我國商業(yè)模式專利化保護(hù)困境解析

◇宋志國 贠雪妍

商業(yè)模式是涉及商業(yè)活動各方面要素的綜合性概念，傳統(tǒng)商業(yè)模式創(chuàng)新通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)變銷售方式、改變受眾顧客等人類思維活動的理論創(chuàng)新。而計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)促使商業(yè)模式創(chuàng)新方式呈現(xiàn)技術(shù)化趨勢，并產(chǎn)生具有保護(hù)價值的新型商業(yè)模式。但我國現(xiàn)行法律體系中缺乏能為其提供有效保護(hù)的明確法律依據(jù)，導(dǎo)致大量抄襲現(xiàn)象，從而阻礙了商業(yè)模式的創(chuàng)新發(fā)展，也引發(fā)了我國各界人士對商業(yè)模式保護(hù)路徑的探索。

一、商業(yè)模式專利化保護(hù)的必要性及可行性

商業(yè)模式在管理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)是指包含商業(yè)活動各方面要素的體系。雖然有眾多國內(nèi)外學(xué)者嘗試從各層面闡述其內(nèi)涵或提出相應(yīng)的概念模型，但至今仍缺乏權(quán)威且明確的定義。而專利法領(lǐng)域內(nèi)所探討的商業(yè)模式則與之不同，是指利用技術(shù)手段進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新過程中產(chǎn)生的創(chuàng)新成果，即以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)實現(xiàn)特定商業(yè)規(guī)則或方法的發(fā)明，也可稱之為商業(yè)方法專利，故本文中并不嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)模式與商業(yè)方法。

（一）商業(yè)模式專利化保護(hù)的必要性分析

傳統(tǒng)商業(yè)模式是人們在社會經(jīng)濟(jì)活動中的經(jīng)驗總結(jié)，其創(chuàng)新多為原理層面創(chuàng)新并具有理論指導(dǎo)性意義，如吉列公司創(chuàng)造的“刀片+刀架”模式①“刀片+刀架”模式是商業(yè)模式發(fā)展歷程中的經(jīng)典范例，指吉列公司因其發(fā)明的T型剃須刀銷售價格高，難以被消費者接受，而將剃須刀拆分為可低價銷售的刀架、需重復(fù)購買的損耗品刀片兩部分，同時確保刀架只能配自家生產(chǎn)的刀片使用，以低價刀架吸引顧客同時以專用刀片留住顧客。這一模式被后世廣泛應(yīng)用，如任天堂的游戲機(jī)和游戲軟件、博朗公司的電動牙刷和刷頭等。不僅獲得了商業(yè)成功，還被后世諸多企業(yè)借鑒。而新興技術(shù)與實體經(jīng)濟(jì)深度融合下產(chǎn)生的新型商業(yè)模式，通常是企業(yè)投入大量人力物力得到的創(chuàng)新成果，是企業(yè)自身的個性化定制創(chuàng)新，而不再是具有指導(dǎo)意義的理論創(chuàng)新。因此，新型商業(yè)模式已取代產(chǎn)品創(chuàng)新或服務(wù)創(chuàng)新，成為企業(yè)參與市場競爭的核心競爭力，同時也是各國商業(yè)發(fā)展的重要創(chuàng)新方向[1]。以法律手段給予新型商業(yè)模式有效保護(hù)，一方面可幫助企業(yè)獲得市場競爭優(yōu)勢，另一方面對商業(yè)模式的創(chuàng)新發(fā)展及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展均可產(chǎn)生有利影響。

新型商業(yè)模式的法律保護(hù)價值現(xiàn)已得到廣泛認(rèn)可，如何對其進(jìn)行有效保護(hù)則成為各界人士的熱議話題。依據(jù)新型商業(yè)模式的特征及我國現(xiàn)行法律制度，大部分學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度可為新型商業(yè)模式提供有效保護(hù)，其原因在于新型商業(yè)模式是人類智力成果，當(dāng)然屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體。但該制度中，商標(biāo)權(quán)僅能為企業(yè)已注冊的商標(biāo)提供保護(hù)，著作權(quán)客體要求是具有獨創(chuàng)性的智力成果的有形形式表達(dá)，商業(yè)秘密則是以保密為首要前提，它們均不能為新型商業(yè)模式提供有效保護(hù)。而專利權(quán)則是以完全公開為代價換取法律強制性的壟斷保護(hù)，這一特性正好滿足商業(yè)模式無法保密且需以限制他人抄襲或模仿的方式進(jìn)行保護(hù)的需求，因此專利制度為最佳選擇[2]。

