公司治理優(yōu)化視域下的監(jiān)事會制度重塑及其功能實現(xiàn)

摘 要：公司治理作為社會治理的重要組成部分，其治理內(nèi)容逐步從以內(nèi)部治理為主轉(zhuǎn)向內(nèi)外部協(xié)同治理，公司治理的目標(biāo)從追求股東利益的最大化過渡到高度關(guān)注利益相關(guān)者利益和企業(yè)價值最大化，公司治理的標(biāo)準(zhǔn)也從營利導(dǎo)向、合法監(jiān)督轉(zhuǎn)向合法與合規(guī)并重、自利與利他并行的社會性公司模式。監(jiān)事會制度作為公司治理實現(xiàn)的重要手段，由于其在功能定位上出現(xiàn)偏差，在實現(xiàn)機制上出現(xiàn)缺損，導(dǎo)致該制度的運行無法實現(xiàn)預(yù)設(shè)的價值目標(biāo)，并且嚴重制約了公司治理機制的完善。未來改革的基本思路是將監(jiān)事會的改革放到公司治理體系完善的整體框架之內(nèi)，將公司治理所追求的合規(guī)經(jīng)營、社會責(zé)任等作為監(jiān)事會制度改革的基礎(chǔ)和目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，通過重塑監(jiān)事會的獨立法律地位，更新監(jiān)事會的職權(quán)，明晰監(jiān)事會的職責(zé)，擴大監(jiān)事會的監(jiān)督內(nèi)容，優(yōu)化監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)，強化與其他部門之間的協(xié)調(diào)與銜接等制度設(shè)計，實現(xiàn)監(jiān)事會制度改革對完善公司治理的促進作用。

關(guān)鍵詞：公司治理；監(jiān)事會；合法與合規(guī)；協(xié)作性監(jiān)督；法律實現(xiàn)

中圖分類號：DF411.91 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

作者簡介：崔文玉（1973），女（朝鮮族），吉林延吉人，上海大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士。

隨著時代的發(fā)展，企業(yè)組織已成為各國市場主體中最為重要的組織形式和社會財富最為重要的創(chuàng)造者，其行為也具有了一定的公共性。從這個意義上來看，公司治理也成為社會治理的一個有機組成部分，并在一定程度上影響了社會治理的水平。公司治理是一個非常寬泛的概念，既包括確保公司有效運轉(zhuǎn)的內(nèi)部管理體制機制，也包括確保公司高管和員工按照法律法規(guī)、規(guī)章制度履行職責(zé)的體制機制。從理論上說，良好的公司治理能夠有效提高公司合法經(jīng)營的能力，預(yù)防和減少經(jīng)濟犯罪，因此，完善公司治理是各國公司法制定和修改時最為關(guān)注的議題之一。而在公司治理的諸項要素中，公司監(jiān)督機制的完善無疑是極為重要的一環(huán)。

一、問題的提出：滯后的監(jiān)督制度與失序的公司治理

自1993年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布伊始，我國就確立了股東會領(lǐng)導(dǎo)下監(jiān)事會和董事會并列的雙層治理結(jié)構(gòu)，由監(jiān)事會獨立行使對公司董事和高級管理人員的監(jiān)督權(quán)。雖然從名義上看，監(jiān)事會和董事會的成員都由股東會選舉產(chǎn)生并向股東會負責(zé)，二者既無隸屬關(guān)系，也無高低之分。但在實質(zhì)上，無論是職工監(jiān)事還是股東監(jiān)事均來自公司內(nèi)部，其監(jiān)督職責(zé)具有業(yè)余性和附屬性，且其工作崗位和報酬都嚴重受制于公司董事會，因此，其法律地位的獨立性受到嚴重削弱。加之其監(jiān)督范圍僅限于對董事會決策行為和董事、高級管理人員重大經(jīng)營行為的事后監(jiān)督，并未參與到公司具體的經(jīng)營決策過程中，不享有必要的人事任免參與權(quán)，重要的管理人員薪酬同意權(quán)，重大經(jīng)營業(yè)務(wù)的參與審核權(quán)等，從而極大影響到其監(jiān)督成效。在引入獨立董事制度以后，虛假報表和不合規(guī)行為亦未受到有效抑制，因此，獨立董事的監(jiān)督職能也受到了廣泛質(zhì)疑。相對于此，域外公司法則通過不斷強化監(jiān)事會監(jiān)督職權(quán)的方式提升監(jiān)督實效，例如，日本公司法規(guī)定了16項監(jiān)事會職權(quán)，分別有2項接受報告權(quán)，4項同意權(quán)，2項業(yè)務(wù)調(diào)查權(quán)，2項意見陳述權(quán)，3項請求權(quán)，3項外部審計的人事、報酬決定權(quán)。很明顯監(jiān)事會的職責(zé)并不僅限于單純的監(jiān)督，還可以通過參與公司重大事項決議進行積極性監(jiān)督，從而有效保證了監(jiān)事會監(jiān)督的威懾力。

有效的監(jiān)督必須以監(jiān)督者具有良好的法律、財會、審計等專業(yè)知識為前提，而現(xiàn)有的法律并沒考慮監(jiān)督職責(zé)本身的特殊性，籠統(tǒng)地將監(jiān)事會成員的資質(zhì)等同于董事和高級管理人員的資質(zhì)，從而嚴重削弱了監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)。加之在實踐中，公司在選擇監(jiān)事會成員時通常不會考慮其能力，主要考察的是其資歷，因此，大多數(shù)監(jiān)事會成員缺乏必要的監(jiān)督能力。這就需要構(gòu)建內(nèi)部審計機構(gòu)及以會計部的會計專業(yè)人才和合規(guī)部的法律專業(yè)人才作為監(jiān)事后備力量的制度體系。此外，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，監(jiān)事會的監(jiān)督通常是一種事后的消極監(jiān)督，并且側(cè)重于行為合法性判斷。由于被監(jiān)督行為已經(jīng)發(fā)生，決策已經(jīng)做出，因此，無論從保障行為的穩(wěn)定性還是從維護決策者利益的視角考慮，都很難對該決策做出否定性評價。事后監(jiān)督的弊端是不能很好地預(yù)防經(jīng)營層的不合規(guī)行為，缺乏積極參與經(jīng)營監(jiān)督的前置性與措施。

一般認為，監(jiān)督機制是公司治理的一個組成部分，因此，監(jiān)督機制的完善必須有效嵌入公司治理的完善之中。但現(xiàn)行的法律并沒有充分考慮到新的公司治理要求和治理業(yè)態(tài)對監(jiān)事會監(jiān)督功能的影響，仍然固守傳統(tǒng)的主要強調(diào)合法性監(jiān)督的理念和機制。而現(xiàn)在的公司治理越來越強調(diào)對公司行為的合理性和合規(guī)性監(jiān)督。這些監(jiān)督內(nèi)容的變化也亟需在公司法中進行延展和落實。

2021年《公司法草案》已經(jīng)向組織類型的多樣化和公司治理的彈性化邁出了重要一步。該草案雖然仍堅持監(jiān)事會的監(jiān)督機構(gòu)地位，并增加第81條細化了監(jiān)事會職務(wù)履行的保障規(guī)則，但通過新增第64條和第125條，即允許在董事會中設(shè)置審計委員會的方式，明確賦予董事會以監(jiān)督權(quán)。這些規(guī)定雖然為我國未來公司監(jiān)督機制的完善明確了目標(biāo)，即構(gòu)建彈性化、高效化的公司監(jiān)督機制，但這種創(chuàng)新性監(jiān)督機制的建構(gòu)既缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時，也缺乏與其他制度的有效銜接與協(xié)調(diào)。為此，有必要在準(zhǔn)確分析現(xiàn)有監(jiān)督機制缺陷的基礎(chǔ)上，優(yōu)化監(jiān)督權(quán)力的配置，進一步完善監(jiān)事會的職權(quán)范圍及其運行規(guī)則，并有效平衡監(jiān)事會與董事會在監(jiān)督職權(quán)上的權(quán)力和責(zé)任的分配。特別是要重塑監(jiān)事會的獨立地位，并通過合理設(shè)計公司內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的方式，實現(xiàn)監(jiān)事會制度與公司治理的有機協(xié)調(diào)。

二、公司治理的進化對監(jiān)事會制度改革的影響

在世界各國普遍加強對企業(yè)安全審查的大背景下，公司治理、運營規(guī)則及法律風(fēng)險防范均發(fā)生了顯著的變化，公司存在的目的已經(jīng)不再被簡單地抽象為實現(xiàn)股東利益最大化，而是強調(diào)對利益相關(guān)者的保護和對社會公共利益的關(guān)注。這種公司治理結(jié)構(gòu)的變化，既對公司監(jiān)督機制提出了新的要求，同時，也是設(shè)計我國監(jiān)事會制度時的重要考量因素。

