輕罪的范圍界定、設(shè)置原則與認(rèn)定規(guī)則

肖中華

摘 要：刑法理論將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪歸結(jié)為“輕罪”，既具有可靠的實(shí)定法依據(jù)，又比較契合我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的整體特點(diǎn)。形而上地、抽象地爭(zhēng)論或談?wù)摲e極刑法觀或消極刑法觀，并無(wú)實(shí)際意義。刑法設(shè)置輕罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于我國(guó)當(dāng)前及今后懲罰犯罪的實(shí)際需要。必須貫徹法秩序統(tǒng)一原則，立足于中國(guó)法律體系的內(nèi)在要求進(jìn)行輕罪設(shè)置。輕罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法益對(duì)構(gòu)成要件及其要素解釋的指引、構(gòu)成要件要素的獨(dú)立判斷和構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)。

關(guān)鍵詞：輕罪;設(shè)置;認(rèn)定;刑法解釋

中圖分類號(hào)：DF6

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1000-5099（2022）01-0084-10

一、輕罪的范圍界定

輕罪是相對(duì)于重罪而言的概念。有的國(guó)家在刑法中明確劃分犯罪的輕重等級(jí)，如法國(guó)刑法典第1條關(guān)于犯罪的定義即規(guī)定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，為違警罪。法律以懲治刑所罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽(yù)刑所罰之犯罪，稱重罪”。這種犯罪的形式定義，初衷是體現(xiàn)罪刑法定原則的要求，其以實(shí)定法確定的刑罰種類為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪劃分為違警罪、輕罪和重罪三種等級(jí)，具有刑事政策上的考慮。我國(guó)刑事法沒(méi)有關(guān)于犯罪輕重等級(jí)的專門規(guī)定，但是刑法和刑事訴訟法的許多規(guī)定，都隱含了罪行輕重劃分及其對(duì)管轄、刑罰具體適用、訴訟程序之影響的內(nèi)容。例如，依照刑法第7條第1款關(guān)于屬人管轄的但書(shū)規(guī)定，中國(guó)公民在域外犯罪，如果按照中國(guó)刑法規(guī)定法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不追究刑事責(zé)任。由此可見(jiàn)，法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，可以認(rèn)為是“輕罪”。刑法第8條關(guān)于保護(hù)管轄要求外國(guó)人域外所犯罪行按照中國(guó)刑法規(guī)定法定最低刑為3年以上有期徒刑的限制，具有同樣的旨趣。又如，刑法第72條規(guī)定，適用緩刑的基本條件是犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑，據(jù)此也可以認(rèn)為，被判處3年以下有期徒刑的犯罪為“較輕的罪”，因?yàn)榫徯踢m用對(duì)象僅限于輕罪，是各國(guó)刑法立法和理論的共識(shí)。再如，《刑事訴訟法》第 174條規(guī)定，對(duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋 》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，人民檢察院沒(méi)有提起公訴、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，人民法院可以直接受理。這些案件包括：故意傷害案 （刑法第 234條第 1款 ）;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遺棄案;生產(chǎn)、銷售偽劣商品案;侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案;屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的對(duì)被告人可能判處 3年有期徒刑以下刑罰的案件。

綜觀上述刑事法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以看出，刑法理論上將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪歸結(jié)為“輕罪”，是比較恰當(dāng)?shù)?，這一結(jié)論既具有可靠的實(shí)定法依據(jù)，又比較契合我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的整體特點(diǎn)。與此相關(guān)，宣告刑為3年以下有期徒刑的案件，屬于“輕案”，被判處3年以下有期徒刑的罪犯，屬于“輕犯”。

與“輕罪”的處遇相反，我國(guó)刑法對(duì)于法定最低刑較高或者宣告刑較高（包括可能被判處的刑罰）的犯罪，也專門規(guī)定了一些從嚴(yán)處遇的原則。例如，刑法第81條第2款對(duì)假釋適用對(duì)象進(jìn)行了限制規(guī)定：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。由于對(duì)罪犯予以假釋的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于再犯可能性的喪失，刑法限制對(duì)某些罪犯予以假釋，顯然是基于這些罪犯再犯可能性較大的考慮，而再犯可能性較大的依據(jù)，除了犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，很重要的就是根植于犯罪行為本身的客觀危害和主觀惡性。因此，可以認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑的犯罪，屬于“重罪”。如果犯罪分子被判處10年以上有期徒刑就屬于“重犯”，該刑事案件也可以稱為“重案”。

值得研究的是，輕罪與重罪的劃分究竟應(yīng)當(dāng)以法定刑高低還是宣告刑或者量刑結(jié)果的高低為依據(jù)？存在一定的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為是前者，這是因?yàn)椋簩?shí)定法中的所有犯罪，其法定刑都有幅度，大多數(shù)犯罪還有多個(gè)法定刑幅度、法定最低刑與最高刑之間相差還很大，如果按照個(gè)案的宣告刑或者量刑結(jié)果來(lái)劃分輕罪重罪，就大多數(shù)犯罪而言，同一種犯罪在不同案件中的宣告刑差別甚大，這種犯罪究竟應(yīng)當(dāng)劃入何種罪行等級(jí)就會(huì)發(fā)生疑問(wèn)，而按照法定刑對(duì)犯罪進(jìn)行分類，則各種犯罪的法定刑總體輕重特征是恒定的、可以相互進(jìn)行比較的。例如，故意殺人罪在個(gè)案中因?yàn)椤扒楣?jié)較輕”而可能被判處3年有期徒刑（在不考慮減輕處罰的前提下），搶劫罪的法定最低刑也是3年有期徒刑，如此一來(lái)，個(gè)案中的故意殺人、搶劫者最低可能被判處3年有期徒刑，甚至犯罪分子可能被宣告緩刑。但是，故意殺人罪、搶劫罪是公認(rèn)的重罪，不能因?yàn)橛械臍⑷恕尳傩袨楸慌休p刑就將其歸入“輕罪”。理論上將輕判的故意殺人、搶劫案件歸結(jié)為“輕案”無(wú)可厚非，但以個(gè)案的輕判為依據(jù)將法定刑整體偏重的故意殺人罪、搶劫罪納入輕罪范疇，難以為人接受，也失去了“輕罪”與“重罪”相互區(qū)分的意義。由此觀之，法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪，由于其宣告刑最高不超過(guò)3年有期徒刑，全部歸入“輕罪”是合適的。而法定刑檔次包含10年以上有期徒刑，甚至無(wú)期徒刑、死刑的犯罪，即使其同時(shí)包含10年以下有期徒刑、甚至3年以下有期徒刑、拘役之刑罰檔次，也不失為重罪。易言之，只要法定刑包含10年以上有期徒刑檔次的犯罪，都屬于重罪。當(dāng)然，在輕罪與重罪之間，還存在法定最高刑高于3年、不超過(guò)10年有期徒刑的“中罪”等級(jí)。如重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪、妨害藥品管理罪等犯罪的法定最高刑為7年有期徒刑;工程重大安全事故罪、欺詐發(fā)行證券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、洗錢罪的法定最高刑為10年有期徒刑，這些犯罪的輕重等級(jí)在我國(guó)整個(gè)刑罰結(jié)構(gòu)體系中處于中等水平，歸入“中罪”是比較符合實(shí)際情況的。

