PPP項目法律保障與糾紛處理國際經(jīng)驗

國家信息中心 馮利華

當前，我國PPP相關法律法規(guī)主要體現(xiàn)在部分基本法中，包括《新增地方債務限額分配管理暫行條例》《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》《招標投標法》《預算法》《政府采購法》等，《新增地方債務限額分配管理暫行條例》主要控制地方政府債務余額不超上限，對地方債務實行限額管理，防范財政金融風險；在《招標投標法》中對政府付費和可行性缺口補助做了相關規(guī)定；《預算法》對決算公開、全口徑預算和人大監(jiān)督三大預算體制做了明確規(guī)定。在PPP項目爭端處理過程中，我國的仲裁處理方式還存在一些法律爭議?？茖W嚴謹?shù)姆芍贫瓤蚣苁荘PP項目得以順利實施的保證。應學習國際經(jīng)驗，為完善我國PPP相關法規(guī)制度提供參考與借鑒。

一、國際PPP項目法規(guī)保障經(jīng)驗

無論是普通法系還是大陸法系國家，都對PPP項目采取不同的法律規(guī)范路徑進行了約束。澳大利亞和英國對PPP模式制定了相關實施細則，為PPP項目的成功運行提供了切實的制度指南，但未出臺專門法律。韓國的《PPP法》規(guī)定了適合采取PPP模式的16個部門48個基礎設施。日本一些成文法規(guī)政策包括《PFI法》《PPP/PFI徹底改革推進計劃》在醫(yī)療、教育、交通等領域為PPP項目順利運行提供了相應的行業(yè)法律法規(guī)保障。澳大利亞基礎設施 局（Infrastructure Australia，IAU）制定了完備的公私合作指引，并將決策過程劃分為投資決策和采購決策兩個階段。其中，投資決策階段主要是評估項目的財務可行性與經(jīng)濟合理性；采購決策階段主要是判斷公私合作模式在風險分擔、運營管理、服務質(zhì)量、工期、投資與運行費用等方面是否優(yōu)于傳統(tǒng)采購模式。

由于一些國家法規(guī)制度不完善，法律難以執(zhí)行，限制了PPP模式的發(fā)展。為了保障PPP項目的順利運行，加拿大分別出臺了全國性和地方性法規(guī)政策，各級地方政府積極完善PPP項目采購程序。目前，加拿大PPP項目實施的最主要依據(jù)就是《PPP公共部門物有所值評估指引》和《對應公共部門成本——加拿大最佳實踐指引》。如在印度，由于缺少聯(lián)邦層面出臺的法律法規(guī)，造成PPP項目實施過程中的區(qū)域差異和信息不暢，最終導致PPP模式推行一段時間后難以繼續(xù)。

英國政府重視建立從上而下的法律和制度來為新的PPP項目的開展提供依據(jù)和保障，所有使用中央財政資金的PPP項目都要有一個中央層面的專門的機構(gòu)或單位負責統(tǒng)籌管理。并在地方設立監(jiān)管使用地方財政資金的PPP項目；其次，要從財政預算角度為PPP項目的20—30年項目期限的時間跨度做好項目資金償付準備，為此需要改革現(xiàn)有的財政預算制度，編制中長期財政預算，加強政府的資產(chǎn)負債管理；最后，盡快出臺PPP項目的合同范本、法律指引和相關糾紛、突發(fā)事件的處理程序手冊來統(tǒng)一規(guī)范PPP項目的運作，厘清操作程序，加強項目風險管理。例如，英國政府規(guī)定政府與社會資本雙方在合作過程中的權(quán)利義務、風險收益，細化了在公共管理、政企合作以及政府采購等領域中涉及PPP問題的規(guī)定。這種上位法與下位法結(jié)合、普通法與特殊法相協(xié)調(diào)的法律體系，全方位立體化地對PPP項目發(fā)展提供了法律保護。

二、國際PPP項目法律仲裁與爭端處理經(jīng)驗

國際投資者更加放心對法庭和司法系統(tǒng)能夠依法獨立行使審判權(quán)的國家進行投資，是因為如果訴諸法院，即便被起訴方是公共團體或國家機構(gòu)，投資者也可能享有公平起訴應訴的機會。倘若沒有這些條件，貸款人通常會將爭議提交給獨立于國家司法管轄區(qū)之外的中立法庭進行解決，同時也希望上述法庭做出的判決在相關管轄區(qū)內(nèi)具備法律效力。為了列出PPP爭端解決的過程，中國香港、澳大利亞和英國的一些州設有專門的爭端解決指南。例如，2007年，英國在《PFI合同規(guī)范化第4版》的第28章中列出了爭端解決的相互協(xié)商、專家建議和法律仲裁三個階段，且這三個解決階段是隨著爭端的嚴重性不斷遞進的。當然，在中國香港、澳大利亞和英國，涉及PPP項目的糾紛一律被歸類為商業(yè)爭端，一般采取仲裁的方式予以處理。例如，1984年的商業(yè)仲裁法案（CommercialArbitrationAct1984）就是澳大利亞處理PPP項目糾紛的仲裁依據(jù)。