（一）公司治理的目標(biāo)轉(zhuǎn)向——從內(nèi)部自律到外部他律

如果說公司治理的理念最初主要聚焦于股東利益最大化的話，那么，現(xiàn)代公司治理則更加強調(diào)股東利益、利益相關(guān)者利益及社會公共利益之間的協(xié)調(diào)與平衡，強調(diào)國家安全對公司治理的影響和約束。正是在這一背景下，公司社會責(zé)任理論受到空前重視，公司合規(guī)經(jīng)營的重要性被提到了前所未有的高度。

中興事件和華為事件的相繼爆發(fā)，引發(fā)了我國對合規(guī)經(jīng)營的重視。在早期，我國公司對合規(guī)的理解普遍停留在公司內(nèi)部規(guī)則層面，隨著公司治理理念的轉(zhuǎn)變，公司合規(guī)的內(nèi)容也在不斷擴展，從法律法規(guī)和內(nèi)部規(guī)章逐步擴大到商業(yè)慣例和商業(yè)道德。與傳統(tǒng)的合法性要求不同，合規(guī)性的要求不但涵蓋面更廣，而且通常是作為一種結(jié)果責(zé)任作用于公司，以及經(jīng)營層基于善管義務(wù)所從事的所有行為，上述主體只要公司從事了法律所禁止的行為或者致使公司受到了較大損失，就可以認定公司未能構(gòu)建有效的合規(guī)體制，并應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁。我國公司治理外化的最新動向是2020年3月新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》），其中大幅度提高了對違法行為的直接責(zé)任人和負責(zé)人的追責(zé)力度，特別是對擔(dān)任公司外部審計工作的會計師事務(wù)所（或注冊會計師）的責(zé)任追究力度。為了與《證券法》的規(guī)定相一致，在2020年12月發(fā)布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第160條中明確和細化了相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任類型及量刑標(biāo)準(zhǔn)，通過聯(lián)動性修改的方式實現(xiàn)了上市公司治理機制的優(yōu)化和完善。2021年4月，最高人民檢察院下發(fā)了《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作的方案》，所謂“企業(yè)合規(guī)改革試點工作”即“檢察機關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法作出不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一”。公司合規(guī)發(fā)展治理方案的出臺，標(biāo)志著我國公司治理從自律性公司治理向他律性社會治理的轉(zhuǎn)向。

（二）公司治理內(nèi)容的擴展——從治理結(jié)構(gòu)到治理機制

按照我國《公司法》的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)和章程的要求，構(gòu)建規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)和議事規(guī)則，明確各公司機關(guān)在決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)與權(quán)限，形成科學(xué)有效的職責(zé)分工和制衡機制，并將遵守法律法規(guī)和公司章程的義務(wù)主要賦予公司經(jīng)營管理層?！豆痉ā访鞔_規(guī)定了董監(jiān)高的善管義務(wù)，并將建立完善的內(nèi)部控制體系作為這一義務(wù)的主要內(nèi)容，確立了監(jiān)事的獨立監(jiān)督地位，明確了監(jiān)督職能的獨立性要求。同時，還賦予監(jiān)事享有監(jiān)視和督促董事建立完善內(nèi)部控制風(fēng)險管理體制的權(quán)力。但單純依靠監(jiān)事會進行監(jiān)督的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)并不能有效地遏制企業(yè)不法行為，因此，亟需通過機制創(chuàng)新的方式進一步完善治理結(jié)構(gòu)。為此，我國開始嘗試引進以監(jiān)督為主要職責(zé)的外部董事。2001年中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見的通知》，將上市公司設(shè)立獨立董事從公司自愿行為上升為義務(wù)性規(guī)定，并且要求獨立董事中應(yīng)至少包括1名會計專業(yè)人士，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù)。2005年修訂的《公司法》延續(xù)了這一要求。然而，獨立董事的法制化、義務(wù)化同樣未能實現(xiàn)預(yù)期的公司治理效果，反而帶來了與監(jiān)事會職能交叉的新問題。實際上無論在立法層面還是在實務(wù)操作層面，對獨立董事監(jiān)督職能的強化都不能完全取代對監(jiān)事會監(jiān)督職能的完善。2005年《公司法》的修改在引入獨立董事以加強監(jiān)督的同時，還進一步強化了監(jiān)事（會）監(jiān)督職能的行使。2008年在財政部、證監(jiān)會等五部門聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》中，進一步強化了監(jiān)事會的監(jiān)督職能，在監(jiān)事的職能中增加了會計監(jiān)查、業(yè)務(wù)監(jiān)查和合理性監(jiān)查等內(nèi)容。在2013年上海證券交易所發(fā)布的《上市公司董事會審計委員會運作指引》中，則主要強化了董事會下屬的審計委員會的職責(zé)，強調(diào)審計委員會對完善公司治理的作用。

由此可見，既有的公司監(jiān)督機制的完善主要側(cè)重于治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和治理主體的完善，并未對治理機制進行優(yōu)化。從域外經(jīng)驗來看，即使在實行單層治理結(jié)構(gòu)的國家中，監(jiān)事和監(jiān)事會的缺位也并未影響公司內(nèi)部監(jiān)督機制的有效運轉(zhuǎn)。由此可見，治理機制的創(chuàng)新遠比治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新更為重要，對公司的作用也更為直接。究其原因，一方面依賴于治理理念上從合法監(jiān)督到合規(guī)監(jiān)督的轉(zhuǎn)變，另一方面取決于監(jiān)督職權(quán)的合理設(shè)計和配置。

（三）公司治理重心的調(diào)整——從合法到合規(guī)

督促公司履行社會責(zé)任是公司治理的核心內(nèi)容之一，將公司治理的目標(biāo)設(shè)定為履行社會責(zé)任和維持企業(yè)價值，具有防止公司經(jīng)營層獨斷專橫，平衡公司利益和社會利益，重視長期性企業(yè)價值的作用。為了防止經(jīng)營管理層作出偏向特定利益相關(guān)者的決策或作弊行為，需要建立健全的企業(yè)內(nèi)部控制體系和有效的運作體系。如果說傳統(tǒng)的公司治理偏重公司內(nèi)部權(quán)力的配置，那么，現(xiàn)代公司治理則越來越強調(diào)公司內(nèi)部運作的規(guī)范性，不僅強調(diào)公司經(jīng)營的合法性，還要強調(diào)公司經(jīng)營的合規(guī)性。因此，公司合規(guī)從傳統(tǒng)的公司內(nèi)部控制體系的組成部分

逐步上升為公司治理的核心，公司合規(guī)要求的內(nèi)容也進一步擴大，除了傳統(tǒng)的經(jīng)營合規(guī)外，還包括抑制污染環(huán)境、增進社會治理、推進可持續(xù)發(fā)展等多項目標(biāo)。合規(guī)體制的內(nèi)涵也在不斷深化，不合規(guī)的矯正手段也越來越嚴厲，那些不擇手段盲目追求營利的企業(yè)一旦被認定屬于不合規(guī)經(jīng)營就要受到嚴厲制裁，甚至面臨破產(chǎn)倒閉的窘境，因此，合規(guī)經(jīng)營成為實現(xiàn)企業(yè)持續(xù)發(fā)展的核心支撐要素。而無論是選擇雙重監(jiān)督機制還是單層監(jiān)督機制，要想實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營都需要完善的內(nèi)部控制體系支撐。就單層監(jiān)督機制而言，有效的公司治理體系需要明確規(guī)定合規(guī)負責(zé)人的地位、職責(zé)，并保證其監(jiān)督職責(zé)的專業(yè)性和獨立性，以實現(xiàn)分權(quán)制衡的效果。而雙重監(jiān)督則需要在監(jiān)事會的職責(zé)中明確合規(guī)監(jiān)督職能，賦予負責(zé)合規(guī)監(jiān)督的監(jiān)事對合規(guī)負責(zé)人的直接指揮權(quán)與命令權(quán)。

不同法律部門對公司合規(guī)的實現(xiàn)方式和實現(xiàn)內(nèi)容的要求是有差異的，公司法視野下的合規(guī)體制主要關(guān)注的是企業(yè)經(jīng)營活動中對與董事善管義務(wù)相關(guān)聯(lián)行為的要求。以合規(guī)為支撐的公司內(nèi)部控制體系作為公司治理的核心內(nèi)容，必須將相關(guān)內(nèi)控要素和合規(guī)目的在公司法和證券法等諸多法律中作出相應(yīng)的規(guī)范性表達。公司法和證券法對合規(guī)和內(nèi)部控制的要求具有一定的差異性，證券法中的內(nèi)部控制主要關(guān)系到財務(wù)報告的準(zhǔn)確性和真實性，并通過公開的方式接受社會監(jiān)督。而公司法中的合規(guī)則屬于公司的內(nèi)部控制體系之一，既包括內(nèi)部控制的主要手段，也包括內(nèi)部控制的基本方針。

