論行政處罰裁量基準的逸脫適用

王 杰

內容提要:裁量怠惰與濫用兩種瑕疵的存在，使得作為最適控權工具的裁量基準，既要保證控權規(guī)則的普遍遵循，又要關照個案情況的特殊考量。無論是填補規(guī)則漏洞的需要，還是依法行政的要求，抑或是實質法治的需要，都可以證成個案特殊情況下，執(zhí)法者基于立法目的和裁量原意之考量，例外逸脫適用裁量基準的正當性。為了減輕逸脫適用可能導致的權力濫用風險，又有必要通過事前設定正當合理的逸脫啟動條件、事中提供具體翔實的逸脫操作程序、事后創(chuàng)設安全可靠的逸脫監(jiān)督機制之方式，確保逸脫行為始終作為一種合法的、例外的、必要的、謙抑的裁量基準調節(jié)裝置而存在。

一、問題的提出

如何防止權力濫用，一直是過往裁量研究中的核心議題，以致論及裁量必稱控制。施瓦茨更是認為，行政法就是一部關于自由裁量權的控制法。(1)參見〔美〕伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。面對“裁量權控制”這一行政法學領域的“哥德巴赫猜想”，學術界大致形成了“消除不必要裁量權，對必要裁量權進行立法、行政與司法控制的三重控制論通說”(2)章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第288-289頁。。但是，疲軟的立法規(guī)制與空洞的司法審查，導致行政裁量權的控制逐漸發(fā)生了由外到內的方向轉移。一種強調樹立行政機關內部優(yōu)良行為范式、完善政府自我控制體系、架構可操作性規(guī)則系統(tǒng)的內部行政法觀念日益勃興。(3)參見劉福元：《行政自制：探索政府自我控制的理論與實踐》，法律出版社2011年版，第145頁。作為自制工具出現(xiàn)的行政處罰裁量基準就是這種觀念的產物，并在制度競爭中逐漸成為最適裁量治理模式，裁量權控制由此邁入了行政自制的時代。2021年修訂的《行政處罰法》第34條也新增了“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權”的規(guī)定。

我們不能否認行政處罰裁量基準制度的控權價值，及其對于依法行政和法治政府建設的正面意義。尤其是在當前的法治中國實踐背景下，行政處罰裁量權仍然存在著內容寬泛、行使隨意、監(jiān)督不可及等問題，強調規(guī)則式控權邏輯的建構作用，應當被視作法治意識覺醒前的黎明曙光。(4)參見王錫鋅：《自由裁量權基準：技術的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。但是，我們同樣不能無視行政處罰裁量基準適用過程中出現(xiàn)的諸多問題。一方面，部分裁量基準缺乏足夠的科學性，規(guī)范之間存在效力的沖突，導致執(zhí)法人員在規(guī)則選擇中迷失自我，最終放棄對于最佳裁量基準的適用。另一方面，行政裁量權細化過度，裁量基準內部拘束力過于剛性，缺少個案變通執(zhí)行的特殊規(guī)定，存在著擠占裁量空間、剝奪裁量權限、僵化裁量適用的風險。這些問題使人們不得不重新思考裁量基準控權邏輯的科學性以及規(guī)則遵守的必然性。既要保證控權規(guī)則的普遍遵循，又要關照個案情況的特殊考量，裁量基準面臨制度目的的調整與轉型。

為了緩和行政處罰裁量基準適用過程中存在的裁量與規(guī)則之間的固有矛盾，使得處罰裁量權的行使既不至于恣意濫用也不至于機械僵化，有必要在堅持行政處罰裁量基準作為最適控權工具的基礎上，建構一套特殊場景下的裁量基準逸脫適用制度。如果在個案特殊情況下，適用裁量基準將不利于司理個案正義，執(zhí)法者可以基于立法目的和裁量原意之考量，合理運用自身裁量權限，選擇不適用裁量基準，轉而直接依據(jù)上位法作成行政處罰決定。通過這種方式重新引入裁量權限與裁量空間，肯認裁量權存在的價值和意義，有利于更新行政處罰裁量權的建構理念，推動裁量基準制度的補充與完善，避免廣泛制定的行政處罰裁量基準變成法治建設進程中的“觀賞法”，實現(xiàn)行政處罰裁量權在規(guī)范與僵化之間的靈活游走。

其實，自2007年的“周文明訴文山交警案”(5)云南省文山縣人民法院(2007)文行初字第22號行政判決書；云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院(2008)文行終字第3號行政判決書。后，學術界關于裁量基準逸脫適用的討論就已呈現(xiàn)相當規(guī)模。(6)比較有代表性的文章如下，王天華：《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，載《交大法學》2011年第1期；王天華：《司法實踐中的行政裁量基準》，載《中外法學》2018年第4期；熊樟林：《論裁量基準中的逸脫條款》，載《法商研究》2019年第3期；周佑勇：《裁量基準個別情況考量的司法審查》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期；張雪薇、冷勇：《行政裁量基準的逸脫技術——以湖南省實證文本為考察對象》，載《遼寧行政學院學報》2013年第4期。已有文獻主要著眼于裁量基準逸脫適用的正當性基礎以及逸脫適用的約束機制建構。例如，有學者認為，“行政機關對于裁量基準并未予以揭示的事項，仍然負有個別情況考慮的義務”(7)周佑勇：《裁量基準的制度定位——以行政自制為視角》，載《法學家》2011年第4期，第9頁。，也有學者認為“任何機械地、僵化地適用裁量基準行為，不顧執(zhí)法效益和個案正義的做法，都是不能被接受的，都應當受到嚴厲的批判”(8)余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準實踐的思考》，載《清華法學》2008年第3期，第78頁。。同時，為了避免個案逸脫破壞裁量基準遵照適用形成的整體秩序，逸脫條款的設置原則、(9)參見前引〔6〕,熊樟林文。逸脫適用的理由說明、(10)參見王貴松：《行政裁量基準的設定與適用》，載《華東政法大學學報》2016年第3期；章志遠：《行政裁量基準的理論悖論及其消解》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。逸脫決定的集體討論、(11)參見譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準》，載《法學評論》2016年第5期。逸脫行為的司法審查，(12)參見前引〔6〕，王天華文，《司法實踐中的行政裁量基準》；前引〔6〕,周佑勇文。都成為我國學者最常論及的裁量基準逸脫適用約束機制。

總體觀之，一方面，關于逸脫行為正當性的討論仍然停留在抽象的個案正義理論，缺乏更深層次與更加具體的學理支撐；另一方面，并沒有足夠的實證經驗表明，過于偏重程序控制的裁量基準逸脫適用約束機制，能夠有效引導逸脫行為的規(guī)范行使。正是基于上述背景的考量，本文選擇以行政處罰裁量基準逸脫適用為研究對象，通過深入探尋正當性基礎、全面描摹實踐圖景、系統(tǒng)建構行為規(guī)范的方式，希冀對于行政處罰裁量基準的適用規(guī)則加以整飭與調適，使得處罰權力的行使能夠真正回歸能動行政的裁量本質。

二、超越個案正義的逸脫行為正當性

個案正義要求執(zhí)法者在例外場景中逸脫適用行政處罰裁量基準，但如果動輒援引抽象的正義理論，肯認逸脫行為的正當性，又可能誘發(fā)規(guī)則式控權目標的幻滅，(13)參見前引〔6〕，熊樟林文。因而有必要在個案正義的基礎上進一步探尋逸脫行為的正當性理據(jù)。