三、建立專業(yè)的PPP項目管理協(xié)調(diào)機構(gòu)

通過建立專業(yè)的PPP管理協(xié)調(diào)機構(gòu)，使得政府在PPP項目運營過程中擔負其主要的監(jiān)管職能，監(jiān)管過程貫穿社會資本運營管理期，及時發(fā)現(xiàn)處理有關狀況，從而能夠較好地減少項目信用風險。

英國財政部下設的“基礎設施英國”（InfrastructureUK，簡稱IUK）是管理PPP項目的專門機構(gòu)，其基本框架為中央PPP單位是IUK，下轄地方PPP單位以及直轄具體領域的PPP項目部門（比如教育、健康和交通等），在每個具體領域的PPP項目部門下設立PPP項目采購單位（負責具體項目的識別、選擇、準備、采購和監(jiān)督），在每個PPP項目采購單位下再細分中央和地方項目；單設一個國家審計辦公室（NationalAuditOffice）負責PPP項目審計；單設地方PPP政策單位（比如威爾士、蘇格蘭和愛爾蘭），其主要職責是為所有公共管理部門提供PFI的專業(yè)管理；為地方政府提供技術與評估服務；制定標準化的PPP合同。澳大利亞的基礎設施領域整體由澳大利亞基礎設施局統(tǒng)籌管理，各級政府在基礎設施建設領域的相關政策和需求由該機構(gòu)負責，推廣PPP項目是該機構(gòu)的重要部分職能，但其核心業(yè)務不僅僅限于PPP。

為了對PPP項目進行有效管理，2008年，澳大利亞設立了全國性和地方性的兩個機構(gòu)。其中，澳大利亞基礎設施局（InfrastructureAustralia，簡稱IAU）是全國層面的PPP管理機構(gòu)，其主要負責發(fā)布重大基礎設施計劃，并管理、審批全國的PPP項目。地方性的PPP管理機構(gòu)由教育、醫(yī)療、交通和財政等相關部門專家擔任委員指導委員會，主要負責地方PPP項目的決策及實施管理，同時負責具體政策的制定和執(zhí)行。

2009年加拿大聯(lián)邦PPP中心成立，該中心隸屬于加拿大財政部，其組織機構(gòu)包含董事會以及董事會下設的融資、風險與管理部；投資部；戰(zhàn)略與組織開發(fā)部和項目開發(fā)部。其中，董事會由7位社會資本代表組成；PPP項目有效實施主要由風險管理部和融資部門負責，前期調(diào)查與實施主要由投資部門負責，項目的篩查、識別與商業(yè)案例分析由項目開發(fā)部負責，PPP項目的市場開發(fā)主要由戰(zhàn)略與組織開發(fā)部負責。聯(lián)邦PPP中心的主要職責是參與PPP項目的具體實施與開發(fā)，同時協(xié)助政府宣傳和推廣PPP項目模式。另外，根據(jù)加拿大政府的規(guī)定，聯(lián)邦政府實施的所有PPP項目都必須取得加拿大PPP中心的適用性評估意見。聯(lián)邦PPP中心的業(yè)務主要包括推動省、市等各級政府對PPP項目的實施、推動聯(lián)邦層面PPP項目的實施和PPP知識的推廣與研究。其中，推動省、市等各級政府對PPP項目的實施主要包括對申請建設基金和PPP基金的項目進行評估；推動聯(lián)邦層面PPP項目的實施主要包括挑選適當?shù)腜PP項目并提出對策建議；PPP知識的推廣與研究主要包括推廣樣板工程、調(diào)研與開發(fā)等。當然，除了聯(lián)邦PPP中心外，加拿大還有省級PPP中心，如在薩斯喀徹溫、紐賓士域、卑詩、魁北克、安大略和阿爾伯達等省都建立了省級PPP中心，在聯(lián)邦PPP中心指導下進行PPP項目實施是省級PPP中心的主要功能。

四、小結(jié)

成功建立PPP市場國家的經(jīng)驗表明，第一，只有擁有公平的申訴機會，才能使社會資本方相信公共部門能夠遵守協(xié)議，從而增加社會資本對于參與PPP項目的投資信心，愿與公共部門積極合作并簽訂長期合同，共同推進PPP市場的發(fā)展；第二，應盡早出臺相關的爭端處理政策，完善爭端的解決方式方法，并且對《仲裁法》中有關PPP項目的矛盾成分做出法律解釋；第三，在即將出臺的《特許經(jīng)營法》中，明確PPP的應用范圍、利益糾紛處理辦法、風險分擔、合同框架、流程管理、審批權(quán)限和退出機制；第四，建立專業(yè)的PPP管理協(xié)調(diào)機構(gòu)，能夠使政府在PPP項目運營過程中承擔主要監(jiān)管職能，且監(jiān)管貫穿于社會資本運營管理全過程，并及時發(fā)現(xiàn)和處理問題，預防或減少項目失敗風險。只有在健全的法治環(huán)境下，才能夠更好地發(fā)展PPP項目。