三、監(jiān)事會制度改革的目標(biāo)要求及其制度基礎(chǔ)

（一）社會治理背景下監(jiān)督概念的更新

隨著公司治理制度的變遷，監(jiān)督的概念也在不斷變化升級。內(nèi)部治理到外部治理的各個環(huán)節(jié)均涉及監(jiān)督的概念?！兜聡煞莨痉ā窂?930年開始，圍繞監(jiān)督（berwachung）、檢查（Prüfung， Revision）、管理（Kontrole）等術(shù)語，進行概念的爭論。雖然學(xué)者們眾說紛紜，但是，在概念范疇上卻達成一致，即監(jiān)督相較于檢查而言具有更廣泛的含義，換言之，將監(jiān)督作為檢查的上位概念來使用已是定論?；诖?，日本公司法上“監(jiān)督”的概念不限于《日本公司法》第362條第2款第2號規(guī)定的“對董事職務(wù)執(zhí)行的監(jiān)督”，在更廣泛的意義上來講，還包括“對公司治理的整體監(jiān)督功能”。而廣義的監(jiān)督職責(zé)由董事會與監(jiān)事（會）共同承擔(dān)，“檢查”也是其中的一部分。本人認為，監(jiān)督的內(nèi)涵不限于自上而下的監(jiān)督，還包含同級的檢查督促，監(jiān)督以廣泛職能作為制度支撐的概念。作為職能的監(jiān)督一般以提示督促、防止差錯、治理和維護秩序為目的。其外延包括在主觀和客觀上的反映，在形式上和內(nèi)容上的反映，在良性和惡性上的反映。我國《公司法》第53條規(guī)定，監(jiān)事的監(jiān)督是通過對董事業(yè)務(wù)的監(jiān)視、檢查和會計審計及財務(wù)報表的檢查來實現(xiàn)的，然而，從實際需要上看，應(yīng)結(jié)合我國的國情，對監(jiān)督作出更寬泛的界定和解讀。

首先，公司內(nèi)部監(jiān)督的完善應(yīng)有效契合國家社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。十九屆五中全會提出，“十四五”時期經(jīng)濟社會發(fā)展的主要目標(biāo)之一是“國家治理效能得到新提升”，因此，需要將社會治理理念融入公司治理理念之中。國有企業(yè)是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是經(jīng)濟性、政治性、社會性的統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)把黨的領(lǐng)導(dǎo)融入公司治理的各個環(huán)節(jié)中，把企業(yè)黨組織內(nèi)嵌到公司治理結(jié)構(gòu)之中，明確和落實黨組織在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位。因此，《公司法》第19條規(guī)定，在公司中，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》的規(guī)定，設(shè)立黨組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。從國家安全和社會治理的角度來看，黨組織嵌入公司組織內(nèi)部充分體現(xiàn)了公司治理是以社會治理理念為基礎(chǔ)的，也是社會治理的一個組成部分。

其次，應(yīng)將對公司的監(jiān)督作為社會監(jiān)督體系中的一個重要組成部分。根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察委員會依法享有對國有企業(yè)高級管理人員進行監(jiān)督、調(diào)查、處置的職責(zé)。自2017年以來，市場監(jiān)管總局、國資委、發(fā)改委等部委相繼出臺了企業(yè)合規(guī)管理的指引性文件，標(biāo)志著“合規(guī)建設(shè)”從企業(yè)行為上升為政府指導(dǎo)行為。2018年以民營經(jīng)濟平等保護、貫徹落實“少捕慎訴”理念為背景，認罪認罰從寬處理機制進入立法體系。以此為契機，2021年6月發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《合規(guī)意見》），為企業(yè)合規(guī)不起訴實踐提供了明確指引?！逗弦?guī)意見》第11條對涉案企業(yè)合規(guī)計劃評估進行了原則性的規(guī)定——涉案企業(yè)提交的合規(guī)計劃主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題制定刑事合規(guī)計劃和組織體系。在世界各國社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，公司利益最大化的內(nèi)涵隨著時代的發(fā)展不斷變革。利益最大化不再僅限于營利性，而是擴張具有社會性。隨著外部監(jiān)督環(huán)境的變化，公司價值最大化需要基于環(huán)境、社會、治理（ESG）三方面進行的管理，從公司和資本市場的角度促進公司治理改革。

最后，公司的監(jiān)督必須有效契合公司的社會責(zé)任。2005年《公司法》第5條明確規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！辈摹肮臼胤ā薄爸卫斫Y(jié)構(gòu)”“商業(yè)決策”“社會披露”等四個方面落實社會責(zé)任?！豆痉ú莅浮返?9條明確要求，要強化公司對社會責(zé)任的承擔(dān)，并規(guī)定公司從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上，充分考慮公司職工、消費者等利益相關(guān)人的利益以及生態(tài)環(huán)境保護等社會公共利益，承擔(dān)起社會責(zé)任。國家鼓勵公司參與社會公共活動，公布履行社會責(zé)任報告。

綜上可見，公司監(jiān)督的內(nèi)涵在新公司治理理念下展開，以及隨著新時代社會發(fā)展的需要建立起的制度運行架構(gòu)，體現(xiàn)出監(jiān)督內(nèi)涵時代特色的新發(fā)展。公司治理與社會的發(fā)展密切相關(guān)，無視社會發(fā)展和時代趨勢的公司將失去生存價值。管理層應(yīng)認識到，要確立以合規(guī)經(jīng)營為基礎(chǔ)的企業(yè)倫理，持續(xù)構(gòu)建企業(yè)社會責(zé)任價值觀，緊跟時代步伐，強化問題意識。因此，公司的自律性治理模式向他律性治理模式的轉(zhuǎn)變是當(dāng)今時代市場經(jīng)濟發(fā)展的表征。國家監(jiān)察體制改革和監(jiān)督機制改革帶來的監(jiān)督理念變革，對監(jiān)事會監(jiān)督理念的改革產(chǎn)生了積極影響，有助于推動監(jiān)事會向主動監(jiān)督的方向發(fā)展。

（二）監(jiān)事會獨立地位的重塑

如果董事（會）獨立地位表現(xiàn)為對經(jīng)理層及其各部門享有人事權(quán)和指揮權(quán)的話，那么，

相對應(yīng)的監(jiān)事（會）缺乏獨立性的主要原因是對經(jīng)營層未享有人事權(quán)和指揮權(quán)，從而無法實現(xiàn)獨立有效的監(jiān)督功能。當(dāng)然董事會持有人事決定權(quán)、監(jiān)事會持有同意權(quán)的模式存在主要和輔助，積極和消極之別。因此，為了確保監(jiān)事（會）能夠獨立地監(jiān)督，首先，應(yīng)賦予監(jiān)事人事和薪酬的決定權(quán)。在業(yè)務(wù)履行中，因為董事會享有對監(jiān)事會成員（包括外部監(jiān)事）的候補提名權(quán)，并且，監(jiān)事會成員的薪酬也由董事會決定。即使是客觀獨立的提名，在我國股權(quán)結(jié)構(gòu)相對集中的現(xiàn)狀下，監(jiān)事的人事和薪酬一般也由大股東和實際控制人的多數(shù)表決所控制，從而無法真正地實現(xiàn)監(jiān)事會的獨立性。其次，還應(yīng)對經(jīng)營管理層的業(yè)務(wù)決定行使相應(yīng)的指示權(quán)。合規(guī)部門和內(nèi)部審計部門均隸屬于經(jīng)營管理層，受董事長和總經(jīng)理的直接指揮和管理。在指示隱瞞不合規(guī)經(jīng)營和財務(wù)造假的事項中，監(jiān)事會若得不到相關(guān)部門的協(xié)助調(diào)查，則無法及時發(fā)現(xiàn)。由此可見，監(jiān)事會監(jiān)督職責(zé)的履行極大地受制于經(jīng)營管理層的業(yè)務(wù)指示權(quán)。