(一)逸脫裁量基準是填補規(guī)則漏洞的需要

1.規(guī)則式控權邏輯具有天然局限性

作為一種“規(guī)則之治”，裁量基準擁有無法克服的天然局限性。任何不適當?shù)牟昧炕鶞剩紝崿F(xiàn)裁量目的無所助益，注定會出現(xiàn)“規(guī)則的漏洞”。首先，裁量基準在保證一般正義的情況下，難免喪失對于個案正義的追求，這種不能因案適用的性格，忽視了個別案件的特殊情況，執(zhí)法者只能機械地滿足基準規(guī)范的要求。其次，具有確定性特征的裁量基準作為一種“凝固的智慧”，無法預見未來可能發(fā)生的一切情況，不管怎樣都會存在規(guī)范的缺漏與盲區(qū)，從某種程度上來講，任何裁量基準都是千瘡百孔的。最后，運動化的裁量基準制定浪潮，帶來了規(guī)則數(shù)量的激增，但這只會助推執(zhí)法者精心挑選需要遵循的規(guī)則，以致事實上擴大而非縮小了裁量空間。

2.逸脫符合個案裁量的原則屬性

規(guī)則漏洞的存在，決定了裁量基準的運作仍然不能缺少人的參與。因此，在個別疑難案件中，我們必須肯認執(zhí)法者跳脫裁量基準束縛、重新獲得個案裁量空間的合理性。疑難案件中的個案裁量，實際上就是作為規(guī)則例外形態(tài)的原則，在發(fā)揮填補規(guī)則漏洞的作用。相較于作為一種確定性命令的規(guī)則，原則更加信奉最佳化命令的誡命，著重展現(xiàn)規(guī)則的不確定性，賦予適用者相當程度的選擇空間，具有自由裁量的特征與屬性。(14)參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，載《法學研究》2006年第5期。與司法審判人員面對疑難案件不得拒絕審理一樣，行政執(zhí)法者也不能夠在裁量基準存在規(guī)則漏洞時拒絕作成具體行政行為，相反，還應當在個案特殊情況下主動逸脫適用裁量基準，運用公法原則的精神填補裁量基準的規(guī)則漏洞。

(二)逸脫裁量基準是依法行政的要求

1.不具有絕對性的信賴保護原則

如果裁量基準能夠成為信賴保護原則的諸多客體形式之一，(15)參見前引〔10〕，王貴松文。似乎就可以借助該原則來保障裁量基準的法律效力，拒絕執(zhí)法者逸脫裁量基準作成行政處罰的行為。畢竟相對人可以主張，自己基于對裁量基準規(guī)范權威的尊重，以及對行政機關過往執(zhí)法方式的信任，有理由產生值得法律保護的“過去如何執(zhí)法，現(xiàn)在亦會如此”之合理預期。(16)參見前引〔6〕，熊樟林文。行政機關因而必須嚴格遵守裁量基準，不能隨意擱置適用，以免破壞相對人對于基準文本的認同與遵從，維護法秩序的安定。

但是，裁量基準真的可以成為信賴保護原則的信賴基礎嗎？有觀點指出，信賴保護原則不一定是裁量基準拘束力得以產生的基礎，任何基于相對人信賴利益保護而僵化適用裁量基準的行為都是值得批判的。(17)參見周佑勇、周樂軍：《論裁量基準效力的相對性及其選擇適用》，載《行政法學研究》2018年第2期。無論是制定程序的非嚴格性與非正式性，還是規(guī)范內容適用的非僵化性，都決定了裁量基準只是一種低位階的行政自制規(guī)范。行政自制規(guī)范區(qū)別于效力層級更高的法律規(guī)范，也區(qū)別于概念意涵清晰的具體行政行為，因而即便是適用撤銷的法定程序，作為行政自制規(guī)范的裁量基準所能產生的信賴利益也是極其薄弱的。(18)參見周佑勇：《裁量基準的變更適用是否“溯及既往”》，載《政法論壇》2018年第3期。相對人之于裁量基準的信賴基礎并不可靠。為了最大程度地實現(xiàn)公共利益，對于相對人的信賴利益保護主張，應當保持高度審慎的態(tài)度。

如果說上述觀點已經覺察到裁量基準可能并不必然符合信賴保護原則的適用要求，那么“信賴保護原則與行政處罰裁量基準不存在任何實際聯(lián)系”(19)熊樟林：《行政裁量基準運作原理重述》，北京大學出版社2020年版，第104頁。的觀點則更加具有沖擊力。實際上，信賴保護原則的適用范圍本就十分狹窄，僅能在違法的行政給付決定領域予以適用，(20)參見劉飛：《信賴保護原則的行政法意義——以授益行為的撤銷與廢止為基點的考察》，載《法學研究》2010年第6期。法國更是將其限制在比行政給付更為狹窄的創(chuàng)設權利處分上。之所以如此，首先是因為合法的行政給付行為可以依據(jù)依法行政原則繼續(xù)自身的存續(xù)力保護，而與行政給付相對的負擔行為，也不會因行為的撤銷或廢止而減損相對人權益，故不存在信賴保護的問題。其次，對于作為上位法具體化的行政處罰裁量基準而言，幾乎不存在合法性的問題，個案情況考量也只是為了讓裁量權行使得更加合理。最后，作為一種典型的負擔行為，行政處罰并不滿足行政給付的行為特征。因此，行政處罰裁量基準想要借助信賴保護原則主張法律效力，幾乎是不可能的。

2.逸脫符合依法行政原則的要求

之所以否定信賴保護原則對于裁量基準適用的絕對效力，肯認逸脫適用裁量基準的容許性，根本原因在于授權法對于靈活而非僵化實現(xiàn)裁量正義的目標追求，這也正是依法行政原則的核心要義。如果特殊情況下仍然要求執(zhí)法者嚴守裁量基準，不考慮個案正義，堅持漫無邊際的信賴保護，無疑是有違授權法原意的。相反，允許執(zhí)法者逸脫裁量基準，重新回溯至上位法賦予的裁量權限內作成行政處罰決定，才是其貫徹依法行政原則的良好表現(xiàn)。此外，信賴保護原則能否構成一個獨立的公法原則尚存爭議，如果從規(guī)范適用的維度進行觀察，信賴保護原則的核心要義早已完全包容在了具體的法規(guī)范之中，這從域外行政程序法的某些規(guī)定中就可窺見一斑。(21)參見前引〔20〕，劉飛文。換言之，任何適用信賴保護原則的主張，都不能逸脫依法行政原則的核心范疇，其毋寧是作為依法行政原則的應有之義而存在。因此，當個案特殊情況出現(xiàn)時，信賴保護應該讓位于依法行政，首先考慮逸脫裁量基準之適用，而非羈絆于相對人不那么穩(wěn)固的信賴利益。