（二）商業(yè)模式專利化保護(hù)的可行性解讀

商業(yè)模式專利化保護(hù)具有可行性的前提是商業(yè)模式成為適格專利客體，即商業(yè)模式能否成為具備技術(shù)性的發(fā)明創(chuàng)造。傳統(tǒng)商業(yè)模式創(chuàng)新是存在于人類思維活動之中的商業(yè)方法創(chuàng)新，用以規(guī)制人類行為或商業(yè)活動且無法表現(xiàn)為外在的客觀事物，因此被劃入“智力活動規(guī)則方法”而被排除在專利權(quán)保護(hù)范疇之外。但張平學(xué)者也曾指出我國并不是一刀切地排除全部商業(yè)方法專利申請，不被納入專利權(quán)保護(hù)范疇的是屬于智力活動規(guī)則和方法本身的專利申請，例如“通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行股權(quán)交易的方法”雖具有技術(shù)特征，但其對現(xiàn)有技術(shù)貢獻(xiàn)僅在利用交易規(guī)則，究其本質(zhì)仍為智力活動規(guī)則和方法，因此不能納入專利客體范疇，而對于部分滿足技術(shù)方案三要素的商業(yè)方法專利申請則依然具有可專利性[3]。

科技發(fā)展促使越來越多的企業(yè)開始轉(zhuǎn)變商業(yè)模式創(chuàng)新方式，通過技術(shù)化創(chuàng)新賦予商業(yè)模式技術(shù)性，由此為商業(yè)模式專利化保護(hù)的可行性奠定基礎(chǔ)。此創(chuàng)新方式轉(zhuǎn)變的過程中產(chǎn)生的新型商業(yè)模式是指利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和云計算等技術(shù)手段，在高度垂直細(xì)分領(lǐng)域內(nèi)整合交易主體、改變交易方法或交易結(jié)構(gòu)，提升交易效率及質(zhì)量的商業(yè)方法[4]，其外在表現(xiàn)形式通常為計算機(jī)程序或手機(jī)軟件，如第三方支付平臺、滴滴打車、美團(tuán)外賣等。而我國于2017年、2019年兩次修訂《專利審查指南》，其修訂內(nèi)容均涉及商業(yè)模式，不但以舉例方式說明名稱涉及商業(yè)模式的專利申請不再以專利法第25條為由直接駁回，同時確立了涉及商業(yè)方法規(guī)則專利申請的整體審查基準(zhǔn)，確保了商業(yè)模式專利化保護(hù)的可行性。

二、商業(yè)模式專利化保護(hù)嬗變的歷史過程

專利制度起源于西方國家快速發(fā)展的工業(yè)經(jīng)濟(jì)，其根本目的在于促進(jìn)社會科技創(chuàng)新，因此各國構(gòu)建初期將專利權(quán)的保護(hù)客體限定為工業(yè)技術(shù)，并將權(quán)利賦予創(chuàng)新成果的創(chuàng)造者。彼時科技發(fā)展的局限性促使各國認(rèn)定商業(yè)方法為純粹的思維活動，為避免對思維活動的壟斷，而將其排除在專利權(quán)保護(hù)客體范疇之外，但計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)改變了這一狀態(tài)，美國作為首個確立商業(yè)方法客體地位的國家，開創(chuàng)了“計算機(jī)技術(shù)+商業(yè)方法”的專利申請模式[5]，同時也為其他國家提供了商業(yè)方法專利保護(hù)的經(jīng)驗。

（一）商業(yè)模式專利化保護(hù)的理論與實踐基礎(chǔ)

