合規(guī)監(jiān)管要求就成功地轉化為合規(guī)管理義務主體的內生行為。

屬于公法范疇的合規(guī)管理要求，在很大程度上需要依賴公共管理機關的執(zhí)法活動來落地。若不遵守合規(guī)要求，被監(jiān)管主體將面臨不利的公法后果；避免不利公法后果則成為被監(jiān)管主體遵守公法范疇合規(guī)管理要求的主要動因。此刻，合規(guī)管理要求的外生屬性相當明顯。當然，這并不意味著公法范疇合規(guī)管理要求不能轉化為被監(jiān)管主體的內心認同。遵守合規(guī)要求本身也是提升企業(yè)治理效率的內在要求，遵守即可免除處罰的豁免機制本身具有相當大的激勵效應。借鑒立法商談與執(zhí)法商談的統(tǒng)一能夠有效推動行政法治理想圖景的啟示，［22］此種激勵事實上相當于監(jiān)管機關與被監(jiān)管對象之間的平等商談，而執(zhí)法者與被執(zhí)法者之間的交往商談能夠達成共識。在效益激勵、責任豁免激勵以及商談機制的催化下，外生性監(jiān)管要求也能夠獲得被監(jiān)管對象的內心認同。在其中，平等主體的商談、執(zhí)法中的正向激勵以及監(jiān)管要求本身的合理性，是三個關鍵要素。如果將監(jiān)管要求的履行情況作為處理民事糾紛的一個重要因素，在民事責任或者豁免的激勵下，外在性監(jiān)管要求獲得被監(jiān)管者內心認同的可能性會大大增加。至于市場信譽機制，當然是催生內心認同的直接原因。就此而言，構建企業(yè)合規(guī)管理執(zhí)行信息的公正評價機制、信息披露機制及輿論環(huán)境，對于合規(guī)監(jiān)管要求的有效推廣來說至關重要。

4.適法性審查之通過

無論是事實性習慣，還是法律淵源性習慣，如果獲得法律或者司法的承認，其效力會得到顯著增強。事實性習慣作為證據(jù)事實存在，適用證據(jù)審查規(guī)則，經受合法性、合理性審查是必然的；法源習慣作為裁判依據(jù)，必須經過適法性審查。［23］當然，兩者適法性審查的標準可能并不相同，事實性習慣應當?shù)陀诜ㄔ葱粤晳T。

如果合規(guī)管理監(jiān)管要求被企業(yè)及管理者普遍接受，合規(guī)管理作為事實性習慣是無疑的。在相關當事人提出主張的情況下，在裁判中是否被采納而作為證據(jù)，審查應聚焦于證明效力。因本身是由監(jiān)管機關提出的，公司合規(guī)管理要求的合法性一般不應受到質疑。當然，這并不意味著所有合規(guī)行為模式都合法，合法行為模式當然具有證明力。合規(guī)管理要求事實上包括兩個不同內容：第一，建立合規(guī)管理要求的規(guī)則；第二，建立合規(guī)管理規(guī)則執(zhí)行的機制。規(guī)則本身是否合理、規(guī)則的執(zhí)行機制是否合理，需要根據(jù)公司章程、公司法進行審查后才能夠得出結論。

如果被企業(yè)及管理者普遍接受，即使公司章程或者企業(yè)內部管理制度沒有明確規(guī)定，法律或行政法規(guī)也沒有其他規(guī)定，合規(guī)管理監(jiān)管的實質性規(guī)則以及執(zhí)行機制規(guī)則就可能成為裁判的直接依據(jù)。當然，前提是這些合規(guī)管理監(jiān)管的實質性規(guī)則以及執(zhí)行機制規(guī)則通過了合法程序。按照《民法典》第十條，公序良俗是進行合法審查的標準。不過，單一的公序良俗標準可能并不充分。合規(guī)監(jiān)管文件所規(guī)定的合規(guī)管理要求很多是原則性的規(guī)范，開展合規(guī)管理的公司不得不結合行業(yè)特征及本公司的具體情況進行演繹。那些經演繹而出現(xiàn)的具體規(guī)則，可能不背離公序良俗，但并不公平。因此，對習慣合法性進行審查的標準應持公平原則和公序良俗原則相結合的綜合標準。［24］

法院審查是事實性習慣獲得證據(jù)效力的前提條件和事實性習慣轉化為法律習慣的重要推動力。正如德國學者卡爾·拉倫茨所言，民法典制定之后的習慣法，“是通過所謂的法院實踐，尤其是通過各個最高法院的長期判例產生的”。［25］若要讓作為行政監(jiān)管要求的合規(guī)管理在習慣路徑上更好地發(fā)揮作用，法院就應在民商事審判中大量適用習慣。