證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》（2018年）第45條對監(jiān)事會的監(jiān)督職能提出了具體要求，不但監(jiān)事會的人員和結(jié)構(gòu)能夠滿足獨立有效地履行監(jiān)督職責(zé)的需要，而且，還要求其人員應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的專業(yè)知識或工作經(jīng)驗。除此之外，還在第46條和47條強調(diào)了監(jiān)事的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)，并在第50條規(guī)定了監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)上市公司存在違反法律法規(guī)或公司章程行為時的報告義務(wù)。中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》（2019年修訂）注釋認為，公司章程可以規(guī)定監(jiān)事的其他職權(quán)，即公司章程可以將監(jiān)事會職權(quán)擴張至對內(nèi)部控制的監(jiān)督權(quán)。根據(jù)監(jiān)管資質(zhì)專業(yè)化的要求，監(jiān)事會組成人員還應(yīng)當(dāng)包含財務(wù)和法律方面的專業(yè)人才。并且要構(gòu)建對財務(wù)及合規(guī)進行直接監(jiān)督的體系。內(nèi)部審計機構(gòu)作為負責(zé)財務(wù)監(jiān)督的主要環(huán)節(jié)，隸屬于董事會和監(jiān)事會。內(nèi)部審計監(jiān)督分為日常監(jiān)督與專項監(jiān)督兩種，日常監(jiān)督是對企業(yè)內(nèi)部控制的實施情況進行常規(guī)化的持續(xù)性監(jiān)督，而專項監(jiān)督則是在企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營活動、業(yè)務(wù)流程、關(guān)鍵崗位員工等發(fā)生較大調(diào)整或變化時，對內(nèi)部控制的某一或者某些方面進行針對性的監(jiān)督。因此，將內(nèi)部審計業(yè)務(wù)作為監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會的業(yè)務(wù)，有利于實現(xiàn)合規(guī)管理。內(nèi)部審計機構(gòu)的另一個職責(zé)是，將其在監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的內(nèi)部控制缺陷進行報告。內(nèi)部審計機構(gòu)通常幫助經(jīng)營層編制和管理財務(wù)會計、財務(wù)報表等企業(yè)內(nèi)部審計資料，當(dāng)內(nèi)部審計出現(xiàn)重大缺陷時，應(yīng)當(dāng)向董事長、總經(jīng)理報告。審計委員會和監(jiān)事會根據(jù)工作需要可以要求內(nèi)部審計機構(gòu)提供相關(guān)的資料和報告。

董事會下設(shè)的審計委員會作為內(nèi)部審計機構(gòu)具有會計審計及監(jiān)督檢查的職能。《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條規(guī)定將審計委員會規(guī)定為上市公司的必設(shè)機構(gòu)，并在第39條規(guī)定了審計委員會的主要職責(zé)。《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第3.1.6條規(guī)定：“在董事會下設(shè)立審計委員會……獨立董事應(yīng)當(dāng)占半數(shù)以上并擔(dān)任召集人，且至少有一名獨立董事是會計專業(yè)人士?！鄙鲜鲋贫葟娬{(diào)監(jiān)督的專業(yè)性、獨立性有利于實現(xiàn)專業(yè)化分析，但尚未充分認識到僅強調(diào)合法性的監(jiān)督仍然存在缺陷。

為了實現(xiàn)內(nèi)部治理運行的有效性，需要在公司內(nèi)部區(qū)分董事會管理體制和監(jiān)事會管理體制，采取董事會和監(jiān)事會同步監(jiān)督合規(guī)部門報告的監(jiān)督模式。在同步監(jiān)督或監(jiān)事會監(jiān)督體制下，應(yīng)當(dāng)細化財務(wù)管理監(jiān)事和合規(guī)管理監(jiān)事的職責(zé)，以達到優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)的效果。內(nèi)部控制體系的核心之一是確保財務(wù)信息的可靠性，如果公司過于追求營利性，即使發(fā)現(xiàn)了不正當(dāng)行為，也會采取無視或者歪曲事實的態(tài)度，由于違法行為一般在經(jīng)營者主導(dǎo)下進行，在審計委員會、合規(guī)負責(zé)人直屬于董事會的制度體系下無法有效遏制組織性違法行為。特別是在經(jīng)營管理者獨斷專橫的情形下，監(jiān)事會的現(xiàn)有職權(quán)更難發(fā)揮作用，也就無法有效履行監(jiān)督義務(wù)。因此，需要重構(gòu)監(jiān)事會的職權(quán)并構(gòu)建有效的行權(quán)體系。

（三）內(nèi)部機制的外化

上市公司具有提交內(nèi)部控制報告書的義務(wù)，因此，其必須實施內(nèi)部控制。例如，應(yīng)當(dāng)披露會計師事務(wù)所對上市公司內(nèi)部控制有效性的審計意見。外部審計作為必設(shè)機構(gòu)，在公司治理中起到保障財務(wù)信息透明性和可靠性的外部治理作用，因其職務(wù)懈怠給公司造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。會計師事務(wù)所及其工作人員編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，擾亂證券市場給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。情節(jié)嚴重的將承擔(dān)刑事責(zé)任。《證券法》第193條、197條、213條規(guī)定，違反備案管理的，最高罰款20萬元；違反其他規(guī)定的，對個人處罰上限提至200萬元罰款，對機構(gòu)處罰上限提至處以違法所得的10倍或者500萬元罰款。中國注冊會計師協(xié)會發(fā)布的《中國注冊會計師鑒證業(yè)務(wù)基本準(zhǔn)則》第40條規(guī)定，會計師事務(wù)所及其工作人員的鑒證業(yè)務(wù)風(fēng)險主要體現(xiàn)為重大錯報風(fēng)險和檢查風(fēng)險，該鑒證業(yè)務(wù)風(fēng)險是在預(yù)期范圍內(nèi)可承受的，將作為其責(zé)任范圍。中介機構(gòu)制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)因違反勤勉盡責(zé)義務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。證券投資咨詢機構(gòu)懈怠職務(wù)的，處以業(yè)務(wù)收入1倍以上10倍以下的罰款。不過，這些制度還有待厘清具體責(zé)任認定標(biāo)準(zhǔn)以及相互制約機制問題。

內(nèi)控對于中小型公司而言也是不可或缺的，其有助于改善企業(yè)的社會信譽，提高企業(yè)業(yè)績和員工的合規(guī)意識。內(nèi)部控制不僅能管理和控制經(jīng)營層，還會涉及到全體員工。通過強化作為內(nèi)部控制基礎(chǔ)的控制環(huán)境，將確定的公司理念和方針滲透到公司內(nèi)部，實現(xiàn)為員工樹立榜樣并展示企業(yè)合規(guī)性的作用。以身作則是建立企業(yè)紀(jì)律和強化內(nèi)部控制的基礎(chǔ)。管理層負責(zé)制定內(nèi)部控制的基本準(zhǔn)則，建立內(nèi)控系統(tǒng)并在公司內(nèi)部進行貫徹，最大限度地發(fā)揮內(nèi)部控制的作用，并且

向董事會提交內(nèi)部控制報告。要由經(jīng)營者判定預(yù)設(shè)的內(nèi)部控制是否正常進行，并在運行后對其進行評價，然后，將需要改善的部分進行修正。而監(jiān)事的作用則在于判斷內(nèi)部控制在公司內(nèi)部是否得到正確實施，是否正常運作。為了提升內(nèi)部控制的有效性和效率性，應(yīng)當(dāng)要求其成員均由外部董事和外部監(jiān)事組成。內(nèi)部控制報告書也需要外部審計人審核，同時，外部審計人也要根據(jù)自己的審計提出審計意見報告。

四、以完善公司治理為目標(biāo)的監(jiān)事會職權(quán)的重構(gòu)

資本市場衰退的主要原因是經(jīng)營者經(jīng)營能力的提升和受合規(guī)經(jīng)營理念的影響，而非監(jiān)督體制的缺乏。因此，這種趨勢并不應(yīng)然地產(chǎn)生廢除監(jiān)事會制度的實然結(jié)果。如果監(jiān)事會權(quán)力是法律賦予的，那么，監(jiān)事會功能的弱化即是法律實施的不足。如果監(jiān)事會的權(quán)限是公司或股東賦予的，那么，如何構(gòu)建治理結(jié)構(gòu)與設(shè)立組織機構(gòu)則是公司基于本身的狀況進行選擇的權(quán)利。法律應(yīng)當(dāng)允許構(gòu)建多樣化和彈性化的組織類型，尊重公司的自主權(quán)并實現(xiàn)營商環(huán)境的優(yōu)化。

監(jiān)事會是公司治理的主要機構(gòu)之一，合規(guī)是公司治理的核心內(nèi)容也是公司治理完善的主要標(biāo)志，合規(guī)經(jīng)營在監(jiān)事會的有效監(jiān)督下得以實現(xiàn)。信賴監(jiān)事會，確保監(jiān)事的監(jiān)督職能，不僅能預(yù)防不合規(guī)行為，而且有利于強化外部審計的業(yè)務(wù)監(jiān)督，強化溝通協(xié)作外部審計的監(jiān)督工作。