需要進一步追問的是，既然逸脫適用裁量基準是依法行政原則的要求，那么遵照適用裁量基準難道就不是踐行依法行政原則的表現(xiàn)嗎？畢竟裁量基準也是一種“法規(guī)范”。這個問題的解答，需要我們先理清“裁量基準的性質是什么”以及“依法行政所依何法”兩個問題的答案。一方面，行政法規(guī)和規(guī)章是我國《立法法》限定的兩種行政立法類型，很顯然，在制定主體權限不明與性質效力認識不一的現(xiàn)實面前，裁量基準并不能歸類于行政立法的類型之列。同時，作為一種具體化上位法規(guī)范的技術工具，裁量基準又缺乏法律制定的民主性與程序性，這使其效力位階始終低于作為裁量授權法的上位法，不具有法律淵源的性質，更多被當作一種不具有強制執(zhí)行力的行政軟法、行政規(guī)則或者非立法性規(guī)則。(22)參見高秦偉：《美國行政法上的非立法性規(guī)則》，載《法商研究》2011年第2期。另一方面，為了維護代議制確立的秩序觀念，服膺代議機關的規(guī)范制定權威，確立立法權與行政權之間的位階序列關系，依法行政原則所依之法，只能是作為最高立法機關的議會遵循民主、正當?shù)囊?guī)范創(chuàng)制程序制定的最狹義法律。(23)參見王貴松：《論行政法上的法律優(yōu)位》，載《法學評論》2019年第1期。

(三)逸脫裁量基準是實質法治的需要

1.形式法治面向的遵照適用

面對法律授予的行政裁量權，作為領受者的行政機關出于規(guī)避不相關因素侵擾的考量，通過理性的規(guī)則設計創(chuàng)設出了規(guī)范裁量權限、縮減裁量空間、可以計算和預測裁量運作方向的裁量基準制度?；鶞手贫ㄕ呦嘈?，通過建立具有規(guī)范形式的裁量基準約束權力，顯然要比倚賴執(zhí)法者不可捉摸的自由裁量更為可靠?？梢钥闯?，奉行規(guī)則式控權邏輯的裁量基準具有濃厚的形式法治色彩，同樣主張權力需要經過理性規(guī)范，同樣信奉規(guī)則的價值無涉，同樣追求行政行為的可預測與可計算，篤信只要嚴格適用作為裁量運作規(guī)則的基準文本，做到相同情況相同對待，遵循行政執(zhí)法實踐中積淀的經驗慣例，就能實現(xiàn)追求公平正義的裁量價值和目標。

然而，一視同仁、不得差別對待的形式法治，掏空了裁量基準保障公民自由、限制政府權力的實質內核，并不能帶來真正意義上的平等與公正。相反，不顧個案差別、不具體問題具體分析、盲目呆板地適用裁量基準，只會持續(xù)背離平等對待的正義要求，同時也會不斷消減整個社會對于法治權威的信仰力與遵從度。表面看來，這只是裁量基準制度遭遇的困局映射，但深究其理，則會發(fā)現(xiàn)這是形式法治必然失敗的現(xiàn)實表現(xiàn)。推崇“使人的行為符合規(guī)則治理目標”的形式法治并不乏合理性，但如果將其推向極致，當法律規(guī)則適用結果導致的不正義將達到不可容忍的程度、仍然不允許偏離規(guī)則以追求個案正義時，法律本應具有的實質理性將被悉數(shù)隱匿，個案當事人的人格尊嚴也將遭受無視，這無疑具有極大的危險性。(24)參見趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設——德國行政行為理論與制度》，法律出版社2012年版，第30頁。

2.實質法治面向的個案逸脫

形式法治失敗的教訓告誡我們，法治不僅需要追求規(guī)范形式上的理性，同時也需要滿足社會價值觀的基本要求，得到嚴格遵從并不是法律的根本目的，而只是追求最大正義的手段與途徑。有必要在法律的形式框架下重新進行自由、平等、民主、正義等實質價值的填補與嵌入，以便在形式主義法治觀的基礎上，進一步踐行實質主義法治觀的目標要求。(25)參見前引〔24〕，趙宏書，第33頁。

裁量基準雖然沒有經過民主正當?shù)闹贫ǔ绦?，尚且達不到議會制定法的理性高度，但對于執(zhí)法者而言，必須遵從與適用的事實拘束力仍然存在。這種事實拘束力固然有利于抑制行政裁量權的濫用，但裁量權的運作也會因為裁量基準的過分拘束而變得機械僵化，這就好比舞者戴著腳鐐跳舞，難以真正實現(xiàn)個案的實質正義。(26)參見前引〔7〕，周佑勇文。正確的做法還是應該正視個案特殊情況，系統(tǒng)考量相對人的違法情節(jié)與裁量基準的適配性，堅持相同情況相同對待、不同情況不同對待的實質平等觀，允許執(zhí)法者例外逸脫適用裁量基準的規(guī)定，重新探尋授權法的裁量原意，追求個案實質正義。此舉可能會招致“無視裁量基準的規(guī)則性，放縱自由裁量權濫用”的形式法治詰難。(27)參見李桂林：《實質法治：法治的必然選擇》，載《法學》2018年第7期。但是，主張追求個案正義的實質法治，并不等同于規(guī)則的破壞者，也不是自由裁量廣泛存在及濫用的原因。強調具體情況具體分析，不是放縱執(zhí)法者自由裁量，而是指出了法律對于行政執(zhí)法的道德要求，可以指導執(zhí)法者更好地行使行政裁量權，保障個案當事人的基本權利。

三、充滿誤解與分歧的逸脫適用實踐

在逸脫行為正當性得證的基礎上，本部分將通過檢視裁量基準文本中的逸脫條款、行政執(zhí)法實踐中的逸脫行為以及司法審查程序中的逸脫現(xiàn)象，力爭進一步勾勒出一幅裁量基準逸脫適用的現(xiàn)實圖景。

(一)逸脫規(guī)范制定現(xiàn)狀

1.正面設定逸脫條款

為了讓下級機關百分之百地執(zhí)行裁量基準，裁量基準制定機關通常不愿意在基準文本中直接正面地設定逸脫條款。這個結論可以得到相關數(shù)據(jù)的佐證。如在現(xiàn)行有效的1812篇行政處罰裁量基準文本中，(28)行政處罰裁量基準參考文本來源于北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，以“處罰AND裁量”為標題關鍵詞進行檢索，共得到現(xiàn)行有效參考文本1812篇，其中部門規(guī)章1篇，部門規(guī)范性文件17篇，部門工作文件1篇，地方政府規(guī)章15篇，地方規(guī)范性文件1336篇，地方工作文件442篇，最后檢索時間：2020年9月1日。存在“執(zhí)法者在個案特殊情況下可以暫時擱置適用裁量基準”之類規(guī)范表述的文本僅有14篇，占比不足千分之八，裁量基準制定機關對于逸脫行為的直觀態(tài)度可見一斑。

14篇正面設定逸脫條款的裁量基準，集中分布于浙江、江蘇、重慶、北京、寧夏五個省級地方以及公安行政處罰領域。瀏覽這些基準文本可以發(fā)現(xiàn)，各個行政機關對于逸脫行為的認知水平參差不齊。例如，重慶市只是原則性地加以規(guī)定，如果不執(zhí)行裁量基準，行政機關的處罰決定書應當說明理由。而公安部的處罰裁量基準則進一步認為，如果確實存在個案特殊情況，那么可以偏離裁量基準作成行政處罰，但必須有充分的理由，并且需要遵循嚴格的審批與集體討論程序。內容最為翔實的莫過于浙江省，其基準辦法為執(zhí)法者逸脫適用裁量基準設定了詳細的條件與程序，即“適用行政處罰裁量基準將導致個案處罰明顯不當?shù)模姓幜P實施機關可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準，但必須經行政處罰實施機關集體討論決定，并充分說明理由”。同時，“裁量基準非由本機關制定的，還應當將處罰實施情況報制定機關備案”。

