表情包的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀探析

長(zhǎng)春理工大學(xué) 金鑫

表情包在表現(xiàn)詼諧有趣的同時(shí)，可能也面臨著侵犯他人權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。諸如，前幾年風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)的“葛優(yōu)躺”表情包，藝龍網(wǎng)因使用不當(dāng)，而面臨賠償。這一事件對(duì)于表情包的制作者、肖像權(quán)者以及使用者都敲響了警鐘。但是，當(dāng)前對(duì)于表情包著作權(quán)以及侵權(quán)形式的界定都存在著困難，更不用說(shuō)填平被侵權(quán)人的損害了。

一、表情包概述

表情包是一種借助符號(hào)、圖片等媒介，附以動(dòng)態(tài)或文字的形式，傳達(dá)情緒的特殊符號(hào)。表情包的發(fā)展共有三個(gè)階段。早期受技術(shù)的限制，僅采用純字符的方式做表情符號(hào)，包含ASCII字符和顏文字兩種類型。在非智能機(jī)時(shí)代，當(dāng)時(shí)最常用的表情符號(hào)是由標(biāo)點(diǎn)、文字組成的。1999年，日本人栗田穣崇設(shè)計(jì)出emoji，開始了表情包的第二個(gè)階段。黃色圓形的emoji表情因其更生動(dòng)的表現(xiàn)形式，深受群眾喜愛，被很多輸入法設(shè)置為默認(rèn)表情包。第三個(gè)階段的表情包，打破了原有面部表情局限，多是動(dòng)態(tài)模式。2006年，我國(guó)一動(dòng)畫系學(xué)生王卯卯創(chuàng)作出的“兔斯基”動(dòng)態(tài)表情包是我國(guó)第一個(gè)動(dòng)態(tài)表情。而現(xiàn)在隨著各種P圖軟件的發(fā)展，表情制作成為一件容易的事。本人認(rèn)為，這意味著表情包進(jìn)入第四個(gè)階段——圖片化表情包。采用簡(jiǎn)單的截圖或視頻，配以文字、符號(hào)，例如我們?nèi)粘Ｊ煜さ摹敖痧^長(zhǎng)”、姚明臉的表情包等。

根據(jù)表情包的制作方式，可以將表情包分為：一是字符表情和顏文字；二是emoji表情；三是根據(jù)截圖及視頻制作的表情；四是動(dòng)畫形象及寵物類表情包。本人將動(dòng)畫形象與寵物類表情包歸為一類，主要是認(rèn)為二者都是表情包創(chuàng)作者自主創(chuàng)造的作品。而且寵物多為創(chuàng)作者個(gè)人所有，亦具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)前我們討論最多的是上述第三種以及第四種表情包，根據(jù)截圖及視頻制作的表情包侵權(quán)問(wèn)題。

二、表情包作品的界定

對(duì)于表情包的普遍使用，使制作表情包的成本越來(lái)越低且高效。比如，將視頻截圖再配以文字，就是一張表情包了。而對(duì)于此種視頻截圖的表情包，這種方式也是對(duì)影視作品的二次創(chuàng)作，那其是否構(gòu)成作品呢？另外，明星或素人的真人表情包能否構(gòu)成作品呢？根據(jù)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，作品應(yīng)滿足三個(gè)條件：一是在特定領(lǐng)域內(nèi)；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是可復(fù)制的智力成果。它具有可復(fù)制性、獨(dú)創(chuàng)性兩個(gè)特征?？蓮?fù)制性是作品的一種外在形式，目前所有的表情包都具有可復(fù)制性。但表情包的獨(dú)創(chuàng)性，是判斷其是否屬于作品的關(guān)鍵。

（一）表情包的獨(dú)創(chuàng)性

表情包的創(chuàng)作及表現(xiàn)形式有別于傳統(tǒng)作品，在進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性要件分析時(shí)也要更加明確。我國(guó)對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，僅在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中進(jìn)行了規(guī)定，創(chuàng)作是一種智力活動(dòng)。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織、輔助工作并不視為創(chuàng)作。曲三強(qiáng)教授認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是作者獨(dú)立完成且區(qū)別于其他作品的特異性或差異性。馮曉青教授認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是作者獨(dú)立構(gòu)思、運(yùn)用自己的技能技巧，獨(dú)立完成的勞動(dòng)成果?？偟膩?lái)說(shuō)，作品的獨(dú)創(chuàng)性取決于作者是否是獨(dú)立完成。而王毅、吳漢東教授則認(rèn)為，作品不僅需要作者獨(dú)立完成，還需要反映個(gè)人思想。最后一種觀點(diǎn)相較前種觀點(diǎn)而言，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格，目前在我國(guó)實(shí)踐中普遍適用。影視二次創(chuàng)作的截圖表情包是否構(gòu)成作品，目前存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，影視劇截圖類表情包，僅是對(duì)影視部分畫面進(jìn)行截圖，不是創(chuàng)作行為，并不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。相反，如果對(duì)截圖進(jìn)行整理，賦予其新的意義，或者通過(guò)添加文字、其他創(chuàng)作方式體現(xiàn)出與原素材的差異，則可能達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求，成為演繹作品。本人認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)相結(jié)合才是最恰當(dāng)?shù)摹?/p>