（一）監(jiān)事會監(jiān)督內(nèi)容的更新：合法與合規(guī)并重

各國通過強化合規(guī)部門的作用和功能來提高內(nèi)部控制水平。在公司法和商法規(guī)定合規(guī)負責(zé)人制度的國家，一般將其職責(zé)定位為監(jiān)督公司高管及職員在履行職務(wù)時是否遵循內(nèi)部控制的標(biāo)準(zhǔn)和程序。在組織結(jié)構(gòu)上以“合規(guī)支援人（compliance officer）”制度的法定化來實現(xiàn)內(nèi)部控制體系的構(gòu)建。例如，我國國資委印發(fā)的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》第9條規(guī)定，中央企業(yè)相關(guān)負責(zé)人或總法律顧問擔(dān)任合規(guī)管理負責(zé)人。中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》要求必須設(shè)立合規(guī)總監(jiān)作為公司的合規(guī)負責(zé)人，對公司及其工作人員的經(jīng)營管理和執(zhí)業(yè)行為的合法合規(guī)性進行審查、監(jiān)督和檢查。任職資格一般為具備法律專業(yè)能力，并通過賦予其履行職責(zé)所必須的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)以保障其獨立性和權(quán)威性。此外，還要求其不得兼任與合規(guī)管理職責(zé)相沖突的職務(wù)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)公司存在違法違規(guī)行為或者存在違規(guī)風(fēng)險時，應(yīng)當(dāng)及時向公司章程規(guī)定的內(nèi)部機構(gòu)報告，同時，向中國證監(jiān)會或公司住所地證監(jiān)局報告。但該規(guī)定中并沒有強調(diào)合規(guī)管理負責(zé)人向監(jiān)事會報告的必要性，僅作出了不得妨礙監(jiān)事會監(jiān)查的消極性規(guī)定。在合規(guī)管理時內(nèi)部機構(gòu)向上級部門報告的事項中，大多為員工所實施的不法行為，并不包含經(jīng)營層的不法行為。因此，在公司法修改時，關(guān)于內(nèi)部機構(gòu)報告義務(wù)的對象不僅包括董事會，還要求其必須向監(jiān)事會報告，并要求公司在章程里通過積極性規(guī)則的安排，明確內(nèi)部機構(gòu)對監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會負有的報告義務(wù)?！俄n國商法》第542條之13規(guī)定，合規(guī)支援人本身需要接受監(jiān)事會或監(jiān)查委員會的指示，并負有向監(jiān)事會或監(jiān)查委員會報告的義務(wù)。上市公司不得因合規(guī)支援人履行職務(wù)的相關(guān)事由，對其作出解任等不利的人事決定，合規(guī)支援人的解任可以類推適用監(jiān)事的解任程序，以此保障合規(guī)負責(zé)人的獨立性，同時，確認了其與董監(jiān)高同等的法律地位。此舉能保障內(nèi)部揭發(fā)者的權(quán)益，防止抑制內(nèi)部人告發(fā)經(jīng)營層違法行為的積極性。因此，給予監(jiān)事會解任合規(guī)負責(zé)人的同意權(quán)，以此保障合規(guī)負責(zé)人職務(wù)履行的獨立性和內(nèi)部體系的健全性。合規(guī)本身作為內(nèi)部控制體系的一環(huán)，強調(diào)合規(guī)部門和監(jiān)事會之間的默契銜接，以期實現(xiàn)合規(guī)經(jīng)營治理的目的。各大規(guī)模企業(yè)的章程中均將合規(guī)負責(zé)人作為外部監(jiān)事和外部審計委員知曉內(nèi)部情況的橋梁。合規(guī)負責(zé)人對董事會與監(jiān)事會（外部審計委員）負有雙重報告義務(wù)。通過明晰合規(guī)負責(zé)人的法律地位及其報告義務(wù)，保障監(jiān)事會履行職務(wù)與合規(guī)負責(zé)人的聯(lián)動性。

（二）監(jiān)事會職權(quán)行使的保障：專設(shè)監(jiān)事會辦公室

監(jiān)事會是監(jiān)督董事執(zhí)行職務(wù)的組織機關(guān)，監(jiān)事的主要監(jiān)督對象為董事。監(jiān)事對公司經(jīng)營的監(jiān)督，需要從董事以外的高管或者員工處獲取相關(guān)信息，或者通過對其進行調(diào)查來實現(xiàn)。因此，經(jīng)理、財務(wù)部門、會計部門也是監(jiān)事進行合理性和合法性監(jiān)督的對象。同時，需要對管理部門的營業(yè)、購買、技術(shù)等所有業(yè)務(wù)部門都進行監(jiān)查。要想對一定規(guī)模的公司履行充分的監(jiān)督職責(zé)，需要消耗大量的人力資源。但監(jiān)事的人數(shù)局限致使其履行監(jiān)督業(yè)務(wù)存在現(xiàn)實性障礙?？梢酝ㄟ^設(shè)立監(jiān)事輔助人制度來克服這一現(xiàn)實缺陷。通過發(fā)揮監(jiān)事會辦公室秘書的作用來支持和輔助監(jiān)事的監(jiān)督工作。監(jiān)事輔助人在監(jiān)事的指揮下輔助監(jiān)事開展監(jiān)查工作，以提高監(jiān)查工作的實效性。監(jiān)事會辦公室秘書是在監(jiān)事會的要求下配置的，其設(shè)置屬于任意性規(guī)范，與公司之間是雇傭關(guān)系。輔助監(jiān)事需要具備收集信息的能力，當(dāng)發(fā)現(xiàn)不合規(guī)行為時要及時向監(jiān)事報告。我國《上市公司監(jiān)事會工作指引》第13條規(guī)定了“監(jiān)事會宜配備專職工作人員，負責(zé)監(jiān)事會日常工作，并向監(jiān)事會主席報告工作。根據(jù)工作需要和公司的具體情況，可設(shè)監(jiān)事會辦公室，對監(jiān)事會負責(zé)并報告工作。”實踐中也有公司專設(shè)監(jiān)事會辦公室協(xié)助監(jiān)事會開展工作的例證。監(jiān)事會辦公室在公司經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)董事對公司造成嚴重損害時，須及時向監(jiān)事報告。當(dāng)內(nèi)部審計人員在履行職務(wù)時發(fā)現(xiàn)董事執(zhí)行職務(wù)過程中有不當(dāng)行為或者違反法律法規(guī)或章程的重大事實時，須及時向監(jiān)事報告。大部分違法違規(guī)的重大事項在浮出水面之前皆有跡可循，為了不錯過最佳預(yù)防時機，監(jiān)事必須及時收集信息并采取相應(yīng)措施。因此，通常情況下輔助監(jiān)事的角色是不可或缺的。

（三）監(jiān)督機制和監(jiān)督人員權(quán)責(zé)的明晰

我國企業(yè)文化對公司董監(jiān)高的責(zé)任追究，以行政責(zé)任或者刑事責(zé)任更為普遍，非上市公司也很少提起民事賠償責(zé)任訴訟。監(jiān)督機制的功效離不開相應(yīng)的問責(zé)機制的構(gòu)建，應(yīng)確立監(jiān)事對部分經(jīng)營判斷承擔(dān)責(zé)任機制。如果將監(jiān)事的職責(zé)界定在合法性監(jiān)督上，那么，原則上監(jiān)事僅需對董事業(yè)務(wù)執(zhí)行的合法性以及存在的明顯不合理事項進行監(jiān)督。如果將合法性監(jiān)督擴展到合理性監(jiān)督上，責(zé)任的承擔(dān)范圍也應(yīng)擴大。換言之，監(jiān)事享有調(diào)查權(quán)限，那么，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)董事存在違法行為時，就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施合理應(yīng)對。僅依賴對執(zhí)行部門的信任和構(gòu)建的內(nèi)部控制體系則不能彰顯盡職，而需要監(jiān)事積極開展實際調(diào)查或采取相應(yīng)措施?！度毡竟痉ā返?61條第7款明確將董事薪酬的合理性監(jiān)督作為監(jiān)事會的職責(zé)，同時，將其置于注意義務(wù)的范疇之中，未盡到注意義務(wù)將被認定為職務(wù)懈怠，若造成損害后果，則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。監(jiān)事職權(quán)從合法性監(jiān)督到合理性監(jiān)督，相應(yīng)地擴大了問責(zé)范圍。此外，盡管對內(nèi)部監(jiān)事和外部監(jiān)事（審計委員）的追責(zé)存在差異，但并不意味著外部監(jiān)事（審計委員）的善管義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)低于公司的內(nèi)部董事。而應(yīng)當(dāng)理解為，當(dāng)公司經(jīng)營層故意隱匿信息致使專業(yè)人士都無法發(fā)現(xiàn)破綻時，不追究外部監(jiān)事（審計委員）的民事賠償責(zé)任。對此，應(yīng)當(dāng)明確的是：第一，在責(zé)任認定上，應(yīng)當(dāng)以構(gòu)建內(nèi)部控制體系為前提。只有構(gòu)建了有效運作的內(nèi)部控制體系才能認定為盡責(zé)。第二，在職務(wù)履行上無重大過失。僅因經(jīng)營層的周密性隱匿行為導(dǎo)致負責(zé)監(jiān)事工作的人員“不知曉或無法發(fā)現(xiàn)”也不屬于免責(zé)事由。只有在履職過程中無瑕疵，就連專業(yè)會計師也無法發(fā)現(xiàn)的虛假財務(wù)報表的情形下，可以免除監(jiān)事會責(zé)任。第三，澄清外部監(jiān)事或外部董事的合理信賴范圍。對于外部董事或外部監(jiān)事而言，即使董事會及內(nèi)部審計部門串通隱瞞事實，其僅依據(jù)內(nèi)部審計部門提供的資料和報告，無法主張盡到職責(zé)，而需要履行“積極調(diào)查義務(wù)”。