缺乏正面設定的逸脫條款，是各領域及各地行政處罰裁量基準文本普遍存在的問題。即使存在正面設定的逸脫條款，基準制定機關也大多不能完全體認該制度存在的重要意義，導致機械僵化適用裁量基準的裁量怠惰風險一直存在。

2.間接保留逸脫接口

相較于逸脫適用裁量基準直接規(guī)定的闕如，各地裁量基準文本中的許多制度裝置，又為執(zhí)法者間接逸脫適用裁量基準預留了較大空間，集中表現(xiàn)為大量條文規(guī)定了情勢變更、集體討論、例外條款等內容。

首先，當行政機關在具體執(zhí)法活動中遇到裁量基準不能囊括的個案特殊情況時，可以認為發(fā)生了基準文本不適應執(zhí)法實際的情勢變更，從而催生逸脫基準適用的可能，并為裁量基準的補充、修訂和完善積累實踐經驗。其次，集體討論主要適用于重大復雜案件的處理，一旦個案執(zhí)法環(huán)境變得疑難復雜，執(zhí)法部門負責人不得不就該案進行集體討論，逸脫適用裁量基準自然就會成為一種可資選擇的潛在行為模式。最后，例外條款往往作為處罰先例制度的配套規(guī)范存在，主要是指執(zhí)法者可以主張個案情況屬于行政處罰先例制度未予規(guī)定的例外情形，進而逸脫裁量基準的適用，因為參照先例并不妨礙執(zhí)法者在說明特殊理由的前提下做出例外裁量。(29)如遼寧省《關于規(guī)范行政處罰自由裁量權工作的實施意見》即規(guī)定：“……參照先例，并不妨礙行政執(zhí)法機關在說明特殊理由的前提下做出例外的裁量?！?/p>

不管以上內容是規(guī)范創(chuàng)制的無意疏漏，還是制定機關的有意為之，裁量基準文本中廣泛存在的間接逸脫規(guī)定，都會因為缺少合理設定的逸脫前提與完備齊整的逸脫程序，而間接打開行政機關逸脫適用裁量基準的大門，增加行政機關任意逸脫的裁量濫用風險。

3.嚴禁任何逸脫行為

雖然正面設定逸脫條款與間接保留逸脫接口都不能完全實現(xiàn)規(guī)范基準適用、避免裁量僵化的制度目標，但二者至少初步體認了逸脫行為的正當性機理。嚴禁任何逸脫行為，將逸脫視為裁量基準控權邏輯背反者的觀點，則可能會把基準適用推向極致僵化，從而拋棄對于個案實質正義的追求。比較遺憾的是，這種觀點竟然是當前裁量基準制定運動化浪潮中的主流，諸如“任何不執(zhí)行裁量基準的行政機關及其負責人，都將遭受嚴肅責任追究”之類的規(guī)定，頻繁出現(xiàn)在各種行政處罰裁量基準文本中。

事實上，各級行政機關都喜歡將裁量基準適用情況與行政執(zhí)法責任制度掛鉤，對于不執(zhí)行或者亂執(zhí)行裁量基準的行為，要進行扣分處理，并永久記入個人檔案，同時依法給予相關當事人行政處分。(30)參見《襄樊市規(guī)范行政處罰自由裁量權工作方案》(襄樊政辦發(fā)〔2009〕37號)；《巴彥淖爾市人民政府辦公廳關于印發(fā)規(guī)范行政處罰自由裁量權工作實施方案的通知》(巴政辦發(fā)〔2011〕28號)。更有甚者，直接規(guī)定年度依法行政考核不得評定為合格。(31)《江西省關于繼續(xù)做好規(guī)范行政處罰自由裁量權工作的實施方案》(贛府法辦字〔2009〕7號)第4點規(guī)定：“對工作不力或者不執(zhí)行行政處罰自由裁量權細化標準的，要追究行政執(zhí)法機關領導和有關人員的責任，年度依法行政考核將不得評定為合格?！敝匀绱耍饕€是因為各地裁量基準制定機關一刀切地認為，只要沒有執(zhí)行裁量基準，就是工作不落實、(32)參見《婁底市規(guī)范罰款行政處罰自由裁量權暫行規(guī)定》(婁政發(fā)〔2009〕26號)。就是違背合理行政、(33)參見《吉林省法制辦關于規(guī)范行政處罰自由裁量權工作意見》(吉政辦發(fā)〔2008〕10號)。就是濫用行政處罰自由裁量權(34)參見《陜西省規(guī)范行政處罰自由裁量權規(guī)定》(陜政辦發(fā)〔2010〕118號)。的行為。基于趨利避害的人性判斷，估計沒有人會為了追求不甚明晰的個案正義，而愿意遭受工作不力的評議考核責難。如此規(guī)定在某種程度上變相取消了行政執(zhí)法人員應有的個案裁量權限，同時加劇了行政執(zhí)法人員機械僵化適用裁量基準的風險。

(二)逸脫執(zhí)法實踐現(xiàn)狀

1.逸脫怠惰

有時候，執(zhí)法者會囿于裁量基準制定機關的權威，以及行政執(zhí)法責任制與依法行政評議考核制的束縛，主動限縮甚至放棄自身擁有的個案裁量權，機械僵化地適用裁量基準作成處罰決定，這就是逸脫怠惰。逸脫怠惰不利于執(zhí)法者主觀能動性的發(fā)揮以及裁量創(chuàng)造力的釋放，無法針對個案情況作出與之匹配的處罰決定，最終削弱了上位法授予裁量權目標的實現(xiàn)可能，是一種行政不作為的懶政表現(xiàn)。之所以如此，主要是受到了公共政策與行政慣例兩大因素的影響。

將公共政策嵌入裁量活動之中，固然有助于執(zhí)法者抵御人情因素的干擾與侵蝕，但過多依賴公共政策同樣可能產生裁量怠惰，阻塞個案正義的實現(xiàn)。例如，在“肖鑫輝與寧鄉(xiāng)客管局案”中，針對原告肖鑫輝的網(wǎng)約車客運行為，被告寧鄉(xiāng)客管局直接依據(jù)市交通局《2019年防風險、保安全、迎大慶“打非治違”專項行動工作方案》關于“行動期間任何違章行為都必須從嚴處理”的要求，決定從嚴從重地給予第一次違法的肖鑫輝罰款20000元的行政處罰。(35)參見長沙鐵路運輸法院(2020)湘01行終112號行政判決書。這種公共政策助推下的“從嚴處理”與“頂格處罰”，無視個案特殊情況的考量，自我放棄行政裁量權的行使，將一個未向管理對象公示發(fā)布的內部專項行動方案作為處罰依據(jù)，既不符合過罰相當?shù)奶幜P原則，也有違依法行政的法治要求。類似的案例還有許多，如“重慶煙民被拘案”、(36)參見章志遠：《“煙民被拘案”呼喚理性對待裁量基準》，載《行政法學研究》2009年第4期。“鄔學勛與金塘分局案”、(37)浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2015)舟定行初字第7號行政判決書?！傲帜俱y與?？诮还芫职浮?38)海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2019)瓊01行終184號行政判決書。等等。

