后TRIPs時代下中國的立場與選擇

摘要：后TRIPs時代，由于TRIPs—PLUS的強(qiáng)勢擴(kuò)張，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）談判及締結(jié)情況更為引人注目。中國作為貿(mào)易大國，不可能游離在外。并且我國法律已基本與所參加的國際條約接軌，在某些方面還超過了國際條約的規(guī)定，與ACTA差距并不明顯，但鑒于《反假冒貿(mào)易協(xié)定》削減了 TRIPs協(xié)定賦予發(fā)展中國家的政策空間，破壞了 TRIPs協(xié)定建立起來的權(quán)利和義務(wù)的平衡精神。對于是否加入該協(xié)定，我們應(yīng)充分考量，審慎處理。

關(guān)鍵詞：TRIPs ;TRIPs—plus;ACTA

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》即TRIPS協(xié)定作為世界貿(mào)易組織法律框架中附件1C部分，于1995年1月1日，隨著 WTO 的成立而正式生效。但由于TRIPs協(xié)定下南北雙方在保護(hù)對象以及強(qiáng)制許可等上存在很大分歧。在WTO多哈回合談判受挫，TRIPs協(xié)定從 “地板”向“天花板”的發(fā)展過程中，執(zhí)法措施的談判舉步維艱。[1]后 TRIPS 時代，TRIPs協(xié)議的彈性條款為發(fā)達(dá)國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)提供了合法依據(jù)。發(fā)達(dá)國家繞開 WTO 與某些發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家簽訂了一系列包含有TRIPs-Plus標(biāo)準(zhǔn)的雙邊協(xié)定。這些協(xié)定給發(fā)展中國家施加了更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，對發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展將會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。TRIPs- plus作為后 WTO 時代的必然產(chǎn)物，其在不同場所下呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，有自由貿(mào)易協(xié)定下的條款形式，有知識產(chǎn)權(quán)條約項下的專章形式。迄今為止，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）是TRIPs—plus趨勢下談判方參與最多、談判進(jìn)程最為充分、談判內(nèi)容最為詳細(xì)的條約。雖然從《反假冒貿(mào)易協(xié)定》本身分析，其不屬于任何國際組織的管轄，世界各國可自愿加入，在加入后亦可退出。然而，中國最為全球最大貿(mào)易經(jīng)濟(jì)體，應(yīng)清醒地認(rèn)識到ACTA必然成為TRIPs—plus執(zhí)行大趨勢的一部分。隨著區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（RTA）和自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）的激增，該趨勢更加勢不可擋。[2]當(dāng)下中美貿(mào)易戰(zhàn)下的知識產(chǎn)權(quán)爭端，又迫使我國重新思考知識產(chǎn)權(quán)制度的完善之路。故而，以《反假冒協(xié)定》為切入點，探討后TRIPs時代，我國如何應(yīng)對TRIPs—plus的強(qiáng)勢增擴(kuò)具有現(xiàn)實意義。