需要指出，刑法理論上也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以5年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即法定刑為5年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑、死刑的為重罪，5年以下有期徒刑或拘役、管制的為輕罪。有學(xué)者指出：“從更新觀念、提高刑罰效益、注重懲治結(jié)果的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)刑事立法中明確重罪輕罪的概念。鑒于我國(guó)整個(gè)刑罰設(shè)置偏高偏重的現(xiàn)狀，可將應(yīng)處 5年有期徒刑作為重罪輕罪的分水嶺[1]。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)的重刑結(jié)構(gòu)使得我們必須設(shè)置較高的輕罪法定刑的上限，以使更多的犯罪歸入輕罪的范圍幅度，適用針對(duì)輕罪所設(shè)計(jì)的較緩和的輕刑化處理措施，從而在一定程度上減輕重罪結(jié)構(gòu)的范圍和弊害，所以將 5年有期徒刑而不是 3年有期徒刑作為輕等罪的最上限，在我國(guó)是合適的[2]。筆者認(rèn)為，刑法理論將犯罪劃分為輕罪與重罪、刑法設(shè)置輕罪與重罪，目的并不是在邏輯上周延地將犯罪進(jìn)行分類，而在于針對(duì)不同特征的犯罪，從刑事政策的角度對(duì)刑事立法和司法有區(qū)別地予以指引，便于實(shí)質(zhì)公平地在刑事立法上設(shè)置相關(guān)處遇制度、在司法領(lǐng)域設(shè)立相應(yīng)的犯罪處遇機(jī)制，比如上文提及的屬人管轄的罪行排除條件與保護(hù)管轄的罪行觸發(fā)條件，緩刑、減刑、假釋的適用條件，簡(jiǎn)易程序的適用條件，等等，均可能存在輕罪與重罪之間的差異。展望未來(lái)刑事立法改革，借鑒世界各國(guó)刑事立法經(jīng)驗(yàn)，輕罪重罪的處遇差異可能會(huì)更多，比如在自由刑易科罰金方面，立法上就可以考慮輕罪的短期自由刑可以易科罰金，但是重罪的自由刑即便很短，也不宜易科罰金;立法上可以考慮建立以輕罪為基本適用范圍的前科消滅制度，等等。因此，在對(duì)罪行等級(jí)輕重進(jìn)行劃分時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注法定刑配置及相關(guān)刑罰措施的實(shí)質(zhì)根據(jù)、意義和刑事政策的相關(guān)價(jià)值取向。具體須遵：（1）對(duì)輕罪法定最高刑的設(shè)置不宜過(guò)高，對(duì)重罪法定最低刑不宜限制過(guò)低。結(jié)合當(dāng)前我國(guó)刑法的規(guī)定及未來(lái)相當(dāng)一段時(shí)期的立法狀況，同時(shí)考慮國(guó)民的情感，仍然應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，將輕罪在立法上設(shè)置為、在理論上界定為法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，相對(duì)合理。（2）在劃定輕罪的范圍之后，要避免陷入犯罪等級(jí)“非輕即重”的思維模式，給輕罪與重罪之外留有“中間地帶”。惟有如此，才能既有利于穩(wěn)妥貫徹“輕輕重重”刑事政策，又不至于將不屬于輕罪范圍的犯罪，過(guò)大比例地納入重罪之中予以對(duì)待。實(shí)際上，無(wú)論對(duì)輕罪的設(shè)置點(diǎn)界定為法定最高刑3年還是5年有期徒刑，都不宜把輕罪之外的所有犯罪納入重罪范圍。筆者認(rèn)為，將法定刑5至10年有期徒刑的犯罪劃定為重罪，也超出了國(guó)民的情感接受程度和一般認(rèn)知。就我國(guó)整體刑罰結(jié)構(gòu)體系而言，將這一等級(jí)的犯罪納入重罪范圍，必然有重罪劃分比例過(guò)大之嫌。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截止2011年《刑法修正案（八）》施行，我國(guó)刑法分則規(guī)定的 451種具體犯罪中，能夠判處死刑的具體犯罪有 55種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的1220%; 能夠判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的具體犯罪有112種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的 2483%;能夠判處7年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的具體犯罪有227種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的5033%;而能夠判處5年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的具體犯罪則高達(dá)327種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的7251%[3]。顯然，即便以法定刑5年有期徒刑為界限，將我國(guó)7251%以上的犯罪都?xì)w結(jié)為“重罪”，也存在重罪范圍劃定比例過(guò)大之嫌。（3）輕罪的范圍，具有強(qiáng)烈的公眾認(rèn)同需求。如果把最高可以判處5年有期徒刑的犯罪納入重罪范圍，有人也許勉強(qiáng)接受;如果把這些犯罪納入輕罪范圍，公眾無(wú)疑予以反對(duì)。有的學(xué)者認(rèn)為，將輕罪法定刑的上限設(shè)置得高一些（從3年提高到5年有期徒刑），有利于更多的犯罪適用輕刑化處理措施，從而改善我國(guó)刑法的重刑結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，這種理由是無(wú)法成立的。因?yàn)槭欠襁m用輕刑化處理措施，并不是依據(jù)犯罪是否形式上被劃入輕罪范圍，而在于刑法對(duì)輕刑化措施所規(guī)定的具體適用條件。比如，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，緩刑只適用于被判處3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，那么，即便將輕罪的范圍劃定為法定最高刑5年以下有期徒刑的犯罪，在對(duì)緩刑適用條件不作改變的前提下，對(duì)于被判處5年有期徒刑的“輕罪”分子也無(wú)法適用緩刑?？梢?jiàn)，擴(kuò)大輕刑化處理措施的適用范圍，根本途徑在于實(shí)質(zhì)性地放寬適用條件（當(dāng)然包括放寬刑期要求），而改善我國(guó)刑法的重刑結(jié)構(gòu)，也不應(yīng)求諸提高劃定輕罪的法定最高刑要求，而應(yīng)整齊協(xié)調(diào)、合理平衡地朝輕緩化方面調(diào)整刑罰配置。