當以成文法為代表的規(guī)則控權模式出現(xiàn)漏洞時，作為個案執(zhí)法經驗累積與總結的行政慣例，往往就會憑借自己的成熟規(guī)范性補齊規(guī)則的漏洞。對于秉持規(guī)則式控權邏輯的裁量基準而言，行政慣例也是其重要的實質淵源。(39)參見鄭雅方：《論行政裁量基準的實質淵源——以行政慣例為例》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。正因如此，行政慣例成為執(zhí)法人員裁量權行使的規(guī)范指引。但是，行政慣例在提高執(zhí)法水準時，也滋生了裁量怠惰，助長了行政專橫。例如，在“何友慶與香洲交警案”中，被告香洲交警以該市道路交通行政處罰均由電腦系統(tǒng)自動設定，自己沒有任何自由裁量權限，無法調整與選擇罰款額度為由，對未及時撤離事故現(xiàn)場的原告何友慶直接頂格罰款500元。(40)參見廣東省珠海市中級人民法院(2015)珠中法程(行政)終字第34號行政判決書。雖然基于電腦平臺實施處罰已經成為香洲交警處理交通違法行為的一種行政慣例，但參照行政慣例不代表取消裁量權，香洲交警僵化適用電腦平臺設定的裁量基準，不具體情況具體分析，無疑就是一種裁量怠惰的表現(xiàn)，背離了追求個案正義的裁量原意。

2.逸脫濫用

與逸脫怠惰相對，執(zhí)法者有時又會出現(xiàn)逸脫濫用，即無視裁量基準的控權功用，誤解裁量基準的規(guī)范性質，陷入規(guī)范沖突的抉擇囹圄，以致突破自身的裁量權限，隨意逸脫適用裁量基準作成處罰決定。逸脫濫用的必然結果就是裁量基準控權價值的完全喪失，裁量權又將回到立法授權時的模糊與不穩(wěn)定狀態(tài)，成為行政機關專斷恣意的助推器。之所以如此，一方面是因為對裁量基準的性質沒有一個統(tǒng)一的認識，另一方面則是因為執(zhí)法過程中存在著規(guī)范適用之間的位階沖突。

關于裁量基準的性質，理論界存在著“規(guī)則化裁量基準觀”(41)前引〔4〕，王錫鋅文，第40頁。與“具體化裁量基準觀”(42)王天華：《裁量標準基本理論問題芻議》，載《浙江學刊》2006年第6期，第127頁。兩種不同的學說觀點。這種不統(tǒng)一的觀念認知直接導致了執(zhí)法實踐的混亂，以致不少執(zhí)法者認為裁量基準只是作成處罰決定的輔助參考裝置，不需要嚴格遵照執(zhí)行，隨意逸脫現(xiàn)象頻現(xiàn)。例如，在“欣琦公司與安義質監(jiān)局案”中，被告安義質監(jiān)局認為工商處罰裁量基準只是一個可以參照的規(guī)范性文件，并不可以作為行政處罰的具體依據(jù)使用，自己選擇適用商標法而非執(zhí)行標準的做法并無不當。(43)參見南昌鐵路運輸中級法院(2018)贛71行終32號行政判決書。而在“王興秀與永新派出所案”中，被告永新派出所更是選擇無視“行政機關擬做出不予處罰的行政決定，應當在案件會商過程記錄以及處罰決定文書中予以理由說明”的裁量基準規(guī)定，直接適用《治安管理處罰法》作成不予處罰的行政決定。(44)參見蘭州鐵路運輸法院(2017)甘7101行初636號行政判決書。

同時，由于裁量基準的產生不需要法律授權，凡是擁有裁量權的行政機關一般都可以設定裁量基準，以致極易產生規(guī)范適用上的沖突。這既包括同機關新舊裁量基準的沖突，也包括上下級機關裁量基準的沖突，還包括裁量基準與法律規(guī)范的沖突。(45)參見前引〔17〕，周佑勇、周樂軍文。無疑，這些規(guī)范沖突加大了執(zhí)法者正確選擇規(guī)范適用的難度，同時也助長了其逸脫適用最佳裁量基準的恣意。例如，在“天地緣網(wǎng)吧與嶗山文化市場執(zhí)法局案”中，被告嶗山文化市場執(zhí)法局面臨多個可以選擇的執(zhí)法依據(jù)，(46)分別是國務院《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》《山東省文化廳行政處罰裁量基準》與青島市《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理行政處罰事項自由裁量標準》。最終選擇逸脫《山東省文化廳行政處罰裁量基準》，而以另外兩個規(guī)范性文件作為處罰依據(jù)。(47)參見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02行終850號行政判決書。顯然，此處的執(zhí)法者陷入了裁量基準正確適用的選擇困局，裁量權濫用的風險也因而變得更加不確定與不可控。

(三)逸脫裁量基準的司法審查現(xiàn)狀

1.當作法律淵源的裁量基準

當作法律淵源的裁量基準論者認為，裁量基準本質上就是一種行政立法，(48)參見前引〔8〕，余凌云文。根本目的在于細化裁量標準、壓縮裁量空間、建構裁量運作，具有設定目的上的正當性。只要經過法院單獨審查后認定不違反法律規(guī)定，裁量基準就可以獲得一個依據(jù)地位，(49)參見前引〔6〕，周佑勇文。行政執(zhí)法人員就必須遵照執(zhí)行。加之裁量基準本身具有的內容說服力，可以為行政行為的合法性審查創(chuàng)造客觀化的操作可能，(50)參見熊樟林：《裁量基準在行政訴訟中的客觀化功能》，載《政治與法律》2014年第8期。故不可把裁量基準當作一種可有可無的東西，隨便擱置裁量基準的適用(51)參見高秦偉：《論行政裁量的自我拘束》，載《當代法學》2014年第1期。。這種對于裁量基準法律效力的承認，意味著對“當作法之具體化的裁量基準”命題的驅逐，裁量基準法源論因而可以在作為舊時代教義的裁量二元論中找到家族基因。裁量就是裁量，法律就是法律，彼此之間不存在任何關聯(lián)，(52)參見王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，載《行政法學研究》2006年第1期。司法審查也不可以干涉裁量決定的作出過程。因而，行政機關作出的逸脫適用裁量基準行為，應當?shù)玫剿痉C關的尊重，這也是司機機關恪守權力分工原則的重要表現(xiàn)。在我國的司法實踐中，持上述論者不在少數(shù)。

例如，在“潤碩種子公司與大城縣農業(yè)局案”中，大城縣人民法院就認為：“河北省種子管理處罰裁量基準是對《種子法》等法律規(guī)定的行政處罰標準進行量化和細化的結果，其目的在于指導行政執(zhí)法工作的具體實施，使得行政處罰在合法性的前提下更具合理性，該規(guī)范性文件與上位法的規(guī)定并無抵觸，故被告適用其作成行政處罰并無不當?！?53)河北省大城縣人民法院(2018)冀1025行初46號行政判決書。在“潘寶全與長春北站派出所案”中，長春市中級人民法院也認為：“裁量指導意見雖然不屬于法律規(guī)范，但屬于行政機關制定的，與上位法不相抵觸的指導意見，有利于規(guī)范行政機關的裁量權行使，下級行政機關應當遵循。”(54)吉林省長春市中級人民法院(2019)吉01行終253號行政判決書。而在“德威涂料公司與南通生態(tài)環(huán)境局案”中，南通市中級人民法院更是認為：“出臺《啟東市環(huán)境行政處罰自由裁量權適用規(guī)定》是為了指導本市各級行政機關探尋上位法的授權原意，謹慎把握與行使自身的行政裁量權，以便實現(xiàn)追求公共利益的行政本質，該規(guī)定符合上位法的精神要求，啟東環(huán)保局在作出處罰決定時參照這一規(guī)定，可以避免處罰的隨意性和不規(guī)范性，法院對其予以尊重并無不當?！?55)江蘇省南通市中級人民法院(2019)蘇06行終356號行政判決書。