一、后TRIPS時代下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新趨勢

關(guān)于“后 TRIPs時代”的界定尚未見權(quán)威定論。我國學(xué)界的代表性觀點有 ： （1 ）以1994年WTO取代GATT為標(biāo)志，TRIPS 協(xié)議在各成員的普遍實施、實施過程中知識產(chǎn)權(quán)和人權(quán)的沖突、傳統(tǒng)資源保護(hù)三個主要問題引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)制度變革時期。（2）以2001年WTO《多哈部長宣言》為標(biāo)志，該宣言第17—19段列舉的TRIPs與公共健康的關(guān)系、地理標(biāo)志的保護(hù) 、TRIPs與《生物多樣性公約》、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)保護(hù)的關(guān)系三個主題引致的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革時期。（3）從時間范疇和制度特征兩方面來界定，即1994年 TRIPs協(xié)議締結(jié)之后以“TRIPs-遞增“制度和“TRIPs-遞減“制度的發(fā)展、沖突和協(xié)調(diào)為法律特征的國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革時期。[3]本文，在第二種界定下進(jìn)行討論。在后 TRIPSs時代，發(fā)展中國家開始提出更多的利益訴求，涉及發(fā)展、減貧和公共健康等問題，發(fā)達(dá)國家試圖繼續(xù)在 TRIPs的基礎(chǔ)上提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的愿望遭到了發(fā)展中國家的集體抵制。近年來出現(xiàn)的逆全球化現(xiàn)象，使對知識產(chǎn)權(quán)高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)有興趣的國家意識到通過多邊機(jī)制難以達(dá)到目的，需要尋求新的談判場所，使知識產(chǎn)權(quán)談判從WIPO和WTO體制轉(zhuǎn)向自由貿(mào)易協(xié)定。故而，所謂“TRIPs-plus”，是指發(fā)達(dá)國家在與發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)超過了TRIPS 協(xié)議規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)?！癟RIPs-plus”協(xié)定是對包含“TRIPs-plus”標(biāo)準(zhǔn)或者能夠產(chǎn)生“TRIPs-plus”效果的各種條約的統(tǒng)稱，主要表現(xiàn)形式是雙邊自由貿(mào)易協(xié)定、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資協(xié)定以及知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?！癟RIPs-plus”協(xié)定具有以下幾個特征：（1）這類協(xié)定是在歐美發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)勢主導(dǎo)之下與發(fā)展中國家、最不發(fā)達(dá)國家簽訂的，并不是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家的真實意愿，而是強(qiáng)加給他們的義務(wù);（2）這類協(xié)定提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)主要是來自于歐美國家的域內(nèi)法的規(guī)定，是以條約這種合法的形式掩蓋了其域內(nèi)法的域外適用的非法目的;（3）這類協(xié)定違背了平等互利原則，是以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，嚴(yán)重?fù)p害發(fā)展中國家利益，同時對多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)健運行提出了的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。[4]“TRIPs-plus”規(guī)則主要涉及以下內(nèi)容：1. 設(shè)定保護(hù)“門檻”在自貿(mào)協(xié)定中，發(fā)達(dá)國家通常在協(xié)定開篇即設(shè)定門檻，要求在 TRIPs基礎(chǔ)上加入某些知識產(chǎn)權(quán)條約，并達(dá)到特定公約條款的要求。 2. 增加保護(hù)客體。其路徑有二： 一是限制締約方對 TRIPS 中知識產(chǎn)權(quán)客體的選擇權(quán)。 3. 變更保護(hù)期限。一是延長期限，即超越 TRIPs的規(guī)定，將某一知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限延長。二是縮短期限，即縮短發(fā)展中國家適用 TRIPs標(biāo)準(zhǔn)的過渡期。4. 強(qiáng)化保護(hù)措施。對于商標(biāo)和版權(quán)等的侵權(quán)行為，要求締約國加大行政處罰力度及以刑事措施懲治，包括處以高額罰金、無須權(quán)利人請求即予以刑事制裁等。5. 限制強(qiáng)制許可及平行進(jìn)口強(qiáng)制許可和平行進(jìn)口制度本屬對知識產(chǎn)權(quán)的限制措施，目的在于維持知識產(chǎn)權(quán)人與知識使用者之間的利益平衡。TRIPs中的強(qiáng)制許可和平行進(jìn)口制度，是與發(fā)展中國家利害攸關(guān)的彈性條款、優(yōu)惠條款。在“TRIPs-plus”規(guī)則中，發(fā)達(dá)國家依照自身利益重新解釋適用強(qiáng)制許可和平行進(jìn)口條件，賦予新的含義，對這些限制措施進(jìn)行“反限制”，導(dǎo)致發(fā)展中國家當(dāng)初經(jīng)過艱難談判爭取到的權(quán)利不復(fù)存在。6.將透明度義務(wù)嚴(yán)格化，變相壓縮了 TRIPs留給東盟國家的政策空間，使后者在 TRIPs項下的優(yōu)惠待遇落空。[5]其中，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》代表了TRIPs-plus可達(dá)到的最新高度，美國旨在建立一個最先進(jìn)最高標(biāo)準(zhǔn)的國際框架，為在21世紀(jì)有效打擊全球大規(guī)模泛濫的假冒和盜版提供一個模式。

二、《反假冒協(xié)定》的動態(tài)發(fā)展及其影響

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）最早在2006年由日本和美國提出，加拿大、歐盟和瑞士在 2006年和2007年加入初步會談，澳大利亞、墨西哥、摩洛哥、新西蘭和韓國在2008年6月加入并開始正式談判。2011年10月1日，澳大利亞、加拿大、日本、韓國、摩洛哥、新西蘭、新加坡和美國在日本東京簽署了《反假冒貿(mào)易協(xié)定》。協(xié)定另外3個談判方——歐盟、墨西哥和瑞士的代表也出席了簽署儀式，表達(dá)了對協(xié)定的一貫支持。[6]