綜上，輕罪的界定應(yīng)當(dāng)以法定最高刑為依據(jù)。在司法評(píng)價(jià)結(jié)局上，應(yīng)當(dāng)將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪作為輕罪看待，貫徹“輕輕”刑事政策;在立法上，立法者在權(quán)衡行為社會(huì)危害性程度及其大小后，宜對(duì)社會(huì)危害性程度較低等級(jí)的犯罪，配置法定最高刑不超過(guò)3年以下有期徒刑的刑罰，并輔之以相應(yīng)的刑罰措施。

二、輕罪的設(shè)置原則

我國(guó)1979年刑法典規(guī)定的輕罪，集中在分則第三章“破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪”、第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”和第七章“妨害婚姻、家庭罪”之中，包括偷稅罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，盜伐、濫伐林木罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法狩獵罪，非法管制罪，侮辱罪，誹謗罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，侵犯通信自由罪，破壞選舉罪，故意毀壞財(cái)物罪，非法私藏槍支、彈藥罪，賭博罪，偷越國(guó)（邊）境罪，妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪，重婚罪，破壞軍婚罪，虐待罪，介紹賄賂罪，等等。上述罪刑規(guī)范絕大多數(shù)經(jīng)過(guò)修改整合后被移植到1997年刑法典之中，但是有的罪名被廢止，有的犯罪法定刑被提升從而不再屬于輕罪范圍。比如，非法管制罪在1997年刑法典中被廢止，偷稅罪的法定最高刑由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑，后經(jīng)《刑法修正案（七）》修正后，罪名亦相應(yīng)改為逃稅罪;假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、盜伐林木罪和濫伐林木罪的法定最高刑，均由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑;非法私藏槍支、彈藥罪的法定最高刑則由2年有期徒刑提升至7年有期徒刑?？梢?jiàn)，某項(xiàng)罪名是否被設(shè)置較低的法定刑而成為輕罪，并非一成不變，立法者在權(quán)衡犯罪的社會(huì)危害性程度大小的基礎(chǔ)上，為了滿足懲治犯罪、保護(hù)法益的目的，完全可以設(shè)置新的輕罪，也可以將原本屬于輕罪的犯罪之法定刑予以上調(diào)，將該罪上升為中罪甚至重罪。

1997年全面修訂后的刑法典，在對(duì)1979年刑法典及其實(shí)施以后17年時(shí)間內(nèi)的所有單行刑法及附屬刑法進(jìn)行修改、整合的基礎(chǔ)上，增設(shè)、規(guī)定了少許輕罪，如虛報(bào)注冊(cè)資本罪，假冒專利罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，虛假?gòu)V告罪，串通投標(biāo)罪，出具證明文件失實(shí)罪，逃避商檢罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪，非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪，盜竊、侮辱尸體罪經(jīng)《刑法修正案（九）》修正為“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪?！?，非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪，等等。1997年刑法典施行后，全國(guó)人大常委會(huì)又先后通過(guò)了十一個(gè)刑法修正案，各個(gè)修正案的主要內(nèi)容都是對(duì)分則規(guī)范進(jìn)行修改補(bǔ)充，而這些分則性的修正內(nèi)容，較大程度地?cái)U(kuò)容了輕罪的范圍。特別是《刑法修正案（八）》以來(lái)，我國(guó)刑事立法不斷擴(kuò)大刑罰處罰范圍，同時(shí)在刑罰處罰力度方面則趨于輕緩。經(jīng)過(guò)歷次《刑法修正案》的修正，我國(guó)刑法中甚至出現(xiàn)了“微罪”，即法定最高刑不足1年有期徒刑甚至止于拘役的犯罪，如危險(xiǎn)駕駛罪的法定最高刑為拘役，而高空拋物罪、妨害安全駕駛罪以及使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的法定最高刑僅為1年有期徒刑。同時(shí)，立法呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大刑罰處罰范圍的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)為：（1）在違法類型上突出違法行為本身的可罰性，強(qiáng)調(diào)行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。亦即，構(gòu)成要件設(shè)置不像以往立法那樣強(qiáng)調(diào)行為造成的實(shí)害結(jié)果，而是關(guān)注與結(jié)果相對(duì)分離的行為本身的非難性、可罰性。比如，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪;危險(xiǎn)駕駛罪;使用虛假身份證件、盜用身份證件罪;非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪;非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，都沒(méi)有要求特定的實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生或“情節(jié)嚴(yán)重”才成立犯罪。這些立法都反映了刑法設(shè)置法定犯從結(jié)果無(wú)價(jià)值走向行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。（2）一些輕犯實(shí)際上是將預(yù)備行為實(shí)行行為化，將共犯行為正犯化的結(jié)果，刑法的防線縱向前移、橫向擴(kuò)輻。如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是典型的預(yù)備行為實(shí)行行為化。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和資助他人非法聚集罪，都是典型的共犯行為正犯化。（3）純正不作為犯罪逐漸增多。如不報(bào)安全事故罪、違規(guī)不披露重要信息罪等純正不作為犯的增加，無(wú)疑加大了公民的社會(huì)責(zé)任，擴(kuò)大了刑罰處罰范圍。