近代西方國家建立知識產(chǎn)權(quán)制度時期，受到自然法學(xué)派崇尚權(quán)利和個人自由的價值觀念的影響，主張“創(chuàng)造者對自己的智力成果享有私人權(quán)利，能夠隨意處分知識財產(chǎn)”，該時期的立法文件中無不透露出對西方文化中個人主義精神、自由主義精神及理性主義精神的追求。具體而言，基于個人主義精神主張的人格獨立原則、權(quán)利平等原則及私法自治原則，近代西方國家構(gòu)造出的知識產(chǎn)權(quán)由特許專有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榭赊D(zhuǎn)讓的、特定民事主體可享有的私人權(quán)利；自由主義在近代私法文化形成過程中的重要成果為“人的發(fā)現(xiàn)”，其核心信念在于鼓勵人與人之間的思想交流以保障知識進(jìn)步，其所主張的思想自由促使近代西方憲法文件中出現(xiàn)了具有財產(chǎn)意義的知識產(chǎn)權(quán)原則；理性主義強調(diào)法律不僅要體現(xiàn)立法者的主觀意志，更要體現(xiàn)國家意志所追求的社會客觀規(guī)律，知識產(chǎn)權(quán)雖是創(chuàng)造者對自己私有權(quán)利的維護(hù)，但也需合理的限制以促進(jìn)知識的傳播，由此決定知識產(chǎn)權(quán)制度在建立初期需要尋找個人權(quán)益與社會利益之間的平衡[6]。

西方國家近代知識產(chǎn)權(quán)觀念中對于個體對其創(chuàng)造的知識追求最大化利益的贊同，使得專利權(quán)成為一種私權(quán)并受到最大限度的法律保護(hù)。在此觀念的影響下，美國1793年專利法第101條規(guī)定中將專利客體界定為任何新且有用的技術(shù)、機(jī)器、制造物或物質(zhì)組成（art, machine, manufacture or composition of matter），其中“任何”一詞的使用表明國會意圖擴(kuò)張專利客體范疇且無意對其范疇加以限制，甚至曾有法官提出“陽光下一切人造物均可作為專利權(quán)客體”[7]。隨后1952年修訂專利法時將“技術(shù)”一詞改為“程序（process）”，并通過35 U.S.C.§100(b) 將其解釋為“程序、技術(shù)或方法（art, process or method）以及對已知程序、機(jī)器、制造物、物質(zhì)組成或材料的改進(jìn)”。P. J. Federico曾提出修改后的“程序”一詞的含義更具明確性，其包容性使得已有機(jī)器、制造物或組合物的新生產(chǎn)或使用方法在滿足要求的情況下也具備可專利性，以此提高了各方法類發(fā)明成為適格專利客體的可能性[8]，并為商業(yè)方法成為專利客體奠定了基礎(chǔ)。

（二）商業(yè)方法專利保護(hù)制度從無至有的發(fā)展歷程

最初在美國引起商業(yè)方法專利爭議的案件為1908年的Hotel Security Checking案。該案所涉專利為一種防盜的現(xiàn)金登記和賬目核對方法，該案判決中法院認(rèn)為申請案中所述的商業(yè)交易及記賬方式僅為一種抽象思想，其執(zhí)行方式并未與物理性裝置產(chǎn)生必然聯(lián)系，而未連接執(zhí)行裝置的商業(yè)交易系統(tǒng)即使在最寬泛的解釋下，亦不能將其認(rèn)定為適格專利客體中的“技術(shù)”，最終判定該案涉專利無效。案件判決中雖未明確說明商業(yè)方法發(fā)明不能作為適格專利客體，也未以此為由將商業(yè)方法排除在專利權(quán)保護(hù)客體范疇之外，也有學(xué)者認(rèn)為該案確立了“商業(yè)方法除外原則”。但值得注意的是，該案判決中認(rèn)定案涉專利無效的主要理由為該申請案缺乏新穎性，法院甚至指出，如果案涉專利申請前未出現(xiàn)飯店應(yīng)用賬簿記賬，則不排除該申請案獲得授權(quán)的可能[9]。