ACTA共用四十五個條款規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施、國際合作、執(zhí)法實踐和機(jī)構(gòu)安排等問題。從具體條文上看，ACTA在民事、刑事和邊境執(zhí)法領(lǐng)域全面發(fā)展了TRIPs協(xié)定，ACTA 還規(guī)定了TRIPs協(xié)定未規(guī)定的數(shù)字環(huán)境下的執(zhí)法措施，繼承并突破了《國際互聯(lián)網(wǎng)公約》的相關(guān)規(guī)定。首先，在民事措施方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》進(jìn)一步強(qiáng)化了商標(biāo)權(quán)人和版權(quán)人的權(quán)利，賦予締約國海關(guān)主動查處侵權(quán)產(chǎn)品的權(quán)力;并且進(jìn)一步強(qiáng)化在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對數(shù)字作品的保護(hù)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在必要時披露涉嫌侵權(quán)者的相關(guān)信息。其次，在刑事措施方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》降低了刑事處罰措施的入罪門檻，規(guī)定了更為嚴(yán)格的刑事處罰量刑標(biāo)準(zhǔn)和處罰措施，完善了刑事處罰的相關(guān)執(zhí)法程序。并且在國家合作和協(xié)同方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》對各個國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的開展提出了更高的要求，要求締約國開展廣泛的執(zhí)法合作和協(xié)同，建立多部門共同執(zhí)法機(jī)制，聯(lián)合打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。在執(zhí)法信息共享方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)提供及時有效的信息支持。最后，在執(zhí)法監(jiān)督方面，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》設(shè)立了ACTA委員會，確定該委員會作為協(xié)調(diào)和監(jiān)督機(jī)關(guān)，確保協(xié)定得到有效及時的執(zhí)行。[7]發(fā)達(dá)國家在不同的場所和框架性條約下進(jìn)行的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施談判在ACTA基礎(chǔ)上展開。比如，目前已經(jīng)生效的《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）和《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》等區(qū)域與跨區(qū)域框架的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施部分即是以ACTA為藍(lán)本，ACTA在強(qiáng)勢中不斷發(fā)展。

從《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的內(nèi)容和特點來看，它在 TRIPS 協(xié)議的基礎(chǔ)上確定的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。協(xié)定提高了知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)水平，但過度強(qiáng)化對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，有可能與文化發(fā)展權(quán)、隱私權(quán)等基本人權(quán)產(chǎn)生沖突，對發(fā)展中國家社會、經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響。[8]《反假冒貿(mào)易協(xié)定》其核心仍為貿(mào)易協(xié)定，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)亦主要圍繞國際貿(mào)易而展開與中國緊密相關(guān)，中國不能簡單認(rèn)為，不參加該協(xié)定，就不受該協(xié)定條款的約束。中國作為國際貿(mào)易大國，必然受到影響與牽制。非《假冒貿(mào)易協(xié)定》締約方亦會因“交叉引用”以及最惠國待遇和國民待遇原則的使用，導(dǎo)致《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的全球適用，最后導(dǎo)致中國可能不得不執(zhí)行該協(xié)議。故而，中國并不能置身事外，應(yīng)采取積極的態(tài)度應(yīng)對TRIPs-plus”協(xié)議的增擴(kuò)。

三、中國的立場和選擇

關(guān)于ACTA的挑戰(zhàn)，我們需要客觀看待。一方面 ACTA 在世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織的框架外制定一個高水平的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)定，其做法是不公平、不透明的;另一方面，ACTA實際上代表了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新趨勢。我們必須全面評估其與我國國內(nèi)法的具體條文的差異，哪些規(guī)定是合理的，我國可以接受并借此完善相關(guān)國內(nèi)立法;哪些規(guī)定是不合理的，我國須警惕防范的。由于我國法律已基本與所參加的國際條約接軌，在某些方面還超過了國際條約的規(guī)定，我國法律與 ACTA 差距并不明顯。民事措施方面，我國法律沒有規(guī)定適用于第三方的禁令和臨時措施，除此之外，沒有多少實質(zhì)差異。邊境措施方面，由于 ACTA 將邊境保護(hù)擴(kuò)大到轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)，會給我國外貿(mào)造成負(fù)面影響，增加我國轉(zhuǎn)運貨物被查扣的風(fēng)險，還會影響我國的貼牌加工。刑事執(zhí)法措施方面，和ACTA不同，我國沒有明確將達(dá)到商業(yè)規(guī)模的進(jìn)、出口假冒或盜版行為規(guī)定為刑事執(zhí)法的對象。數(shù)字執(zhí)法措施方面，我國因履行了《國際互聯(lián)網(wǎng)公約》的義務(wù)，除個別細(xì)節(jié)外，在主要方面與 ACTA 并無實質(zhì)差別。應(yīng)對未來與 ACTA 類似甚至更高標(biāo)準(zhǔn)的國際立法。[9]我國應(yīng)保持清醒理性的認(rèn)識，堅持自主創(chuàng)新戰(zhàn)略。