2.當作法之具體化的裁量基準

與上述觀點相反，當作法之具體化的裁量基準論者認為，法律之所以授予行政機關裁量權，就是為了能夠在紛繁復雜的社會生活中，堅持具體問題具體分析，進而實現(xiàn)個案裁量正義。因而，即便是具有設立正當性的裁量基準，也不能要求行政機關必須無條件地嚴格遵照適用。相反，堅持個案考量作為一項行政義務，始終具有存在的必要性。(56)參見前引〔6〕，王天華文，《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》。這種對于個案特殊情況考量義務的承認，直接否定了某些學者主張的裁量基準法律效力說，畢竟裁量基準只能成為法規(guī)范的一種具體化形式。(57)參見前引〔6〕，王天華文，《司法實踐中的行政裁量基準》。真正約束下級行政機關的仍然是上位法規(guī)范本身，所以沒有遵照裁量基準作成具體行政執(zhí)法決定也不必然違法。(58)參見前引〔42〕，王天華文。“裁量就是裁量、法律就是法律”的非黑即白式思維模式不再有效，裁量與法律重新具有了不可分割的聯(lián)系，授權法圈定的范圍構成了行政裁量的活動界限，裁量問題包容于法律問題之中。

與當作法律淵源的裁量基準論一樣，在我國的司法實踐中，很多人贊同當作法之具體化的裁量基準論。例如，在“陜西企業(yè)質量管理中心與國家市場監(jiān)督管理總局案”中，北京市西城區(qū)人民法院就認為：“國家工商處罰裁量基準作為內部文件可以在行政執(zhí)法中發(fā)揮指引參考的作用，但不應當在行政處罰決定中作為法律依據(jù)予以援引和適用，亦不能作為認定處罰行為合法的依據(jù)?！?59)北京市西城區(qū)人民法院(2019)京0102行初352號行政判決書。而在前文述及的“何友慶與香洲交警案”中，主審法官也認為，為了規(guī)范法律授予的裁量權，行政機關可以制定相應的政策或者規(guī)則，以便提高自身行為的效率與可預測性，但行政機關制定的政策或者規(guī)則，也不能過于嚴格與僵化，必須為自己以及下級行政機關因案執(zhí)法預留規(guī)則變動空間，否則就是對于立法原意的背離。(60)參見唐文：《電腦應用平臺頂格設定罰款金額且不能調整的司法應對》，載《人民司法·案例》2016年第29期。

四、能動謙抑的逸脫行為規(guī)范建構

雖然逸脫行為具有正當性，但其實踐現(xiàn)狀還是提醒我們，需要進一步防范潛在的逸脫怠惰與濫用風險。本部分將為逸脫行為建構一個系統(tǒng)的操作制度，確保其始終作為一種合法的、例外的、必要的、謙抑的裁量基準調節(jié)裝置而存在。

(一)事前的逸脫啟動條件

1.適用裁量基準將導致個案處罰明顯不當

如果窮盡基準文本中的所有裁量可能，仍不足以保證執(zhí)法者作成一個合理的處罰決定，那么就有必要考慮裁量基準的逸脫適用。實踐中，必要性的識別標準通常為處罰結果的明顯不當，(61)例如《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第9條第2款規(guī)定：“適用行政處罰裁量基準將導致個案處罰明顯不當?shù)模姓幜P實施機關可以在不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸的情況下，變通適用裁量基準……”而判斷一個逸脫適用裁量基準作成的處罰決定是否適當，則可以訴諸比例原則的運用。首先，如果選擇個案逸脫并不能達成裁量授權法追求個案實質正義的目的，反而有可能助長執(zhí)法者裁量濫用的風險，那么逸脫行為的目的正當性就會遭受質疑。其次，當作為規(guī)則的裁量基準尚未完全窮盡時，如果通過解釋裁量基準中不確定法律概念的方式，同樣可以實現(xiàn)追求個案實質正義的目的，那么就應該放棄選擇可能減損法安定性的逸脫行為。最后，如果選擇個案逸脫所能實現(xiàn)的裁量正義價值小于逸脫行為減損的法秩序安定價值，那么裁量基準的普遍遵循就會成為適用規(guī)則的首選。

之所以選擇明顯不當而非一般不當標準，主要還是因為逸脫行為始終只能作為一種例外原則而存在。畢竟權限過于寬泛才是裁量實踐的真實現(xiàn)狀，加以控制而非自由放任才是法治實踐的基本要求。如果以放棄法安定性為代價，來換取某種不確定的正義效果，不免會有舍本逐末之虞。(62)參見鄭琦：《行政裁量基準適用技術的規(guī)范研究——以方林富炒貨店“最”字廣告用語行政處罰案為例》，載《政治與法律》2019年第3期。那么，裁量基準遵照適用的不適當，是否達到了“明顯”的程度，又是由誰來判斷呢？執(zhí)法者、相對人，抑或是普通大眾？實踐表明，執(zhí)法者為了執(zhí)法效率可能會忽視某些問題，而相對人為了自身利益則可能夸大某些問題。因此，只有那些能夠擺脫利益糾葛與視野偏頗的一般理性人，才能就遵照適用裁量基準導致的不適當是否達到了“明顯”程度發(fā)表自己的看法。(63)參見王貴松：《行政行為無效的認定》，載《法學研究》2018年第6期。具體來講，就是指普通領域具有客觀中立性的社會大眾，以及特定領域具有專業(yè)特長的技術專家。(64)參見何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學研究》2016年第3期。如果社會大眾認為日常領域內的裁量基準適用，或者技術專家認為專業(yè)領域內的裁量基準適用，將會導致明顯的不適當，那么執(zhí)法者就應該考慮逸脫適用裁量基準作成處罰決定的可能。

2.基準文本存在內容完備的逸脫行為規(guī)范

特殊情況下逸脫適用裁量基準，將相關因素納入個案考量，既是法律課予行政機關的一種義務，也是行政機關獲得裁量授權后應當具有的一種權力。(65)參見前引〔6〕，王天華文，《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》。為了保證這項權力能夠得以實現(xiàn)，有必要在裁量基準文本中創(chuàng)設內容完備的逸脫行為規(guī)范，以提升執(zhí)法者對于逸脫行為功能價值的認識水平，暢通個案中逸脫適用裁量基準的可能。所謂完備的逸脫行為規(guī)范，大致需要包括以下幾項內容：第一，裁量基準是具有實際約束效力的規(guī)范性文本，各級行政機關制定的裁量基準，通常情況下都應該得到嚴格遵循與適用。第二，在規(guī)范適用次序上，當作法之具體化的裁量基準優(yōu)先于上位法；不同級別的裁量基準，效力低的裁量基準優(yōu)先于效力高的裁量基準；同一機關制定的裁量基準，新裁量基準優(yōu)先于舊裁量基準。第三，窮盡裁量基準解釋的所有可能，仍然無法作出合理的行政裁量決定，可以在履行相關程序要求后，逸脫裁量基準的適用。第四，無論是逸脫怠惰，還是逸脫濫用，只要背離了追求個案實質正義的裁量原意，都將遭受行政問責的詰難。