美國專利商標(biāo)局（USPTO）于1996年公布的《計算機(jī)相關(guān)發(fā)明審查指南》中指出審查員不應(yīng)以申請案屬于商業(yè)方法為由駁回專利申請，而應(yīng)采取與其他專利申請相同的審查標(biāo)準(zhǔn)及方式對其進(jìn)行審查[10]，以此間接承認(rèn)了商業(yè)方法的可專利性。美國最高法院也曾提出截止1988年以來并未出現(xiàn)過以“商業(yè)方法除外原則”為主要理由判定專利無效的案例。1998年美國聯(lián)邦巡回法院（CAFC）在State Street Bank案判決中提出地方法院誤解了“商業(yè)方法除外原則”，涉及商業(yè)方法發(fā)明的案件判決中多以案涉專利不具備新穎性或創(chuàng)造性為由判定其無效，并指出商業(yè)方法應(yīng)當(dāng)與其他方法類發(fā)明具有同等地位[11]。因此，筆者認(rèn)為美國并未真正否定過商業(yè)方法發(fā)明的可專利性，且從USPTO和各級法院的判決中均可看出美國傾向于利用專利制度保護(hù)商業(yè)方法發(fā)明。此后，美國各級法院及USPTO通過總結(jié)各階段案例探索更適合于商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)，并于2011年簽署《美國發(fā)明法案》設(shè)立了名為“涵蓋商業(yè)方法專利的過渡方案”的授權(quán)后重審程序，以確保授權(quán)商業(yè)方法專利的質(zhì)量[12]。還通過建立專門商業(yè)方法專利數(shù)據(jù)庫、改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)收集機(jī)制、定期組織培訓(xùn)提升審查員專業(yè)素養(yǎng)等方式逐步完善商業(yè)方法專利保護(hù)制度。

（三）美國商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)的演變

美國專利制度中規(guī)定自然現(xiàn)象、自然規(guī)律和抽象思想屬于不可專利的法定例外，但法定例外的實際應(yīng)用在滿足條件的情形下可被授予專利權(quán)，故而客體審查標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于審查申請案中是否存在針對法定例外的有效限定，以避免申請人獨占某自然現(xiàn)象、自然規(guī)律或抽象思想?；诖嗽瓌t，美國確立商業(yè)方法專利初期的客體審查標(biāo)準(zhǔn)為“有用、具體、有形的結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)，指一項專利申請產(chǎn)生實用性結(jié)果即屬于法定例外的實際應(yīng)用。此標(biāo)準(zhǔn)將審查重點轉(zhuǎn)移至申請案產(chǎn)生的結(jié)果，而忽略對其是否屬于具有保護(hù)價值的技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行審查，使得該標(biāo)準(zhǔn)過于寬松且易于滿足，極大程度上擴(kuò)張了專利保護(hù)范疇，導(dǎo)致申請及授權(quán)數(shù)量激增、出現(xiàn)大批專利流氓公司、專利訴訟數(shù)量增多等問題①Bronwyn H. Hall, Business and financial method patents, innovation, and policy, Scottish Journal of Political Economy, 2009.。2008年Bilski案判決提出回歸“機(jī)器或轉(zhuǎn)換測試法”，同時說明該測試法是經(jīng)過長期實踐檢驗的、彼時最適合的而非唯一的客體審查標(biāo)準(zhǔn)，并表明不滿足測試法的申請案也具有獲得專利權(quán)的可能性。但有法官對此提出反對意見，認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)過于模糊且具有不確定性②Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).，實踐中也存在發(fā)明人通過完善申請文書語言描述的方式，使不滿足要求的申請案成為適格專利客體，導(dǎo)致商業(yè)方法專利授權(quán)量持續(xù)性升高③由USPTO官網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)來看，商業(yè)方法專利申請授權(quán)率分別為2008年14.4%、2009年12.7%、2010年22.2%、2011年23.0%、2012年27.7%、2013年32.4%，數(shù)據(jù)來源：https://www.uspto.gov/patents-getting-started/patent-basics/types-patent-applications/utility-patent/patent-business#step4，最后訪問日期：2020年8月2日。。