我國應(yīng)走出由發(fā)達(dá)國家推動的知識產(chǎn)權(quán)議程，努力爭取有利于自身發(fā)展的國際立法場所。積極主導(dǎo)制定多元、靈活和與我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相稱，而不是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、擠壓靈活 性、遏制多樣性的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國應(yīng)在已有多邊框架內(nèi)抵制 TRIPs - plus 的擴(kuò)張，在 WTO 這個主戰(zhàn)場與發(fā)達(dá)國家開展對話，為我國國內(nèi)企業(yè)留有一定的發(fā)展空間。最合適的方法是向 WTO 提出議案審查 TRIPs - plus協(xié)定，使知識產(chǎn)權(quán)國際談判重返多邊場所。 TRIPs - plus義務(wù)的不平等性是發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際經(jīng)濟(jì)、技術(shù)秩序下的財富和權(quán)力分配格局使然，改變不平等的國際經(jīng)濟(jì)秩序并非一朝一夕能解決。應(yīng)當(dāng)堅持在已有 WTO 體制中通過談判確立利于維護(hù)自身利益的原則與紀(jì)律。WTO內(nèi)的協(xié)商一致的決策產(chǎn)生方式以及多元化的利益格局使發(fā)達(dá)國家難以實現(xiàn)推行其國內(nèi)法的策略。就加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而論，我國和其他發(fā)展中國家應(yīng)以實現(xiàn)多哈回合談判為前提，即使各方存在較大分歧。我國等發(fā)展中國家不能輕言放棄多哈回合，另起爐灶。未來雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)談判應(yīng)以我國立法為標(biāo)準(zhǔn)，并留有彈性空間，以此形成與 TRIPs - plus 協(xié)定的對抗。以我國立法為標(biāo)準(zhǔn)，可以保證雙邊承諾與我國立法以及多邊承諾的一致性，降低法律修改成本，減少沖突。同時，在貿(mào)易協(xié)定談判中，要給國內(nèi)立法未來的調(diào)整留有余地，我國目前已加入《世界版權(quán)公約》、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演者與錄音制品條約》、《日內(nèi)瓦唱片公約》、《專利合作公約》等重要國際條約，根據(jù)這些條約的規(guī)定需承擔(dān)部分 TRIPs - plus 承諾。因此，我國在自由貿(mào)易協(xié)定談判中，可要求對方做出加入相同公約的承諾，以此保證權(quán)利義務(wù)的對等性。 從《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的談判分析，發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)立場也并非完全一致。締約國之間也并非鐵板一塊，各自亦本著利益訴求尋求最佳利己方案，因此協(xié)定注定系利益妥協(xié)的結(jié)果，這顯然有利于中國采取靈活的方式與締約國進(jìn)行溝通與協(xié)調(diào)。 [10]中國作為全球第一貿(mào)易大國，專利申請大國。在后TRIPs時代我們不應(yīng)作美國等發(fā)達(dá)國家的追隨者，應(yīng)巧用自己的各種資源制定新的全球戰(zhàn)略，并在不斷變化的國際形勢中排除各種干擾和威懾，迅速實施戰(zhàn)略反擊，才能立于不敗之地。

四、結(jié)語

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，我們已經(jīng)邁入了知識經(jīng)濟(jì)時代。實質(zhì)上就是知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)時代，誰擁有知識產(chǎn)權(quán)，誰就擁有了未來。此次美國 “301調(diào)查”的重要動機(jī)就是防范中國技術(shù)彎道超車。但知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)是世界各國之間創(chuàng)新合作的橋梁，而不能成為貿(mào)易保護(hù)主義的大棒，更不能拿來用作遏制他國發(fā)展的武器。由于科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性特征，我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上處于一個比較特殊的地位。一方面，我國是一個發(fā)展中大國，我國是世界最大發(fā)展中國家的國際地位沒有變。但另一方面，我國又是一個新興大國，已經(jīng)成功躋身全球創(chuàng)新領(lǐng)導(dǎo)者行列，反映科學(xué)技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展水平的一些重要指標(biāo)不僅遙遙領(lǐng)先于發(fā)展中國家，甚至也領(lǐng)先于許多發(fā)達(dá)國家。[11]強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅是擴(kuò)大對外開放的需要，更是中國自身發(fā)展的需要。后TRIPs時代，我國不可能成為美國的追隨者，也不適宜做發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)者，不應(yīng)該充當(dāng)坐享其成者。我國應(yīng)是積極協(xié)調(diào)者，擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的國際責(zé)任，充分主抓機(jī)遇和平臺，在國際知識產(chǎn)權(quán)制度的新發(fā)展中發(fā)出自己的聲音。

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作者簡介：王田（1998.8-），女，河北石家莊，上海大學(xué)，200444 法學(xué)碩士，國際法。