例如，網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播的“爾康表情包”“爾康”在劇里的一個(gè)畫面，如果直接截取原臺(tái)詞，明顯不構(gòu)成作品；但若將截圖附以其他文字，就會(huì)是不同于原劇的含義，能構(gòu)成作品，可見作者的主觀意思是作品獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)成要件之一。

（二）表情包的可復(fù)制性

可復(fù)制性是作品的形式要件。它是指能夠通過(guò)印刷、繪、畫、錄音、錄制等多種手段給予復(fù)制。在我國(guó)的現(xiàn)行法律中，可復(fù)制性就是能夠被客觀感知的外在表達(dá)，且必須具備外在表現(xiàn)形式。但是表情包與傳統(tǒng)的可復(fù)制性作品不同，它不需要借助傳統(tǒng)媒介，如：紙張、光盤等。它只需要網(wǎng)友在社交軟件中保存本地便可對(duì)外發(fā)送，以完成復(fù)制。因?yàn)楸砬榘膹?fù)制缺少傳統(tǒng)媒介，不僅更容易而且傳播速度也更快、所以即便不構(gòu)成作品的表情包也都具有可復(fù)制性。

三、表情包的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀分析

（一）表情包的著作人身權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀

表情包的作者對(duì)于表情包的發(fā)表、署名、修改和保護(hù)作品完整享有權(quán)利。表情包創(chuàng)作者享有將作品是否公開、何時(shí)公開、以哪種形式公開的權(quán)利。例如，我們經(jīng)好友同意，將其照片做成表情包后，經(jīng)合意有權(quán)利選擇在三兩好友中公開，或者在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公開。創(chuàng)作者可以選擇在表情包上署名或者不署名，亦可選擇署筆名或者真名的權(quán)利。2018年“大白”動(dòng)漫表情包著作權(quán)爭(zhēng)議案，因?yàn)樯彾鞠碌木W(wǎng)店在未經(jīng)原作者許可下使用該表情包在網(wǎng)店展示，并在圖案下標(biāo)識(shí)店名“東方面孔”四個(gè)字。此案例，非原創(chuàng)者蓮鼎公司在作品下署名的行為，侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)。修改權(quán)是指作者修改或者授權(quán)他人修改的權(quán)利，僅包括對(duì)作品內(nèi)容局部變更及修正。保護(hù)作品完整權(quán)，是作者保護(hù)作品不受他人歪曲、篡改的權(quán)利。這種不得刪改、歪曲，需要達(dá)到實(shí)質(zhì)性改變作品意思的程度，輕微細(xì)節(jié)修改不能算作侵權(quán)。

（二）表情包的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀

表情包的使用分為個(gè)人用途和商業(yè)用途。在個(gè)人用途中，表情包侵權(quán)多發(fā)生在因不當(dāng)使用他人肖像而侵犯他人肖像權(quán)，以及對(duì)他人形象的使用進(jìn)行歪曲、丑化，并通過(guò)傳播使第三人知曉，降低他人社會(huì)評(píng)價(jià)，構(gòu)成名譽(yù)權(quán)侵權(quán)。此種侵權(quán)的主體多為表情包創(chuàng)作者，本文將以表情包使用者作為侵權(quán)主體進(jìn)行侵權(quán)行為進(jìn)行探討。在商業(yè)用途中，表情包的使用者多以營(yíng)利為目的，且在未得到創(chuàng)作者同意或授權(quán)的前提下進(jìn)行侵權(quán)，且侵犯的權(quán)利多為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。日前較流行的可愛動(dòng)漫表情包，例如“顏團(tuán)子”“阿貍”等，因深受廣大網(wǎng)友的喜愛，各商家紛紛推出抱枕、公仔等商品，銷量驚人。淘寶相關(guān)負(fù)責(zé)人曾說(shuō)：“一個(gè)集合了表情包創(chuàng)作者、專業(yè)孵化機(jī)構(gòu)和零售商等物種在內(nèi)的全鏈路商業(yè)生態(tài)已經(jīng)在淘寶形成?！倍摦a(chǎn)業(yè)鏈正常運(yùn)行的前提是，需得到表情包創(chuàng)作者的授權(quán)。根據(jù)當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)以及某些商家的不良銷售習(xí)慣，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)很多產(chǎn)業(yè)都存在著無(wú)版權(quán)生產(chǎn)的情形。此行為將會(huì)侵犯著作權(quán)利人的發(fā)行權(quán)。