此后，USPTO通過Mayo案、Myriad案及Alice案創(chuàng)立了“Mayo/Alice二步分析法”，將客體適格性審查分為兩步：第一步，判斷申請案是否屬于法定客體；第二步再分為A步判斷申請案整體是否指向法定例外，如果是，則進(jìn)入B步“明顯多于”的審查，即判斷其是否屬于法定例外的實際應(yīng)用，或是否包含附加因素可將其轉(zhuǎn)化為發(fā)明構(gòu)思。但該標(biāo)準(zhǔn)中并未明確界定“抽象思想”，使得個案中無法準(zhǔn)確判斷申請案是否指向法定例外，相似的專利主體在不同案件中可能獲得不同判決，導(dǎo)致該標(biāo)準(zhǔn)在適用過程中存在不穩(wěn)定性。2019年美國再次修訂《專利客體適格性審查指南》時，在沿用“Mayo/Alice二步分析法”的基礎(chǔ)上，通過總結(jié)案例列舉法定例外的類型，并進(jìn)一步細(xì)化第二步的A步的判斷步驟，在判斷申請案是否指向法定例外后，針對指向法定例外的專利申請，審查其請求項中所包含的附加因素能否將其轉(zhuǎn)化為法定例外的實際應(yīng)用，以提升專利客體審查標(biāo)準(zhǔn)的可預(yù)測性和穩(wěn)定性④USPTO, 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance.。

縱觀美國商業(yè)方法專利保護(hù)制度的發(fā)展歷程，可以認(rèn)定專利制度能為商業(yè)模式提供有力保護(hù)是毋庸置疑的，但是初期寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了諸多負(fù)面影響，促使客體審查標(biāo)準(zhǔn)逐漸趨于嚴(yán)格，專利保護(hù)范圍亦呈現(xiàn)出自大幅擴(kuò)張至逐步限縮的趨勢，這些現(xiàn)象均表明應(yīng)當(dāng)慎重對待專利保護(hù)范疇的擴(kuò)張。就我國當(dāng)前形勢而言，雖然有必要探索商業(yè)模式專利化保護(hù)路徑，但應(yīng)當(dāng)吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，不得以降低專利質(zhì)量為代價保護(hù)商業(yè)模式，而應(yīng)秉持謹(jǐn)慎態(tài)度完善商業(yè)模式專利化保護(hù)制度。這也從側(cè)面說明了專利審查標(biāo)準(zhǔn)對商業(yè)模式專利化保護(hù)的重要性。而對比我國與美國最新審查指南可發(fā)現(xiàn)，二者的客體適格性均從正反兩面進(jìn)行審查，其差別主要在于：我國先從反面審查申請案是否屬于法定不可專利客體，再看其是否構(gòu)成技術(shù)方案滿足專利客體的正面要求；美國則正相反，先判斷申請案是否落入法定專利客體范疇，再對其進(jìn)行反向排除[13]。客體審查后兩國均以新穎性、創(chuàng)造性作為實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，由此可看出，我國與美國的審查標(biāo)準(zhǔn)雖略有差異但整體趨于相同，在一定程度上表明我國現(xiàn)行專利審查標(biāo)準(zhǔn)整體可適用于商業(yè)模式的專利化保護(hù)。

三、我國商業(yè)模式專利化保護(hù)的困境

我國對于商業(yè)模式專利化保護(hù)的探索起源于美國花旗銀行向我國知識產(chǎn)權(quán)局提交了19項商業(yè)方法專利申請，其中2件獲得授權(quán)。此舉動引起了我國各界對于商業(yè)模式相關(guān)發(fā)明可否獲得專利的爭議，隨后我國出臺了大量政策文件表明有必要為商業(yè)模式提供法律保護(hù)以促進(jìn)其發(fā)展。