毫無(wú)疑問(wèn)，在立法現(xiàn)實(shí)上，以刑法修正案的方式增設(shè)輕罪嚴(yán)密法網(wǎng)、充分發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的作用，已經(jīng)成為我國(guó)當(dāng)前及今后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)的刑事立法取向。

面對(duì)刑法修正案常態(tài)化及頻繁增設(shè)新罪的狀況，近年來(lái)我國(guó)刑法理論界對(duì)于應(yīng)否“大量”增設(shè)新罪特別是輕罪展開(kāi)了理念層面的激烈爭(zhēng)論，形成了所謂積極刑法觀與消極刑法觀的形式對(duì)立。以積極刑法觀立場(chǎng)自稱的學(xué)者認(rèn)為：“在一個(gè)社會(huì)治安總體狀況較差、各種復(fù)雜疑難案件層出不窮同時(shí)立法科學(xué)化程度又一般的社會(huì)，如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經(jīng)常性地犧牲具體案件處理的妥當(dāng)性、合理性的話，不但不會(huì)有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對(duì)刑法權(quán)威的削弱”，從而主張通過(guò)積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)的需要[4]。明確表示支持積極刑法觀的學(xué)者指出：刑法是否過(guò)度擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，不能簡(jiǎn)單地與過(guò)去的刑法規(guī)定相比，不能認(rèn)為，現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪數(shù)量多于以前，就是過(guò)度擴(kuò)張了處罰范圍。因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展變化越快，新類型的法益侵害行為就越多，所以，刑法是否過(guò)度擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，要根據(jù)現(xiàn)實(shí)必要性作出判斷。換言之，刑法的處罰范圍應(yīng)當(dāng)是越合理越好，而不是越窄越好。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設(shè)新的犯罪[5]。

被批判為消極刑法觀的學(xué)者則認(rèn)為：近年來(lái)刑法修正案增設(shè)的一些新罪，原本不應(yīng)由刑法來(lái)調(diào)整，如“騙取貸款罪”“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”等，這反映了刑法在參與社會(huì)治理過(guò)程中，沒(méi)有遵守與其他法律、社會(huì)規(guī)范的界限，超出其合理功能，屬于“過(guò)度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象[6]。我國(guó)刑法目前存在著過(guò)度犯罪化的主要表現(xiàn)為，將一般違法行為升格為犯罪以及增設(shè)了并無(wú)必要的犯罪[7]。還有的學(xué)者在批判《刑法修正案（八）》增設(shè)刑法第276條之一“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”時(shí)指出：“當(dāng)前我國(guó)刑事立法似乎在某種程度上患上了‘刑法依賴綜合癥’。任何層面力有不逮時(shí)，設(shè)立新罪、刑法登場(chǎng)總會(huì)成為最終的選擇。在這些場(chǎng)合，刑法似乎既不是犯罪人的大憲章也不是被害人的大憲章，而成為政府管理部門逃避管理失職或不當(dāng)?shù)葐?wèn)題的避雷針?！盵8]論者在此提出了刑法修正案新設(shè)某些罪名缺乏合理性的見(jiàn)解。

如何正確處理輕罪設(shè)置問(wèn)題？筆者認(rèn)為，形而上地、抽象地爭(zhēng)論或談?wù)摲e極刑法觀或消極刑法觀，是沒(méi)有實(shí)際意義的，也無(wú)法給刑事立法指引明確的方向。事實(shí)上，所謂積極刑法觀或消極刑法觀的提法本身就是虛妄的。根據(jù)懲治犯罪的需要增設(shè)新罪，本是正常的刑事立法應(yīng)有之義，以此應(yīng)有之義論及新罪增設(shè)，談不上是所謂積極刑法觀的立場(chǎng)。至于在某項(xiàng)規(guī)范、某個(gè)罪名是否需要增設(shè)方面存在爭(zhēng)論，也是再正常不過(guò)的事情，與刑法觀積極還是消極并無(wú)任何關(guān)系，不能因?yàn)槟承W(xué)者反對(duì)設(shè)立某一項(xiàng)規(guī)范或者整體上抽象地論及刑法立法必須謹(jǐn)慎、防止隨意增設(shè)新罪，就將這種立場(chǎng)以偏概全地貼上“消極刑法觀”的標(biāo)簽。因?yàn)樗^積極刑法觀者也不是絕對(duì)地贊成任何一項(xiàng)增設(shè)新罪的立法動(dòng)議。反之，主張?jiān)O(shè)立某一項(xiàng)規(guī)范的立場(chǎng)未必就是所謂“積極刑法觀”，因?yàn)榫蛡€(gè)別規(guī)范、特定罪名的增設(shè)有所支持，未見(jiàn)得在整體上體現(xiàn)出主張大面積增設(shè)罪名的“積極”態(tài)度。總之，將大量增設(shè)刑法規(guī)范的立場(chǎng)上升到所謂積極刑法觀的高度，完全沒(méi)有必要，將反對(duì)大幅增設(shè)刑法規(guī)范的觀念歸結(jié)為消極刑法觀，也根本不合適。從具體見(jiàn)解可知，“消極刑法觀”只不過(guò)是自認(rèn)、自立為“積極刑法觀”的學(xué)者給予其認(rèn)為與自己有不同見(jiàn)解的某些學(xué)者的封號(hào)，積極刑法觀的學(xué)者主張?jiān)鲈O(shè)新罪，也并非要求刑法毫無(wú)節(jié)制、缺乏規(guī)則約束而隨意激進(jìn)地設(shè)置新罪，而是在主張?jiān)鲈O(shè)新罪的同時(shí)也注意一定程度需要保持刑法的謙抑性，盡管其對(duì)于應(yīng)否像以往那樣保持刑法的謙抑性，但至少是不反對(duì)刑法作為最后手段性[5]。這和所謂消極刑法觀的學(xué)者所主張的增設(shè)新罪要保持謹(jǐn)慎、不能冒進(jìn)的立場(chǎng)是完全一致的，存在的差別不過(guò)是觀察角度與表達(dá)方式。