（三）合規(guī)管理類公司治理習慣的可能類型

合規(guī)管理事實上包括遵守合規(guī)管理之規(guī)以及構建旨在推動合規(guī)管理之規(guī)落地的合規(guī)管理機制兩個方面。根據(jù)合規(guī)管理要求，公司應構建出合規(guī)風險防范要求的規(guī)則體系以及規(guī)則執(zhí)行體系。這些合規(guī)風險防范規(guī)則以及規(guī)則執(zhí)行體系事實上會內嵌于公司組織運行機制，合規(guī)管理的組織治理、企業(yè)治理或者公司治理的色彩也越來越明顯。合規(guī)管理對傳統(tǒng)公司治理理論和機制提出全面挑戰(zhàn)，合規(guī)管理時代的公司治理也進入一個新階段。在美國，2001年《薩班斯—奧克斯利法案》明確將合規(guī)管理納入所有上市公司的治理中，對財務審計報告精確性提出了新要求，也建立了針對公司高級管理層的個人責任機制。［26］因此，公司合規(guī)管理習慣事實上就是公司治理習慣。

在被轉化為習慣后，合規(guī)管理類公司治理習慣主要有以下類型：

1.公司治理遵循的規(guī)則體系習慣

公司治理所涉及權力配置與運行，必須依據(jù)一定規(guī)則體系來創(chuàng)設。如前所述，《公司法》第五條設置了“法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”并且“承擔社會責任”的體系，而《公司法》第一百四十七條對董事、監(jiān)事和高級管理人員設置了“遵守法律、行政法規(guī)和公司章程”并且向公司“承擔忠實義務和勤勉義務”的規(guī)則體系。合規(guī)管理文件所涉“規(guī)”的外延有所拓展?！堆肫蠛弦?guī)管理辦法》將“規(guī)”界定為法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和企業(yè)章程、規(guī)章制度以及國際條約、規(guī)則；《商業(yè)銀行合規(guī)管理指引》將“規(guī)”界定為“適用于銀行業(yè)經營活動的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件、經營規(guī)則、自律性組織的行業(yè)準則、行為守則和職業(yè)操守”；《企業(yè)境外合規(guī)經營指引》將“規(guī)”界定為“法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度”。

理性的公司治理所遵循的規(guī)則體系，不應局限于公司章程及其他內部制度、法律與行政法規(guī)，還應包括屬于公法淵源的地方性法規(guī)、規(guī)章，以及那些不屬于法律淵源的軟法、習慣，甚至道德規(guī)范。在處理公司與公司交易相對方之間平等關系時，法律與行政法規(guī)之外的法律文件雖然不是私法淵源而無法直接適用，但不得忽略內在的實質的甚至是直接的法律影響，因為遵守這些文件可能就是遵從市場習慣。在處理公司與股東、股東與股東、股東與管理者等平等主體之間的關系時，也應如此。

2.公司治理機構設置及職權配置類習慣

根據(jù)合規(guī)管理要求，公司內部必須設置匹配合規(guī)風險防范目標的合規(guī)管理部門。該部門，無論是新設還是利用原有的董事會、董事會專門委員會、管理層機制，都必須配置相應合規(guī)管理職權?！镀髽I(yè)境外合規(guī)經營指引》就規(guī)定，企業(yè)可根據(jù)業(yè)務性質、地域范圍、監(jiān)管要求等設置相應的合規(guī)管理機構，該機構一般由合規(guī)委員會、合規(guī)負責人和合規(guī)管理部門組成；尚不具備條件設立專門合規(guī)管理機構的企業(yè)，可由法律事務部門、風險防控部門等來履行合規(guī)管理職責。顯然，對于境外經營業(yè)務領域的企業(yè)或者公司而言，如果合規(guī)管理的習慣得以形成，那么內部機構設置及機構職權的配置、合規(guī)部門與業(yè)務部門的職權分工與配合機制等方面的特殊組織治理習慣也得以產生。同理，針對金融機構的合規(guī)管理要求成為習慣后，金融機構設置合規(guī)管理部門和合規(guī)管理負責人、合規(guī)管理負責人作為董事或者經理人執(zhí)行合規(guī)事務的輔助人則成為金融領域的特殊公司治理組織習慣。央企合規(guī)管理的要求轉化為治理習慣后，就在國有公司領域形成了設立合規(guī)管理委員會、合規(guī)管理委員會與企業(yè)法治建設領導小組或風險控制委員會等合署以及董事會、監(jiān)事會、經理層等不同層級主體負擔相應合規(guī)管理職責的習慣。與此相對應，如果涉外業(yè)務的公司、金融類公司、國資公司不按照要求設置合規(guī)管理機構或者配置合規(guī)管理職責，在追究相應主體民事責任時可直接將習慣性規(guī)則作為裁判依據(jù)。

3.公司內部機構職權行使程序習慣

為有效開展合規(guī)管理，合規(guī)管理應當貫穿于公司經營管理和業(yè)務執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，并且要求決策、執(zhí)行、監(jiān)督等各個部門相互協(xié)作。當合規(guī)管理轉化為公司治理習慣后，有關決策、執(zhí)行、監(jiān)督等業(yè)務的流程以及各個部門如何配合的機制就成為公司內部治理的次級習慣。在衡量公司控股股東是否濫用控制權、公司董事、監(jiān)事及高級管理人員是否盡到勤勉義務的場合，這些習慣可以作為法官裁判的直接依據(jù)。