從各國公司法規(guī)定的免責(zé)事由來看，主要包括：股東會決議、董事會決議及章程規(guī)定。設(shè)置監(jiān)事會的公司（僅限2個以上董事的情況）經(jīng)董事會的決議，根據(jù)章程規(guī)定，或者基于責(zé)任限定契約可以減免部分責(zé)任。不過，董事向股東大會提交減免議案前，必須事先經(jīng)過監(jiān)事和審計委員的同意。在賠償金額限制上，根據(jù)層級合理問責(zé)。代表董事可免除年收入6倍的賠償金，執(zhí)行董事可免除年收入4倍的賠償金，董事和監(jiān)事可免除年收入2倍的賠償金。外部監(jiān)事的損害賠償金限2年的薪酬。過于嚴苛的治理機制可能降低其履行職務(wù)的積極性，持續(xù)明哲保身的經(jīng)營判斷反而不利于公司經(jīng)營，因此，與職權(quán)相對應(yīng)的以及與收入相對應(yīng)的問責(zé)才是良性治理。

（四）監(jiān)事會監(jiān)督內(nèi)容的拓展

1.變革中的監(jiān)事的作用和功能：從財務(wù)監(jiān)督到經(jīng)營監(jiān)督

《公司法》將監(jiān)事會的職權(quán)限于財務(wù)監(jiān)督和經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性監(jiān)督，結(jié)果導(dǎo)致了監(jiān)事會責(zé)任范圍的縮小，也相應(yīng)地削弱了監(jiān)事會的功能和作用，進而引發(fā)了目前學(xué)界所主張的監(jiān)事會“無用論”和“廢除論”。與此相反，域外法律中監(jiān)事會的作用和功能仍然表現(xiàn)出與董事會權(quán)限同步強化的立法趨勢，即賦予監(jiān)事會參與合理經(jīng)營判斷的權(quán)限，其參與一直以來與監(jiān)事無關(guān)的業(yè)務(wù)執(zhí)行，融入監(jiān)事會的職能之中。具體而言，監(jiān)事應(yīng)當(dāng)與內(nèi)部審計部門和合規(guī)部門合作開展實地調(diào)查。在制定內(nèi)部審計計劃時，有權(quán)指示內(nèi)部審計部門和合規(guī)部門，并且對董事會或經(jīng)營者批準(zhǔn)的審計計劃進行表決（同意權(quán)）等。此外，內(nèi)部審計計劃的審批權(quán)也轉(zhuǎn)交給監(jiān)事，內(nèi)部審計部門除了對董事會和經(jīng)營者進行報告之外，還負有向監(jiān)事報告內(nèi)部審計結(jié)果的義務(wù)。眾所周知，監(jiān)事盡職調(diào)查的核心內(nèi)容是財務(wù)及經(jīng)營的合法性和合規(guī)性監(jiān)督。相較而言，在《公司法》與《上市公司監(jiān)事會工作指引》第19條中，對關(guān)于

監(jiān)事具有獨立董事的提名權(quán)和罷免建議權(quán)的規(guī)定似乎過于單薄，無法保障監(jiān)事會監(jiān)督職能的履行。欲強化監(jiān)事及監(jiān)事會的作用和責(zé)任，需明確監(jiān)事會的免責(zé)抗辯范圍，促使監(jiān)事會積極主動地行使職權(quán)，并在董事會或經(jīng)營層會議中適當(dāng)發(fā)表意見。可見，從履行職責(zé)的角度來看，設(shè)置監(jiān)事會的公司需要設(shè)常勤監(jiān)事和過半數(shù)的外部監(jiān)事結(jié)構(gòu)，并且要求內(nèi)部監(jiān)事?lián)碛懈咚降男畔⑹占芰?，外部監(jiān)事具有較強的獨立性，通過二者的有機結(jié)合，以提高監(jiān)督工作的效能。此外，內(nèi)外部監(jiān)事要定期展開監(jiān)事會溝通和交流業(yè)務(wù)，在保障其獨立性的基礎(chǔ)上增強其收集信息的能力和監(jiān)查的能力。

2.人事權(quán)：從被動到主動

監(jiān)事會監(jiān)督功能弱化的原因之一是被董事會直接或間接地控制人事權(quán)和薪酬權(quán)。為了保障監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事會不僅要參與監(jiān)事的人事決策來行使同意權(quán)，還要將人事權(quán)和薪酬權(quán)擴張至隸屬機構(gòu)。就人事權(quán)而言，《公司法》第37條、第99條、第102條規(guī)定，股東享有董事、監(jiān)事的選舉權(quán)，并由3%以上股東將候補名單提交董事會，由董事會將其提案提交至股東大會上作決議。監(jiān)事的提名權(quán)屬于股東的權(quán)限范圍，而公司經(jīng)營層基本由大股東和控股股東控制，因此，也直接反映為董事會的決策。在國有企業(yè)（股權(quán)集中）或股權(quán)非常分散的企業(yè)中，董事會事實上都享有對董事和監(jiān)事的提名權(quán)。這就導(dǎo)致了監(jiān)事會受制于董事會而無法正常履行監(jiān)督職責(zé)。盡管少數(shù)股東可以通過累計投票制度推選自己的董事、監(jiān)事參與公司治理，但這還是不能有效保障監(jiān)事會的獨立性。因此，需要賦予監(jiān)事會積極的人事權(quán)以確保監(jiān)事會監(jiān)督職能的獨立和有效開展。例如，2021年修改的《日本公司治理準(zhǔn)則》原則4-4規(guī)定，監(jiān)事及監(jiān)事會對選任、解任外部監(jiān)事，內(nèi)部審計人員享有的同意權(quán)。在此基礎(chǔ)上，進一步提升了監(jiān)事會的主動性。董事會就監(jiān)事候選人的選定方針和內(nèi)容、決定監(jiān)事選任議案的程序，以及是否需要補充選任監(jiān)事等事宜和監(jiān)事會進行協(xié)商。監(jiān)事會認為必要時，有權(quán)要求董事會以選任監(jiān)事為目的召集股東大會，或者將推選監(jiān)事候選人作為股東大會議案。對公司解任、辭任監(jiān)事有意見時，應(yīng)在股東大會上表明意見。補充選任監(jiān)事事項也應(yīng)按照本條款程序進行。監(jiān)事和監(jiān)事會有權(quán)對外部監(jiān)事選任議案中披露的，對防止不正當(dāng)業(yè)務(wù)執(zhí)行的發(fā)生以及發(fā)生后應(yīng)對的措施、是否適當(dāng)記載等事項進行探討。這些規(guī)則對監(jiān)事的選任標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)事的常勤、非常勤或者公司內(nèi)部、外部的區(qū)別，以及人數(shù)、現(xiàn)任監(jiān)事的任期、有無專業(yè)知識、有空缺時的應(yīng)對等因素，同時制定同意監(jiān)事選任議案時的方針。此外，通過限制控股股東及大股東3%以上表決權(quán)的形式確保監(jiān)事的獨立性?！俄n國商法》第409條第2款規(guī)定了選任監(jiān)事為了防止征集表決權(quán)演變?yōu)橛袃斝詣裾T的腐敗現(xiàn)象，一般股東也被限制為3%表決權(quán)，并可在章程中規(guī)定更高的持有股份比例的限制。可見，設(shè)有監(jiān)事會制度的國家均要求監(jiān)事的人事權(quán)在不同程度上獨立于經(jīng)營層及實際控制人，以此穩(wěn)固監(jiān)督權(quán)的行使，且通過積極參與董事及內(nèi)部審計人員的人事決議程序行使同意權(quán)，從而使內(nèi)部審計人員與監(jiān)事形成實質(zhì)隸屬關(guān)系。