筆者認(rèn)為，刑法設(shè)置輕罪并非孤立、也非自在自為的立法活動(dòng)。重要的是，在摒棄抽象談?wù)摲e極刑法觀與消極刑法觀的前提下，刑法設(shè)置輕罪必須考慮以下幾點(diǎn)原則：

第一，刑法設(shè)置輕罪的根本性、實(shí)質(zhì)性根據(jù)在于我國(guó)當(dāng)前及今后懲罰犯罪的實(shí)際需要，這是刑法的目的使然。我國(guó)刑法第1條開(kāi)宗明義地闡明了刑法的目的，即“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際刑法情況”制定刑法。在邏輯上不難得出這樣的命題結(jié)論：（1）根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況，當(dāng)具有將某種行為規(guī)定為犯罪的必要性時(shí)，出于“保護(hù)人民”的目的，就必須將之設(shè)置為犯罪予以刑罰懲罰;（2）制定刑法，包括對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行修正（增刪廢改），始終要秉持“懲罰犯罪，保護(hù)人民”的根本目的，如果制定具體刑法規(guī)范的行動(dòng)無(wú)益于、甚至不利于懲罰犯罪、保護(hù)人民，那么該項(xiàng)行動(dòng)就有失妥當(dāng)，缺乏立法的正當(dāng)、實(shí)質(zhì)依據(jù)。某項(xiàng)新的刑法規(guī)范是否有利于懲罰犯罪、保護(hù)人民，顯然無(wú)法從實(shí)定法形式上作出判斷，而必須以法益概念作為決定性的依據(jù)，法益概念應(yīng)當(dāng)成為確定刑法處罰范圍的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)[9]。因此，刑法目的最終就是保護(hù)法益，確切地說(shuō)，是以刑罰處罰的方式保護(hù)法益。為此目的，設(shè)立新罪的必要性就需要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)的考察：一是該項(xiàng)刑法規(guī)范是否有利于以刑法（刑法的份子）這樣一種補(bǔ)充法的角色定位，顯示其在保護(hù)某種法益中的必不可少作用;二是該項(xiàng)刑法規(guī)范的出現(xiàn)，在刑法體系內(nèi)部、在國(guó)家法律體系內(nèi)部是否有利于法律規(guī)范的協(xié)調(diào)和諧，發(fā)揮刑法規(guī)范體系和法律體系的保護(hù)法益的整體效能。例如，危險(xiǎn)駕駛罪是在我國(guó)私家汽車日益增多，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車等危險(xiǎn)駕駛行為已普遍地危及公共安全的情況下，為了滿足人民安全保障的需要之背景下而設(shè)立的。高空拋物罪的設(shè)立，也反映了近年來(lái)在高層建筑日益增多、高空拋物行為屢禁不止的情況下，民眾需要刑法予以規(guī)制這種違法行為、動(dòng)用刑罰才足以保護(hù)法益的強(qiáng)烈呼聲。

第二，刑法設(shè)置輕罪，必須考慮當(dāng)前刑事立法的罪刑規(guī)范是否可以滿足懲罰犯罪的實(shí)際需要。需不需要設(shè)置某個(gè)罪名、某項(xiàng)罪刑規(guī)范，首先要對(duì)現(xiàn)有罪刑規(guī)范進(jìn)行審視考查，判斷法益需要通過(guò)刑罰處罰進(jìn)行保護(hù)的必要性，對(duì)現(xiàn)有罪刑規(guī)范是否足以涵蓋、在多大程度上可以涵蓋或者在哪些方面不足以規(guī)制具有刑罰處罰必要性的行為，以便合理設(shè)置新罪，以嚴(yán)密法網(wǎng)。對(duì)于當(dāng)前罪刑規(guī)范通過(guò)解釋就可以涵蓋的行為，就不需要通過(guò)增設(shè)新罪的方式進(jìn)行刑法修正，而應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中通過(guò)恰當(dāng)?shù)慕忉屵M(jìn)行必要的刑罰處罰。對(duì)于當(dāng)前罪刑規(guī)范難以涵蓋、司法實(shí)踐迫切需要懲治的不法類型，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充完善。例如，妨害安全行駛罪的設(shè)立，在筆者看來(lái)就完全沒(méi)有必要。因?yàn)檫@種行為完全可以被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪包容下來(lái)，在不法類型方面實(shí)質(zhì)上不具有獨(dú)立性。而像變?cè)?、倒賣變?cè)爨]票行為，我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有專門罪刑規(guī)范規(guī)定，2000年12月5日最高人民法院《關(guān)于對(duì)變?cè)?、倒賣變?cè)爨]票行為如何適用法律問(wèn)題的解釋》中將“變?cè)臁苯忉尀椤皞卧臁保?guī)定對(duì)變?cè)?、倒賣變?cè)爨]票行為按照刑法第227條第1款偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪定罪處罰。從立法完善的角度看，應(yīng)當(dāng)在未來(lái)刑事立法中設(shè)置變?cè)?、倒賣變?cè)斓挠袃r(jià)票證罪，以滿足司法實(shí)踐懲治犯罪的需要，擺脫目前通過(guò)司法解釋類推適用刑法的不當(dāng)局面。