3.逸脫效果行為符合裁量授權法的原則宗旨

逸脫效果行為是一個與逸脫決定行為相對應的概念，主要是指在決定逸脫基準文本劃定的裁量空間后所作出的行政裁量行為。逸脫效果行為仍然需要受到裁量授權法的規(guī)則約束與原則指引，不得違反整個裁量授權法的體系性要求，這樣才能確保逸脫行為具備足夠的合法性，才能實現(xiàn)行政秩序維護與相對人權益保障的利益平衡。畢竟體系性要求同樣會限制執(zhí)法者的選擇空間，不至于使廣泛存在的行政裁量權異化為任性的裁量濫用。

需要特別強調的是，基于依法行政原則的要求，當公共政策、行政慣例等因素與裁量授權法的原則宗旨相抵牾時，裁量基準適用機關有且只能選擇授權法作為逸脫效果行為的唯一考量依據(jù)，而不能基于公共政策或者行政慣例事實上的強約束力，選擇無視個案實質正義并怠惰行使逸脫行為。例如，在前文提及的“鄔學勛與金塘分局案”中，浙江省舟山市定海區(qū)人民法院就提出，不能將食品嚴打期間的公共政策作為行政執(zhí)法的依據(jù)，運動式執(zhí)法與依法行政原則相背離，應當盡量避免。

(二)事中的逸脫操作程序

1.說明理由

如果執(zhí)法者逸脫適用裁量基準時不說明理由，人們就無法知曉為何要在法律授予裁量權的范圍內作出這一決定。通過說明理由，公開作成逸脫決定的過程，既保證了相對人的知情權，又起到了監(jiān)督行政機關的作用，符合行政裁量權控制的法治原理。(66)參見王貴松：《論行政裁量理由的說明》，載《現(xiàn)代法學》2016年第5期。相較于普通的裁量決定，作為例外的逸脫行為，是對裁量基準規(guī)則控權邏輯的背離，是對法安定性原則的挑戰(zhàn)，可能引起違背公平正義的質疑，應該具有更重的說理義務。

其一，逸脫行為說明理由的對象更加多元。一方面，逸脫行為違反了行政系統(tǒng)的層級指揮監(jiān)督原則，所以需要向上級制定機關說明逸脫適用裁量基準的理由；另一方面，當裁量基準適用于相對人時，其內部效力會進一步延伸至外部空間，因而還需要向相對人說明不適用裁量基準的理由。

其二，逸脫行為說明理由的強度更加多樣。一方面，有些情況下的理由說明需要遵循從寬從松原則，如下級執(zhí)法者選擇不適用上級機關制定的裁量基準，應該著重就地域差異性進行說明；而有些情況下的理由說明則需要遵循從嚴從緊原則，如執(zhí)法者不適用本機關制定的裁量基準，應該著重就個案特殊性、新穎性進行說明。(67)參見前引〔10〕，章志遠文。另一方面，當逸脫行為旨在減輕相對人的法律責任時，實行從寬說理原則，主要就如何踐行依法行政進行說明；而當逸脫行為旨在加重相對人的法律責任時，則實行從嚴說理原則，主要就如何保證過罰相當進行說明。

2.集體討論

裁量基準逸脫制度中引入集體討論，主要是為了防止執(zhí)法者濫用處罰裁量權。一方面，相較于個體執(zhí)法者的單方意見，集體討論是多方智識的交流與融合，逸脫行為的作出因而獲得了更多科學性，有利于防止執(zhí)法者隨意逸脫適用裁量基準；另一方面，在集體討論制度下，承辦案件的執(zhí)法者只負責提出是否需要逸脫適用裁量基準的建議，后續(xù)的具體逸脫決定則由執(zhí)法機關負責人在集體討論的意見基礎上作出，這無疑有利于打消執(zhí)法者的行政問責顧慮，一定程度上可以規(guī)避部分逸脫怠惰的裁量瑕疵。

逸脫適用裁量基準的集體討論，應當在部門會議上進行，這一程序主要由討論和決定兩個部分組成。討論階段是在案件承辦人員介紹個案特殊情況以及逸脫考量因素的基礎上，討論人員針對逸脫行為的正當性與風險性發(fā)表個人意見。需要重點提及的是，所有參與集體討論的人員，都應該提前閱讀了解擬逸脫裁量基準文本的內容，并始終堅持獨立自主的意見陳述原則，不得考慮與之不相關的案外因素。(68)參見陸洲、于晴晴：《論地方政府重大行政決策程序的立法進路——以河北省為例》，載《河北法學》2018年第11期。決定階段則秉持首長負責制和案卷排他原則，由執(zhí)法機關負責人在集體討論記錄的基礎上，作出準予逸脫、不準逸脫或者修改完善的決定。如果執(zhí)法機關負責人針對逸脫行為的意見，與大會多數(shù)人意見存在較大出入時，應當親自在會上就意見的形成過程作出解釋與說明。同時還可以根據(jù)實際情況，邀請相對人或者專家代表列席集體討論，就是否逸脫的問題提出建議。最后，逸脫行為集體討論過程中產生的所有意見都應當完整收錄，既包括贊成意見，也包括反對意見，以為后續(xù)行政責任的合理劃分提供依據(jù)遵循。

(三)事后的逸脫監(jiān)督機制

1.備案審查

對于嚴重影響相對人權益的重大具體行政行為進行備案，已經成為行政執(zhí)法實踐的常態(tài)。(69)參見《濮陽市人民政府重大具體行政行為備案管理辦法》(濮政〔2013〕43號)。逸脫適用裁量基準作為一項關乎規(guī)則控權實效、關乎法秩序安定的具體行政行為，深刻地影響著公民的權利與義務，有必要也將其納入重大具體行政行為的備案審查范圍。特別是當下級執(zhí)法者逸脫上級機關制定的裁量基準時，事中的說明理由與集體討論程序通常都局限于本級機關內部，難免會阻礙行政執(zhí)法機關逸脫理由的“上傳”，以及基準制定機關逸脫意見的“下達”，因而，需要行政執(zhí)法機關將逸脫適用裁量基準后的行政處罰實施情況報制定機關備案，以便裁量基準制定機關了解情況、掌握動態(tài)，進而通過檢查監(jiān)督保證逸脫行為的合法性與合理性，提高個案裁量質量與基準適用水平，最大程度地保障相對人的合法權益。(70)參見陳鵬：《重大具體行政行為備案審查制度的規(guī)范闡釋》，載《政治與法律》2012年第5期。相較于作為強規(guī)制工具的事先批準、傳統(tǒng)的運動式行政執(zhí)法檢查以及案卷抽查等監(jiān)督機制，逸脫行為的備案審查具有更好的持續(xù)性、系統(tǒng)性與和緩性，不至于過分壓制下級行政機關的主動裁量意愿，可以使其更加理性地選擇裁量基準的遵守與逸脫，最大限度地規(guī)避逸脫濫用的裁量風險。

具體而言，逸脫行為的報送備案，應當遵循“一案一報”以及備案審查期間不停止逸脫行為的原則。報送材料主要包括逸脫行為備案報告表、個案特殊情況說明、法制機構合法性審查意見、部門集體討論記錄、逸脫效果行為決定書以及備案審查機關認為應當報送的其他材料。上級機關收到報送材料后，將對逸脫效果行為的合法性與合理性進行全面審查，具體包括作成逸脫行為的事實基礎是否清楚明晰、授權法依據(jù)是否準確無誤、法定程序是否得到必要遵循，等等。經過審查，如果發(fā)現(xiàn)報送的逸脫行為存在違法或者不當瑕疵的，審查機關可以作成行政執(zhí)法監(jiān)督檢查意見書，責成報備機關予以整改和糾正。