3.薪酬權(quán)：從消極到積極

薪酬權(quán)的規(guī)制分為內(nèi)容規(guī)制、程序規(guī)制、披露規(guī)制。我國上市公司中設(shè)置審計委員會的，監(jiān)事薪酬由薪酬委員會決定，即由董事（薪酬委員）審議監(jiān)事的報酬。非上市股份公司由董事會制定方案，股東大會表決通過，而實踐中的普遍做法則是將監(jiān)事的具體薪酬在章程中規(guī)定由董事會決定。雖然需要定期向股東大會公開董事、監(jiān)事的報酬，但對監(jiān)事而言，卻存在著不可避免的壓力。諸多國家對經(jīng)營者獲取巨額薪酬的丑聞并不陌生，薪酬環(huán)境的整治已經(jīng)成為公司治理中的核心內(nèi)容。股東決定經(jīng)營者薪酬時所依據(jù)的資料都是由董事會整理提交的，因此，難免存在濫用職務(wù)謀取私利的空間。薪酬設(shè)計是否合理以及業(yè)績聯(lián)動性報酬也成為司法判斷的對象。因此，對于薪酬環(huán)境的治理，需要構(gòu)建起結(jié)合業(yè)績內(nèi)容和結(jié)果來判斷經(jīng)營者薪酬的聯(lián)動性治理模式。《日本公司法》第361條第7款規(guī)定，監(jiān)事有權(quán)監(jiān)查董事會決定的董事個人的薪酬內(nèi)容。同時，引進業(yè)績聯(lián)動薪酬制度，重新構(gòu)建客觀、透明的薪酬決定體制。外部監(jiān)事、監(jiān)事也參與經(jīng)營者薪酬的決定并享有發(fā)表意見的權(quán)利。這一顛覆性的觀點引發(fā)了很大的爭議，不過通過長時間的探討和論證，學(xué)界普遍接受了“禁止自我監(jiān)督”的觀點。針對監(jiān)事會參與薪酬決定是違法的觀點，森田章教授主張，“不僅不違法，還可以通過監(jiān)事參與經(jīng)營者薪酬決定，以此強化監(jiān)查監(jiān)督功能。常勤監(jiān)事了解內(nèi)部經(jīng)營狀況，可以與外部監(jiān)事溝通和交流信息，使之成為充分評價董事業(yè)績的依據(jù)，有利于客觀透明地判斷董事的薪酬?！辈贿^薪酬決定權(quán)直接轉(zhuǎn)交給監(jiān)事會行使，在現(xiàn)有的法律體制下略顯唐突，可以通過監(jiān)事會轉(zhuǎn)移給薪酬委員會的形式，通過過渡轉(zhuǎn)換來優(yōu)化治理環(huán)境，也使監(jiān)事會的職能緩慢地恢復(fù)其應(yīng)有的狀態(tài)。

我國《公司法》的修改增加了審計委員會制度，但是，應(yīng)當(dāng)意識到這一修改不會使公司的監(jiān)督產(chǎn)生實質(zhì)性的變化。同時，也應(yīng)當(dāng)意識到其原因是法律并未充分賦予監(jiān)事會相應(yīng)的職權(quán)。在某種意義上，是法律限制和阻礙了監(jiān)事會作用的發(fā)揮。相較于我國《公司法》修改討論中有主張刪除監(jiān)事會，以審計委員會取而代之的建議，《日本公司治理守則》在強化董事會權(quán)限的同時擴張了監(jiān)事會制度，《監(jiān)事的監(jiān)督準(zhǔn)則》的內(nèi)容多達64個條款，并通過與公司法的修改相銜接以實現(xiàn)法律法規(guī)之間的內(nèi)容統(tǒng)一。鑒于我國公司法監(jiān)事會制度的現(xiàn)狀，只有深入探討賦予監(jiān)事會哪些職權(quán)，促使其發(fā)揮怎樣的功能，才是實現(xiàn)公司治理應(yīng)然狀態(tài)的核心問題所在。

五、監(jiān)事會監(jiān)督功能的實現(xiàn)路徑

（一）優(yōu)化監(jiān)事會的結(jié)構(gòu)：外部監(jiān)事的彈性化

公司治理包含了防止丑聞的“防御性公司治理”和以公司持續(xù)發(fā)展為目的的“積極性公司治理”。但《公司法》中并未界定外部董事負責(zé)“積極性公司治理”，監(jiān)事負責(zé)“防御性公司治理”的治理規(guī)則。重要的是從監(jiān)督經(jīng)營的角度來說，監(jiān)事和外部董事應(yīng)當(dāng)作為參與公司治理的一翼，發(fā)揮各自優(yōu)勢，加深合作。為了使外部董事發(fā)揮其應(yīng)有的作用，必須澄清其與監(jiān)事會之間的關(guān)系。由于《公司法》特有的組織特征，獨立監(jiān)事制度并未確立。《公司法》組織形式的多樣化，使上市公司可以選擇設(shè)置監(jiān)事會模式、審計委員會模式以及委員會模式等多種不同類型的組織形式。外部監(jiān)事制度是在監(jiān)事會和審計委員會的組織結(jié)構(gòu)中對監(jiān)事會職能的強化。監(jiān)事會由半數(shù)以上的外部監(jiān)事組成，同時，對外部監(jiān)事設(shè)置消極的任職資格。對此可參考《日本公司法》對外部監(jiān)事的任職資格的規(guī)定，要求外部監(jiān)事就任前10年或10年間未在本公司或母公司、子公司擔(dān)任過董事、監(jiān)事、會計以及高級管理人員，也限制公司董事或高級管理人員的配偶或親屬擔(dān)任外部監(jiān)事。而在積極任職資格要求方面，法律專家和具有注冊會計資格的人士則是最佳人選。

可見，外部監(jiān)事和外部董事的業(yè)務(wù)內(nèi)容不同，各自的任職資格要求也不同。外部監(jiān)事作為監(jiān)事會成員，對董事和財務(wù)會計業(yè)務(wù)的合法性進行監(jiān)督，因此，需要具備相應(yīng)的法律專業(yè)知識。而外部董事作為董事，主要參與經(jīng)營決策和對其他董事進行監(jiān)督，因此，外部董事普遍由公司經(jīng)營經(jīng)驗豐富者和具有高管經(jīng)驗者擔(dān)任。其主要職責(zé)是對公司經(jīng)營的監(jiān)督，并向管理層提出建議，發(fā)揮與利益相關(guān)者之間的橋梁作用，對IPO提出建議等。此外，外部監(jiān)事還負有監(jiān)查不合規(guī)會計、虛假報表等職責(zé)，因此，需要與公司內(nèi)部審計部門合作，才能嚴查公司不合規(guī)行為。值得注意的是，監(jiān)事和外部董事在法律權(quán)限上有很大差異，二者的特點表明了各自的無可代替性。相較于外部董事的個別監(jiān)督而言，監(jiān)事會則通過經(jīng)營、會計、法律等具有專業(yè)知識的監(jiān)事以及監(jiān)事會內(nèi)部工作人員的事務(wù)調(diào)查機制，發(fā)揮組織性的監(jiān)督作用。監(jiān)事會只有通過對董事會以機關(guān)對機關(guān)的對峙方式，才能擁有其相應(yīng)的話語權(quán)。

（二）優(yōu)化監(jiān)事會監(jiān)督環(huán)境：強化監(jiān)事會與其他部門之間的協(xié)調(diào)與銜接

根據(jù)《日本公司法》的規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)設(shè)置過半數(shù)的外部監(jiān)事以及常勤監(jiān)事，從充分履行其職能的角度來看，應(yīng)當(dāng)將外部監(jiān)事堅固的獨立性和監(jiān)事會的信息收集能力有機地結(jié)合起來，以提高監(jiān)督的有效性。同時，監(jiān)事或監(jiān)事會應(yīng)在確保與外部董事的協(xié)作、強化其信息收集能力的同時，使其獨立性不受影響。此外，還應(yīng)強化各部門之間的協(xié)調(diào)性和組織性，對此，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：

1.加強監(jiān)事與外部董事的協(xié)作。監(jiān)事與外部董事的法律權(quán)限存在很大的差異，外部董事通過參與董事會的決議來發(fā)揮監(jiān)督作用。而監(jiān)事則以行使業(yè)務(wù)報告請求權(quán)和調(diào)查權(quán)來發(fā)揮監(jiān)督作用。獨立董事應(yīng)當(dāng)與監(jiān)事會建立起定期溝通交流的機制，例如，提前約定監(jiān)事會召開日期，獨立董事提前安排好時間參加監(jiān)事會會議并加強雙方溝通交流。此外，監(jiān)事會與獨立董事間交換的意見和信息，不能僅停留于兩者之間，還需在董事會上提出。通過獲取監(jiān)事會收集的資料和信息能夠彌補獨立董事在董事會上收集不到相關(guān)信息的不足，廣泛地收集信息能夠幫助獨立董事及時發(fā)現(xiàn)不合規(guī)行為。監(jiān)事會則應(yīng)當(dāng)將獨立董事關(guān)注的事項記載入檢查計劃或具體業(yè)務(wù)審計中，作為重點調(diào)查和監(jiān)督的事項。同樣地，獨立董事也應(yīng)當(dāng)以從監(jiān)事處獲得的信息為基礎(chǔ)，積極運用自己的專業(yè)知識向董事會提交議案，發(fā)揮其監(jiān)督作用。