第三，貫徹法秩序統(tǒng)一原則，立足中國(guó)法律體系的內(nèi)在要求進(jìn)行輕罪設(shè)置。法秩序統(tǒng)一原則，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾，法領(lǐng)域之間也不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋[10]。法秩序統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)要求是：法律部門之間必須相互協(xié)調(diào)、在基本精神和終極價(jià)值目標(biāo)上和諧一致，法律評(píng)價(jià)不得互相沖突、裁判效力不得抵牾，以維護(hù)法律體系的整體有效性。法秩序統(tǒng)一是理想法律體系的內(nèi)在要求，是依法治國(guó)不言而喻的原則;法秩序統(tǒng)一性的缺失，必然造成法律體系的內(nèi)耗，損傷法律體系的力量。因此，只要強(qiáng)調(diào)法治，法秩序統(tǒng)一原則就是不證自明的“鐵律”。但是，法秩序統(tǒng)一原則并不意味著在法律體系內(nèi)各個(gè)法領(lǐng)域、各個(gè)部門法在調(diào)整對(duì)象、評(píng)判違法行為的標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整手段和模式等方面要求一致。由社會(huì)關(guān)系的多樣性和層級(jí)性決定，一國(guó)之法律也呈現(xiàn)多樣性和層次性。理想的法律體系框架下，不僅各個(gè)部門法、各種法律（法領(lǐng)域）內(nèi)部規(guī)范協(xié)調(diào)有序、有機(jī)統(tǒng)一，而且各種法律之間也應(yīng)當(dāng)各安其位、內(nèi)在和諧，邏輯自洽地協(xié)同構(gòu)筑法律體系。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的新時(shí)代，刑法作為法律體系內(nèi)部的基本法律，相對(duì)于其他法律而言居于保障法和補(bǔ)充法的地位，刑法應(yīng)當(dāng)盡可能地在調(diào)整社會(huì)關(guān)系、解決社會(huì)矛盾機(jī)制中與其他法律法規(guī)相互銜接，以發(fā)揮應(yīng)有的作用。特別值得指出的是，在我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度于2013年廢止后，作為對(duì)原勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)象分流處置的措施，刑事立法應(yīng)當(dāng)通過(guò)降低犯罪門檻和新增輕罪的方式，將過(guò)去由勞動(dòng)教養(yǎng)調(diào)整的部分行為納入刑法調(diào)整范圍，強(qiáng)化刑法參與社會(huì)治理。當(dāng)然，這并不意味著凡是過(guò)去以勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的行為，都必須納入刑法中作為犯罪設(shè)置，而是需要全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章和規(guī)范性文件依照法定程序進(jìn)行清理、整合后，根據(jù)懲治犯罪的實(shí)質(zhì)需要予以抉擇篩選。

此外，刑事立法增設(shè)新罪，還應(yīng)順應(yīng)刑事立法的國(guó)際潮流，參酌世界各國(guó)先進(jìn)立法?？梢灶A(yù)見(jiàn)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的不斷深化，人們對(duì)現(xiàn)代文明追求的不斷提高以及社會(huì)治理模式的不斷創(chuàng)新，較大數(shù)量地增設(shè)新罪，是我國(guó)刑事立法的必由之路。特別是隨著我國(guó)行政立法的不斷豐富健全，法定犯類型的輕罪會(huì)不斷增加。未來(lái)刑法修正案對(duì)分則規(guī)范的修改補(bǔ)充，仍以法定犯為主要內(nèi)容，以行為無(wú)價(jià)值和刑罰輕緩為主導(dǎo)思想，輕罪的數(shù)量會(huì)越來(lái)越多，刑事立法會(huì)不斷地朝著“法網(wǎng)嚴(yán)密、嚴(yán)而不厲”的方向邁進(jìn)。這是任何人都無(wú)法改變的趨勢(shì)，也是任何學(xué)者都應(yīng)認(rèn)同的總體趨勢(shì)。這種立法趨勢(shì)，符合刑法的目的，具有現(xiàn)實(shí)需要，順應(yīng)中國(guó)新時(shí)代社會(huì)治理的需求和國(guó)際社會(huì)刑法改革的步伐。

三、輕罪的認(rèn)定規(guī)則

輕罪的司法認(rèn)定或解釋，與其他犯罪一樣，必須遵循一定的基本原則。但是輕罪在構(gòu)成要件及其要素方面又具有自身的特點(diǎn)。在輕罪立法日益增多的今天，輕罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注以下規(guī)則：

1.堅(jiān)持法益指引構(gòu)成要件及其要素的解釋

“刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，是 19 世紀(jì)提出來(lái)的一條重要理論。所以，沒(méi)有或者不允許有不針對(duì)特定法益的刑法規(guī)定”[11]。可以說(shuō)，符合犯罪構(gòu)成要件的行為，便是侵害了某種特定法益的行為 。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有侵害了某種特定法益的行為，才可能或應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為某一罪刑規(guī)范的犯罪。由于許多輕罪的構(gòu)成要件要素表達(dá)簡(jiǎn)單，罪名用語(yǔ)又十分貼近社會(huì)日常生活而缺乏專業(yè)色彩，因此在適用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)特別注意法益對(duì)構(gòu)成要件及其要素解釋的指引作用，切忌望文生義。例如，按照刑法第291條之二的規(guī)定，高空拋物罪是指從建筑物或者其他高空拋擲物品、情節(jié)嚴(yán)重的行為。然而，高空拋物是否需要危及公共安全才能成立高空拋物罪？其情節(jié)嚴(yán)重如何判斷？筆者認(rèn)為，高空拋物罪既然被規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)“擾亂社會(huì)秩序罪”之中，其侵害的法益便是公共秩序，因此沒(méi)有擾亂公共秩序的高空拋物行為，不得評(píng)價(jià)為本罪。例如，在私人住宅內(nèi)部或者尚未啟用的公共建筑物內(nèi)部高空拋擲物品，即使有造成人員傷亡的嚴(yán)重危險(xiǎn)，也不成立高空拋物罪。高空拋物罪不屬于危害公共安全罪，其法益不包括公共安全，因此，本罪的成立不必考慮行為是否對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)安全造成危險(xiǎn)。但是，高空拋物罪與危害公共安全犯罪存在競(jìng)合關(guān)系。如果在個(gè)案中，高空拋物行為既擾亂公共秩序又足以危害公共安全的，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的危害公共安全犯罪定罪處罰。例如，在居民小區(qū)高樓層往窗外人行道方向拋擲火球、劇毒藥品、煤氣罐等具有易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、含有傳染病病原體的物品的，即使沒(méi)有造成任何實(shí)際危害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)以放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。高空拋物罪之“物品”，不宜單純從物品本身的危險(xiǎn)性進(jìn)行判斷，更不要求有危及不特定或者多數(shù)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)，可以是對(duì)人體沒(méi)有侵害、對(duì)財(cái)產(chǎn)沒(méi)有損害可能，但是空中飄灑或投擲后可能對(duì)他人感觀或心理造成強(qiáng)烈不適影響的物品，如糞便、尿液、血液、高度腐爛有機(jī)物、嘔吐物、動(dòng)物尸體等，還可以是可能其他引起公共場(chǎng)所秩序混亂的物品，如傳單、廣告單、小食品、小禮品等物品?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是高空拋物罪的“罪量”要素。實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)綜合考慮物品的性質(zhì)、重量及其對(duì)他人造成損害的危險(xiǎn)程度、對(duì)公共秩序造成的不良影響、拋擲物品的高度、拋擲的次數(shù)、實(shí)施拋擲物品的場(chǎng)所地點(diǎn)（如是否人員密集場(chǎng)所）、造成的實(shí)際損害后果等等，予以實(shí)質(zhì)判斷是否嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序。