4.合規(guī)管理體制的適應性設置習慣

管理應成為公司的一項長期投資，［27］因為以服從規(guī)則為核心要求的合規(guī)管理與公司作為具有獨立人格的民事主體應當與維系社會合法性的社會期待高度契合。但是，我們也不應忽略合規(guī)管理需要成本的事實。因此，合規(guī)管理義務的施加也應當符合國家強制之于市場活動外部性抑制的聯(lián)動機理。一般而言，公司的規(guī)模越大、業(yè)務越復雜，公司行為的負面外部性就越大，進行嚴格監(jiān)管的必要性也就越高。反之，公司的公共性程度越小，在公司治理上越應當堅守股東所有者的原則，越應當遵從公司特別是股東的自治，允許股東會考慮限制董事會的決策權。因此，應允許公司根據(jù)經營范圍、組織結構和業(yè)務規(guī)模等內部情況以及公司所處外部市場情況等實際建立相應的合規(guī)管理制度。當合規(guī)管理成為公司治理習慣后，公司治理的合理性評價也應當關注不同公司選擇不同合規(guī)管理具體制度的習慣做法。

五、結論

合規(guī)管理雖然起源于公共監(jiān)管并且主要表現(xiàn)國家強制，但是公司需要合規(guī)是毋庸置疑的。無論是合規(guī)管理還是公司治理，均落腳于公司行為，并依賴于公司內部機構的設置、職權配置及職權運行程序而展開。從治理角度看，公司內部必須合理處理股東會、董事會、監(jiān)事會之間的職權關系。董事會在事中過程監(jiān)督以及監(jiān)事會事后監(jiān)督上具有局限，建立專門合規(guī)管理部門去分攤董事會甚至監(jiān)事會的監(jiān)督功能在某種程度上也有現(xiàn)實的必要性?；诒O(jiān)督必須獨立的原則，在監(jiān)事會外甚至董事會之外構建獨立的合規(guī)管理機制是合規(guī)管理的旨意所在。該種機制，恰好契合強化公司內部監(jiān)督的公司治理理念。［28］當公司社會責任理念得到強化后，因所合之規(guī)的擴展以及管理的獨立性，合規(guī)管理恰好又是將社會責任理念貫穿到公司日常經營管理與執(zhí)行過程中的最佳路徑。合規(guī)之規(guī)所涵蓋的法律淵源之外的規(guī)則體系，恰好是社會責任中道德義務所指內容。主動踐行社會責任，公司應針對內部治理結構作某種程度的調適。［29］通過合規(guī)管理體系，公司主動將體現(xiàn)社會責任要求的內容內化為治理行為，無疑是一種自我管制機制。［30］但是，合規(guī)管理也面臨合規(guī)之規(guī)與依法之法之間不對應性帶來的嚴重問題。那些超乎法律淵源范疇之規(guī)，如何在合規(guī)監(jiān)管中有效發(fā)揮作用？公司法修訂又如何回應這一問題？

監(jiān)管規(guī)范作為一般性威懾，很多時候難以發(fā)揮作用?！吧鐣苤聘鱾€領域的研究表明，一般威懾與遵守之間的聯(lián)系是復雜的。受監(jiān)管的商業(yè)公司對法律風險的看法在塑造公司行為方面比法律制裁的客觀可能性要重要得多。”［31］建立合規(guī)管理制度，要求被監(jiān)管的企業(yè)自己構建合規(guī)之規(guī)的體系、構建完備的合規(guī)執(zhí)行體系并且由此培育合規(guī)文化，是促使外部監(jiān)管規(guī)范內部化、實現(xiàn)文本規(guī)范到實踐規(guī)范轉化的重要機制。如果這些要求被轉化為公司自覺遵守的習慣，那么這些外部性治理要求就被全部內部化了。就此而言，促使合規(guī)監(jiān)管要求轉換為公司治理習慣應當是政府推行合規(guī)監(jiān)管制度的終極要求。為此，從公司治理角度考察合規(guī)管理，應當關注基于合規(guī)監(jiān)管而促成一系列公司治理習慣的有效形成，諸如：公司治理遵守規(guī)則體系的習慣、公司內部機構設置及職權配置的習慣、公司內部機構職權運行程序習慣以及公司合規(guī)管理治理機制構建習慣。

適用于公司的普遍性以及合規(guī)之規(guī)具有約束力的客觀性，意味著合規(guī)監(jiān)管要求轉化為治理習慣具備體素條件；合規(guī)規(guī)范的合理性以及公司予以遵從的內在需求性意味著合規(guī)監(jiān)管要求轉化為治理習慣具備心素條件，因此，需要關注合規(guī)管理規(guī)定本身的合理性以及督促這些要求落地的外在機制，諸如：法院在民事審判中適用合規(guī)管理規(guī)范的能動性、企業(yè)合規(guī)執(zhí)行信息的公正評價機制、信息披露機制及輿論環(huán)境。監(jiān)管機關提出的合規(guī)管理要求，不僅可能不合理，本身也可能不完備。為此，如何有效發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在合規(guī)管理制度供給上的作用則是需要解決的另外一個課題。［32］