2.加強監(jiān)事與內(nèi)部審計部門的協(xié)作。為了提高監(jiān)事的監(jiān)督質(zhì)量，需要其與內(nèi)部審計部門積極且密切地合作。為了提高審計的有效性，《公司法草案》第48條賦予了監(jiān)事要求內(nèi)部審計人員進行報告的權(quán)力。

上海證券交易所制定的《上市公司董事會審計委員會運作指引》第18條規(guī)定，審計委員會具有協(xié)調(diào)管理層、內(nèi)部審計部門及相關(guān)部門與外部審計機構(gòu)進行溝通的職責(zé)。但上市公司對該制度的運用意識薄弱，無法在早期發(fā)現(xiàn)公司的不合規(guī)行為。監(jiān)事的檢查需要下屬機構(gòu)的協(xié)助和配合，但監(jiān)事和內(nèi)部審計的之間并非隸屬關(guān)系，不存在積極意義上的協(xié)助和配合。由此，本文建議：應(yīng)賦予監(jiān)事會對內(nèi)部審計人員的人事權(quán)、薪酬同意權(quán)，以及內(nèi)部審計人員對監(jiān)事會的事務(wù)報告義務(wù)等，以確保監(jiān)事監(jiān)督的獨立性和實效性。

3.加強監(jiān)事與外部審計部門的協(xié)作。外部審計側(cè)重于財務(wù)報表中信息的適當(dāng)性，其主要向利益相關(guān)者（特別是外部利益相關(guān)者）提供易于理解的財務(wù)報表和反映公司的經(jīng)濟活動。相反，監(jiān)事的監(jiān)查則側(cè)重于以經(jīng)營者為中心的公司實際情況，兩者在有效性檢查方面存在重大差異。因此，監(jiān)事會的功能和作用將變得不可替代。當(dāng)監(jiān)事發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)行為或違法行為時，應(yīng)當(dāng)及時與外部審計人進行溝通。并且需進一步明確監(jiān)事會與內(nèi)部審計、審計委員會協(xié)調(diào)性的具體要求。2021年3月上市公司全面適用對“關(guān)鍵審計事項（KAM）”記載應(yīng)與監(jiān)事進行協(xié)商的規(guī)則要求，外部審計師在會計年度報表審計過程中發(fā)現(xiàn)認為特別重要的事項，應(yīng)當(dāng)與監(jiān)事進行協(xié)商后載入審計報告中，同時，還需要討論并相互交換意見。

如果外部審計人與公司之間就會計處理方式等問題存在分歧和沖突時，監(jiān)事在聽取雙方的意見或主張后可作出一定的判斷。對此，可以參考《日本監(jiān)事監(jiān)督基準(zhǔn)》（以下簡稱《基準(zhǔn)》），該《基準(zhǔn)》第48條規(guī)定，監(jiān)事享有對外部審計人審計的適當(dāng)性進行判斷的權(quán)力以及薪酬的同意權(quán)，并有義務(wù)構(gòu)建定期會合、互換信息和交換意見的機制。為進一步增強銜接性，該《基準(zhǔn)》要求在年初就各自的審計計劃相互說明和交換意見，在年中聽取外部審計人的季度審計報告，在年末對年度的最終審計結(jié)果及依據(jù)以及未來關(guān)注的事項進行協(xié)商。此外，該《基準(zhǔn)》還規(guī)定了監(jiān)事向外部審計提供信息的范圍，外部審計人必要時也可以出席監(jiān)事會，就監(jiān)事在監(jiān)督過程中獲取的信息有權(quán)要求共享，忠實于三機關(guān)獨立原則，實現(xiàn)經(jīng)營層與監(jiān)督機關(guān)獨立。因此，提供積極交流和溝通的法制化手段是確保監(jiān)督實效性的基礎(chǔ)。

（三）實現(xiàn)監(jiān)督信息的共享

監(jiān)事會依據(jù)法律賦予的權(quán)限而擁有收集信息的能力，然而更重要的是，要明確監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)如何運用收集到的信息發(fā)揮內(nèi)部控制體系的作用。為了提高監(jiān)事監(jiān)督的實效性，本文提出以下三項建議：（1）增強（內(nèi)部）監(jiān)事與外部監(jiān)事的交流互助機制。外部監(jiān)事為進一步提高審計的獨立性和中立性，應(yīng)當(dāng)積極調(diào)查，爭取掌握外部審計所需要的各種有效信息，通過分享和交流意見改善公司審計監(jiān)督的環(huán)境。（2）明確內(nèi)部審計部門向監(jiān)事提供信息和報告的義務(wù)。內(nèi)部審計部門受經(jīng)營層的指揮和命令，監(jiān)事雖無指示權(quán)和命令權(quán)，但根據(jù)需要內(nèi)部審計部門仍有義務(wù)向監(jiān)事提供在審計活動中所獲悉的信息，并積極配合監(jiān)事的檢查監(jiān)督工作。同樣，監(jiān)事也可以出席董事會和其他重要會議，通過聽取高級職員和員工的報告和詢問業(yè)務(wù)機構(gòu)等方式收集信息。同時，通過與內(nèi)部審計部門和子公司內(nèi)部審計部門交換信息的方式，增強企業(yè)整體監(jiān)督的有效性。將積極性監(jiān)督和常態(tài)化監(jiān)督作為事前體系的支撐，能更好地實現(xiàn)監(jiān)督的效果。為此，建議在內(nèi)部審計部門、合規(guī)部門、風(fēng)險防控部門向董事會提交業(yè)務(wù)報告要求的同時，也應(yīng)向監(jiān)事會提交相關(guān)報告，以此增強監(jiān)事會的信息獲取能力。（3）加強監(jiān)事與外部審計人的信息交換與共享。外部審計人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)事定期會合或出席監(jiān)事會積極交換信息。監(jiān)事隨時受領(lǐng)外部審計人的審計報告并在必要時要求外部審計人提供審計報告，并向其提供意見以及交換信息。監(jiān)事在業(yè)務(wù)檢查過程中獲悉的信息，如果認為有參考價值或可能影響審計業(yè)務(wù)的，可以向外部審計人等共享該信息。監(jiān)事通過與外部審計人一同進行實地調(diào)查、對庫存進行驗證并出席審計評價的方式，了解獨立審計人的審計方法和結(jié)果，以加強合作的有效性。

結(jié)語

公司治理作為社會治理的重要組成部分，其完善程度既會影響到公司創(chuàng)造財富的動力和能力，也會影響到社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和營商環(huán)境的優(yōu)化。從世界范圍內(nèi)公司制度的發(fā)展趨勢來看，公司治理的內(nèi)容已逐步從以內(nèi)部治理為主轉(zhuǎn)向內(nèi)外部協(xié)同治理，公司治理的目標(biāo)從追求股東利益的最大化過渡到高度關(guān)注相關(guān)者利益和維持企業(yè)持續(xù)經(jīng)營上，公司治理的標(biāo)準(zhǔn)也從營利導(dǎo)向、合法監(jiān)督轉(zhuǎn)向合法與合規(guī)并重、自利與利他并行的社會性公司模式。

監(jiān)事會制度的完善既是構(gòu)建有效公司治理的必然要求，同時，也是實現(xiàn)公司可持續(xù)性發(fā)展的必然要求，而這些要求都建立在公司合規(guī)的基礎(chǔ)之上。監(jiān)事會監(jiān)督職能的有效發(fā)揮必須建立在其具有強大的資料收集能力和良好的監(jiān)督保障的基礎(chǔ)之上，為此，應(yīng)通過優(yōu)化監(jiān)事會職權(quán)的配置，加強監(jiān)事會與其他組織溝通協(xié)作等方式，真正把其監(jiān)督職能落到實處。

The Reshaping of Board of Supervisors System and the Realization of its

Function from the Perspective of Corporate Governance Optimization

CUI Wen-yu

（Law School， Shanghai University， Shanghai 200444， China）

Abstract：Corporate governance is an important part of social governance， its content has gradually changed from internal governance to internal and external co-governance; its goal transitions from the pursuit of the maximum interests of the company to a high degree of concern for stakeholders and maintaining business continuity; its standard has also changed from profit-oriented and legal supervision to a social corporate model which focuses on both legality and compliance， self-interest and altruism. As an important means to realize corporate governance， the system of Board of Supervisors not only fails to realize the present value target but also seriously restricted the improvement of corporate governance mechanism because of its deviation in function orientation and defect in realization mechanism. The future reform is to put the reform of the Board of Supervisors into the overall framework and put the pursuit of compliance， social responsibility as the basis. On that basis， through the following institutional designs to achieve the role of the Board of Supervisors on corporate governance， such as reshaping the independent legal status， renewing the authorities， clarifying the responsibilities， expanding the content of supervision， optimizing the structure of the Board of Supervisors and strengthen the coordination and connection with other departments.

Key Words：corporate governance; Board of Supervisors; legal and compliance; collaborative supervision; legal realization

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：孫 瑩