2.堅(jiān)持構(gòu)成要件要素的獨(dú)立判斷

某些輕罪具有行政犯的特征，具有行政違法和刑事違法的雙重屬性。但是，刑法設(shè)置的構(gòu)成要件的規(guī)范要素，即使與行政法具有淵源關(guān)系，其仍具有相對(duì)獨(dú)立性。對(duì)于這種輕罪的認(rèn)定，要求結(jié)合案件事實(shí)本身，在行政法規(guī)中找到既可能涵攝案件事實(shí)、又與輕犯構(gòu)成要件具有對(duì)應(yīng)或基本對(duì)應(yīng)關(guān)系的不法類型，以便進(jìn)一步對(duì)基本對(duì)應(yīng)的不法類型是否具有同質(zhì)性作出判斷，以在刑法規(guī)范上準(zhǔn)確評(píng)判行為性質(zhì)。如果不具有同質(zhì)性，那么，行政法規(guī)與刑法規(guī)范之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系屬于“假性對(duì)應(yīng)關(guān)系”，行政法規(guī)的這種不法類型便不得作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。比如，行為人以欺騙手段在專利局登記，騙取專利權(quán)的，或者單純地以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品予以銷售的行為，是否構(gòu)成假冒專利罪？理論和實(shí)務(wù)中一直以來(lái)都存在爭(zhēng)論。這就涉及《專利法》中“假冒專利”的不法類型與刑法中假冒專利罪構(gòu)成要件要素“假冒專利”的對(duì)比與判斷。刑事法官面對(duì)以上案件事實(shí)，判斷行為是否屬于假冒專利罪，首先是查找《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》，然后結(jié)合刑法規(guī)范目的對(duì)案件事實(shí)與行為進(jìn)行規(guī)范判斷。“假冒專利”的不法類型在《專利法》第68條被規(guī)定，但該條沒(méi)有對(duì)“假冒專利”的含義作詳細(xì)界定，只是明確“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門責(zé)令改正并予公告，沒(méi)收違法所得，可以處違法所得五倍以下的罰款;沒(méi)有違法所得或者違法所得在5萬(wàn)元以下的，可以處25萬(wàn)元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》第84條則明確指出，下列行為屬于專利法所規(guī)定的假冒專利行為：“ （1）在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，專利權(quán)被宣告無(wú)效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào);（2）銷售第（1）項(xiàng)所述產(chǎn)品;（3）在產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)，將專利申請(qǐng)稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號(hào)，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì);（4）偽造或者變?cè)鞂＠C書(shū)、專利文件或者專利申請(qǐng)文件;（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)的行為。專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)，在專利權(quán)終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。”以上述《專利法》及其《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定為依據(jù)，刑法理論上有人認(rèn)為，以欺騙手段在專利管理機(jī)關(guān)登記，冒名騙取專利權(quán)的，屬于假冒專利罪的行為方式之一[12]。但也有學(xué)者認(rèn)為，“刑法規(guī)定假冒專利罪，不只是為了保護(hù)他人的專利權(quán)，而且是為了保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。換言之，本罪不只是對(duì)個(gè)人法益的犯罪，而且是對(duì)超個(gè)人法益的犯罪?！盵13]按照這一“超個(gè)人法益說(shuō)”立場(chǎng)，可以得出專利權(quán)被宣告無(wú)效或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識(shí)或者專利號(hào)的，也構(gòu)成假冒專利罪。近年來(lái)，更有學(xué)者提出“專利標(biāo)示制度安全說(shuō)”，認(rèn)為根據(jù)前置法即專利法上述關(guān)于“假冒專利”行為的規(guī)定，假冒專利罪不同于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中的假冒注冊(cè)商標(biāo)、侵犯著作權(quán)及商業(yè)秘密等侵權(quán)類犯罪;假冒專利罪不屬于侵權(quán)類犯罪，而屬于“假冒型”犯罪，其罪狀中的“他人”不似假冒注冊(cè)商標(biāo)等犯罪中的“他人”只能指真實(shí)的“注冊(cè) 商標(biāo)所有人”“著作權(quán)人”和“商業(yè)秘密權(quán)利人” ，而是可以存在于“虛假他人專利”的載體之上，即假冒專利罪中的“他人”可以是不真實(shí)存在的，“假冒他人專利”實(shí)際上應(yīng)該解釋為“假冒專利”[14]。