有學(xué)者指出，表情包使用者在社交平臺(tái)或聊天軟件中可以正常添加使用的表情包，可以認(rèn)為得到了創(chuàng)作者事實(shí)行為上的許可，一般不會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)行為。但是表情包公司或創(chuàng)作者最好應(yīng)提前申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)注冊(cè)備案來(lái)維護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)益。正如，此前一位理工科男生創(chuàng)作的徐州話版本的表情包，供網(wǎng)友聊天時(shí)免費(fèi)使用。然在其不知情的情況下，當(dāng)?shù)匾晃晃⒉┎┲髟谝黄┪纳鲜褂昧嗽摫砬榘械牧鶑垐D片，侵犯了其著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。最后，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙官方微博的幫助下，該侵權(quán)博主就侵權(quán)行為支付了500元版權(quán)費(fèi)。2018年“阿貍”系列表情包被五家網(wǎng)游公司擅自在游戲界面中使用，該表情包公司以侵犯美術(shù)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行起訴。作品的傳播與舉證在實(shí)踐中都存在著困難，所以創(chuàng)作者在發(fā)表之前應(yīng)該提前進(jìn)行備案，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為之后應(yīng)及時(shí)維權(quán)。

四、保護(hù)表情包著作權(quán)的建議

表情包文化市場(chǎng)正在逐漸發(fā)展壯大，若不治理會(huì)阻礙正常發(fā)展，而若整治過(guò)度也會(huì)適得其反。所以，本人認(rèn)為對(duì)于表情包的保護(hù)，要切合實(shí)際，從多主體角度進(jìn)行分析改善。

（一）平臺(tái)應(yīng)建造事前登記備案與事后維權(quán)機(jī)制

平臺(tái)保護(hù)目前已經(jīng)在表情包使用過(guò)程中，扮演著重要的角色。正如，當(dāng)我們?cè)谀称脚_(tái)經(jīng)常使用一種表情包，會(huì)出現(xiàn)“打賞”功能。但是，因?yàn)楸砬榘膭?chuàng)作者難以實(shí)名制確定，所以這樣的保護(hù)成效并不顯著。

第一，平臺(tái)可以要求表情包創(chuàng)作者在上傳表情包時(shí)，進(jìn)行實(shí)名制登記；第二，平臺(tái)在發(fā)現(xiàn)有其他使用者在不當(dāng)使用時(shí)，應(yīng)緊急啟動(dòng)事后維權(quán)機(jī)制，暫停該表情包的使用，在爭(zhēng)議期間，通知表情包創(chuàng)作者，必要時(shí)，進(jìn)入訴訟程序以維護(hù)創(chuàng)作者與平臺(tái)的權(quán)利。

（二）表情包創(chuàng)作者應(yīng)提高維權(quán)意識(shí)

在“蘇大強(qiáng)”表情包的作者采訪過(guò)程中，可以看出很多創(chuàng)作者創(chuàng)作表情包的初衷是為了娛樂(lè)，并不以營(yíng)利為目的，這會(huì)放棄著作權(quán)的專屬性。但是，如果放棄這種權(quán)利，在一定程度上會(huì)紊亂該市場(chǎng)。因此，創(chuàng)作者應(yīng)提高維權(quán)意識(shí)，采用“加水印”、提前表明“未經(jīng)同意不可轉(zhuǎn)載”等保護(hù)機(jī)制。

（三）表情包使用者應(yīng)規(guī)范使用

表情包使用者是表情包市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。

在個(gè)人使用過(guò)程中，使用者應(yīng)營(yíng)造良好的語(yǔ)言環(huán)境，不使用侮辱、辱罵等性質(zhì)的表情包。在商業(yè)用途使用過(guò)程中，使用者應(yīng)事先取得創(chuàng)作者的同意。若找不到表情包創(chuàng)作者，也應(yīng)及時(shí)在傳播平臺(tái)進(jìn)行備案，以免訴訟之累。

五、結(jié)語(yǔ)

新事物的誕生與法律的完善相輔相成。表情包新文化市場(chǎng)在發(fā)展的同時(shí)，也會(huì)促進(jìn)著作權(quán)法的完善。使用者和創(chuàng)作者亦需要增強(qiáng)法律意識(shí)，做到不侵權(quán)和防止被侵權(quán)。而國(guó)家、相關(guān)平臺(tái)也應(yīng)對(duì)表情包著作權(quán)保護(hù)保駕護(hù)航。