2.逸脫激勵

逸脫怠惰之所以存在，主要就是因為個案的復雜情況以及行政問責的壓力，使得執(zhí)法人員缺乏打破裁量基準、追求實質正義的動力。因此，有必要在行政監(jiān)督系統(tǒng)中增設一套逸脫激勵機制，以避免執(zhí)法者在個案特殊情況下仍然僵化適用裁量基準。主動逸脫的正向激勵與逸脫怠惰的反向激勵，共同構成了該機制的主要內容。

當執(zhí)法者基于個案正義的考量，主動逸脫適用裁量基準，并獲得相對人接受時，可以對其進行正向激勵，以肯定其能動行使裁量權力、積極踐行裁量原意的重要意義。(71)參見朱新力、羅利丹：《裁量基準本土化的認識與策略——以行政處罰裁量基準為例》，載《法學論壇》2015年第6期。正向激勵的考察標準主要為“個案正義考量+主動逸脫+獲得相對人接受”。其中，個案正義考量是指執(zhí)法人員逸脫適用裁量基準時沒有考慮不相關因素，個案正義成為其唯一目標追求。主動逸脫則是指執(zhí)法人員主動就個案特殊情況進行翔實說理，積極申請集體討論，并在事后主動報送備案材料。獲得相對人接受則是“顧客至上”之新公共管理理念的體現(xiàn)，主要以個案的申訴、信訪、復議以及訴訟情況作為接受度的衡量判斷指標。

當行政執(zhí)法人員無視個案正義，怠惰逸脫適用裁量基準，并引發(fā)相對人不滿時，就可以對其進行反向激勵。反向激勵是將逸脫怠惰行為的執(zhí)法檢查結果納入依法行政工作責任目標考核內容，并建立權責明確的責任追究機制，以行政問責的制度形式，反向推進逸脫權力的合理行使。當然，這種行政問責也需要堅守最基本的法治意識，(72)參見楊建順：《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載《法學研究》2004年第1期，第14頁。不能一刀切地將所有逸脫怠惰行為都納入責任追究范圍，必須注意該機制的適用前提是“無視個案正義+逸脫怠惰+引發(fā)相對人不滿”，任何錯誤適用都將背離反向激勵的制度初衷，過泛的打擊范圍只會更加抑制執(zhí)法人員的逸脫能動性。

3.適度司法審查

隨著“裁量不予審理觀”逐漸被“裁量界限理論”替代，逸脫作為執(zhí)法者實施的一種裁量行為，需要接受司法審查已經沒有多大爭議。需要進一步思考的是，法院應該如何運用這項司法審查權，才能既尊重行政機關基于專業(yè)性獲得的裁量首次判斷權，也有效防止出現(xiàn)逸脫怠惰與逸脫濫用的裁量瑕疵。

針對逸脫怠惰，司法機關可以從以下兩個方面進行審查。首先是考察裁量授權法規(guī)范是否規(guī)定了裁量基準實施機關考慮個案特殊情況的義務，如果存在此義務而未被履行，則可以徑直裁判裁量基準實施機關的逸脫怠惰行為違法。此時，個案特殊情況考慮義務作為一種法定義務出現(xiàn)，司法機關的解釋可以優(yōu)先于行政機關的判斷，且不生侵犯行政機關專業(yè)性的風險，因為在釋法說理這個問題上，司法機關的獨特優(yōu)勢是無可比擬的。(73)參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第166頁。其次，當裁量授權法規(guī)范并沒有明示是否需要在個案特殊情況下逸脫適用裁量基準時，司法機關也可以基于自身對裁量本質的理解，認定裁量基準實施機關沒有履行個別情況考慮義務而違法。此時，司法機關實際上是在代替行政機關作出實體裁量判斷，這是一種最嚴格的司法審查，對于行政機關的干涉程度也是最深的。正是因為存在背離權力分工原則的危險，所以不能將這種審查方式適用于所有的逸脫怠惰情形，而只能適用于逸脫怠惰導致行政處罰明顯不當時。畢竟當一般理性人基于通常的知識經驗就可以一致得出處罰明顯不當?shù)呐袛鄷r，行政機關的專業(yè)判斷權也就必須讓位于司法機關的一般理性人標準了。

針對逸脫濫用，司法機關則可以運用低、中、高三種不同的強度加以審查。遵守逸脫行為的作出程序是對行政機關的最低要求，所謂低強度審查主要就是指基于正當程序的一種審查方式，即司法機關并不正面審查逸脫行為的實體合理性，而是著重關注逸脫行為的作出是否已經踐履了必要的程序性要求。(74)參見何海波：《正當程序原則的正當性——一場模擬法庭辯論》，載《政法論壇》2009年第5期。具體而言，就是審查逸脫行為是否履行了說明理由、集體討論、處罰決定備案等程序和步驟。之所以如此，是因為逸脫適用裁量基準也是裁量權行使的一種方式，過度的司法審查有違裁量正當化事由的要求，有違司法不得侵犯立法的要求。所謂中強度審查，則是指司法機關居于中立第三者的地位，剖析逸脫行為具體作出的判斷過程，進行一種程序性的實體審查。(75)參見王天華：《行政裁量與判斷過程審查方式》，載《清華法學》2009年第3期。與正當程序審查只關注程序是否履行不同，判斷過程審查進一步深入到了程序履行過程之中，對說明理由之理由與集體討論之意見等實體內容進行合理性審查，主要著眼于逸脫行為說明理由是否考慮了相關因素、是否做到了從寬說理與從嚴說理相結合，集體討論是否聽取了與會反對者的意見、是否研討了逸脫行為的替代性方案。(76)參見王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》，載《法商研究》2012年第4期。所謂高強度審查，則是指當個案并不存在需要特別考量的情況，且逸脫適用裁量基準將導致公民生命與財產等重大法益遭受迫切而具體的侵害危險時，行政機關的逸脫裁量權就會出現(xiàn)向零收縮的情形，(77)參見王天華：《裁量收縮理論的構造與邊界》，載《中國法學》2014年第1期。因而只能依據(jù)裁量基準作成行政處罰決定。如果行政機關仍然堅持裁量基準的逸脫適用，司法機關就可用自己的專業(yè)意見加以替代，責令其依據(jù)裁量基準履行行政處罰職能。

五、結 語

裁量理論與裁量基準理論是我們理解逸脫行為的前見知識庫，任何對于逸脫行為的批判與贊揚，都必須放置在這一理論背景下進行，否則就會只見樹木、不見森林。作為優(yōu)化行政處罰裁量基準適用的調節(jié)器，逸脫行為從來都不是破壞裁量基準規(guī)則控權邏輯的洪水猛獸。相反，最大限度地考慮個案特殊情況，反而是真正踐行了追求實質正義的裁量原意。從某種程度上來講，復歸裁量本質的逸脫行為本就應該是裁量基準制度的重要組成部分。在裁量基準遭受逸脫怠惰與逸脫濫用雙重瑕疵責難、控權價值不斷衰減的現(xiàn)實面前，我們需要拾起逸脫行為這一理論工具，沿著立法機關授予裁量權的原初目的，周密構筑逸脫行為的實體規(guī)則、操作程序與監(jiān)督機制，以對作為最適控權工具的裁量基準加以整飭與調適，真正實現(xiàn)既自由靈活、又嚴謹規(guī)范的裁量運行旨趣。