筆者認(rèn)為，《專利法》及其《實(shí)施細(xì)則》所規(guī)制的“假冒專利”行為，與刑法第216條假冒專利罪的構(gòu)成要件，在不法類型上基本不具有同質(zhì)性。這是因?yàn)?，從刑法?guī)范目的考查，所有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪，均以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益為具體法益，這是不言而喻的。而假冒專利罪作為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的一種，其設(shè)立旨在保護(hù)專利權(quán)人的專利權(quán)，而不是專利管理制度。盡管專利權(quán)的保護(hù)與專利管理制度緊密相關(guān)，專利權(quán)人亦可以通過(guò)專利管理部門行使職能獲得法益保護(hù)。但是，對(duì)于純粹侵害專利管理制度而不涉及有效專利權(quán)的行為，不能認(rèn)為符合假冒專利罪的構(gòu)成要件，否則與法定犯的規(guī)范目的相悖。而由《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條規(guī)定的“假冒專利”不法類型的內(nèi)容來(lái)看，專利法上評(píng)價(jià)為的“假冒專利”行為，除了其中“未經(jīng)許可使用他人的專利號(hào)”行為之外，其他情形基本上側(cè)重于“沒(méi)有有效專利權(quán)而冒充有專利權(quán)”的冒充專利產(chǎn)品行為，如行為人對(duì)于自己曾經(jīng)擁有但被宣告無(wú)效的專利權(quán)繼續(xù)“行使權(quán)利”，在產(chǎn)品上繼續(xù)標(biāo)注專利標(biāo)識(shí);將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計(jì)謊稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計(jì)，都是典型的單純冒充專利、以假充真行為，與某人某項(xiàng)真實(shí)有效的專利權(quán)被侵犯毫無(wú)關(guān)聯(lián)。至于偽造或者變?cè)鞂＠C書(shū)、專利文件或者專利申請(qǐng)文件的行為，與刑法中的假冒專利罪構(gòu)成要件要素更是相去甚遠(yuǎn)，視情節(jié)輕重可以按照偽造、變?cè)旃?、證件、印章犯罪定罪處罰。其實(shí)，刑法第216條為了凸顯假冒專利罪以有效專利權(quán)為保護(hù)法益，專門使用了“假冒他人專利”的寓意用語(yǔ)，這與《專利法》第68條、《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條的“假冒專利”措辭是有區(qū)別的。

如果將行政法規(guī)不法類型搜尋的目光轉(zhuǎn)移到《專利法》第65條上，我們便發(fā)現(xiàn)，該條規(guī)定的“侵犯專利權(quán)”不法類型，即“未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利”的行為類型，當(dāng)行為人在實(shí)施專利時(shí)有假冒自己為專利權(quán)人時(shí)，倒是該當(dāng)假冒專利罪的構(gòu)成要件?！秾＠ā放c刑法規(guī)范在“假冒專利”不法類型上的非同質(zhì)性，也給刑事立法以啟示。未來(lái)的刑法完全可以參照當(dāng)前侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，將假冒專利罪取消，更名為“侵犯專利權(quán)罪”，構(gòu)成要件上涵蓋假冒他人專利和其他各種專利侵權(quán)行為，以更加廣泛地懲治侵犯專利權(quán)的犯罪，并在規(guī)范銜接上趨于完善。

3.堅(jiān)持構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)解釋立場(chǎng)

在行為無(wú)價(jià)值立場(chǎng)的支配下，刑法對(duì)輕罪構(gòu)成要件的規(guī)定，往往與行政法規(guī)對(duì)相應(yīng)的行政違法要件的規(guī)定，在文字形式上幾乎沒(méi)有區(qū)別或者難以區(qū)別。這種狀況表面上產(chǎn)生了刑法與其他非刑事法法規(guī)的在調(diào)整領(lǐng)域的矛盾。例如，《治安管理處罰法》第29條關(guān)于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為的規(guī)定為“違反國(guó)家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，造成危害的”，刑法第285條第1款則規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。盡管刑法對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的對(duì)象限定為“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，但并不意味著侵入這些計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為均成立犯罪，而且《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為以“造成危害”為前提，這就需要刑事司法對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件從實(shí)質(zhì)角度作出限制解釋，將不值得科處刑罰的部分行為排除在犯罪之外，以有效協(xié)調(diào)刑法與行政法的關(guān)系。

參考文獻(xiàn)：

[1]盧建平，葉良芳.重罪輕罪的劃分及其意義[J].法學(xué)雜志，2005（5）：22-24.

[2]賴早興，賈健.罪等劃分及相關(guān)制度重構(gòu)[J].中國(guó)刑事法雜志，2009（3）：25-31.

[3]王志祥，韓雪.我國(guó)刑法典的輕罪化改造[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015（1）：88-99+192.

[4]付立慶.論積極主義刑法觀[J].政法論壇，2019（1）：99-111.

[5]張明楷.增設(shè)新罪的觀念—對(duì)積極刑法觀的支持[J].現(xiàn)代法學(xué)，2020（9）：150-166.

[6]何榮功.社會(huì)治理‘過(guò)度刑法化’的法哲學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2015（12）：523-547.

[7]謝望原.謹(jǐn)防刑法過(guò)分工具主義化[J].法學(xué)家，2019（1）：87-100+193.

[8]劉艷紅.當(dāng)下中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)如何謙抑：以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析[J].環(huán)球法律評(píng)論，2012（2）：61-75.

[9]林山田.刑法特論：上冊(cè)[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書(shū)局， 1978 ：4.

[10]松宮孝明.刑法總論講義：第4版（補(bǔ)正版）[M].錢葉六，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013：81.

[11]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫(kù)倫.刑法總論Ⅰ—犯罪論[M].楊萌，譯.北京：法律出版社， 2006 ：29.

[12]趙秉志.新刑法全書(shū)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：801.

[13]張明楷.刑法學(xué)：下[M].北京：法律出版社2016：823.

[14]賀志軍.刑法中的“假冒他人專利”新釋[J].法商研究，2019（6）：64-75.

（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）