（一）美國商業(yè)方法專利制度在我國實現(xiàn)本土化的阻卻

我國的知識產(chǎn)權(quán)制度的主要構(gòu)建方式為法律移植，即通過借鑒、引進(jìn)、吸納或同化其他國家知識產(chǎn)權(quán)制度及國際知識產(chǎn)權(quán)條約的方式，將其他國家或地區(qū)的法律制度引入自身法律體系之中。因此，我國專利制度構(gòu)建過程中大量借鑒了國外知識產(chǎn)權(quán)立法所設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)行為范式，即允許法律保護(hù)個人精神利益及精神創(chuàng)造，創(chuàng)造者可通過壟斷性權(quán)利保護(hù)其創(chuàng)造的知識并獲得經(jīng)濟(jì)收益，也鼓勵社會大眾以追求個人利益為目標(biāo)，積極投入預(yù)先設(shè)立的法律行為范式，能夠最大限度地期待經(jīng)濟(jì)利益最優(yōu)，從而推動社會資源的合理配置和社會文明的進(jìn)步。法律制度植入后的融合度受制于其所植入社會的文化體系。與西方文化所主張的個人主義精神、自由主義精神及理性主義精神不同，我國以儒家文化為主導(dǎo)的傳統(tǒng)文化體現(xiàn)了身份對等觀念、“勞心者治人，勞力者治于人”的社會分工理念以及“修身、齊家、治國、平天下”的價值理想[14]。這種傳統(tǒng)文化與西方文化間的差異，導(dǎo)致與知識產(chǎn)權(quán)制度相適應(yīng)的新文化基礎(chǔ)的缺乏，使得知識產(chǎn)權(quán)這一舶來品產(chǎn)生了法律異化后果[15]，在實踐中容易與法律范式行為相悖，產(chǎn)生專利制度實效的異化。因此，我國在完善商業(yè)模式專利化保護(hù)制度時雖可參照美國商業(yè)方法專利制度，但需注意結(jié)合我國商業(yè)模式發(fā)展現(xiàn)狀及本土企業(yè)對于商業(yè)模式專利保護(hù)的需求，特別要注意解決由文化沖突引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)法律行為結(jié)構(gòu)的沖突，以實現(xiàn)美國商業(yè)方法專利制度在我國本土化。

（二）我國審查指南修訂對商業(yè)模式發(fā)明客體審查的影響

我國與其他國家一樣，最初將商業(yè)模式界定為商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有指導(dǎo)性的基本原理，認(rèn)為對其進(jìn)行壟斷性保護(hù)不利于商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但隨后逐漸對商業(yè)模式專利化保護(hù)呈現(xiàn)出積極的態(tài)度。2017年修訂中所涉及的內(nèi)容雖然僅是對前述規(guī)定的舉例說明，沒有明確肯定商業(yè)模式的專利客體地位，但也在一定程度上提升對其進(jìn)行專利化保護(hù)的可能性。2019年關(guān)于商業(yè)模式專利審查的修訂仍以技術(shù)三要素作為客體審查標(biāo)準(zhǔn)，并增加共享單車、消費返利方法兩項示例，從正反兩面解釋說明何為符合客體要求的商業(yè)模式專利申請。其中，共享單車作為正面示例，權(quán)利要求中包含服務(wù)器接收信息、給用戶推送信息等技術(shù)特征形成的技術(shù)手段，解決的技術(shù)問題及實現(xiàn)的技術(shù)效果為有效引導(dǎo)用戶快速定位共享單車并將其停放于指定區(qū)域，屬于專利保護(hù)的技術(shù)方案。而作為反面示例的消費返利方法的權(quán)利要求中保護(hù)的是利用計算機(jī)執(zhí)行的給予消費者返利的方法，雖包含計算機(jī)執(zhí)行這一技術(shù)特征，但該方案僅解決了以返利促進(jìn)消費的問題，最終實現(xiàn)促進(jìn)消費者消費的效果為商業(yè)效果而非技術(shù)效果，權(quán)利要求中對于計算機(jī)技術(shù)手段的限定僅限于利用其執(zhí)行預(yù)先設(shè)立的規(guī)則，而對計算機(jī)技術(shù)無實質(zhì)性改進(jìn)，因此該方案雖包含技術(shù)特征但仍不滿足客體要求。

對此，筆者認(rèn)為上述示例中所體現(xiàn)的專利客體要求與“機(jī)器或轉(zhuǎn)換測試法①“機(jī)器或轉(zhuǎn)換測試法”為專利申請案的客體適格性審查提出兩個條件，即申請案中所描述程序的執(zhí)行須與特定設(shè)備或機(jī)器相結(jié)合，或該程序可將某客體事物轉(zhuǎn)換為不同狀態(tài)或另一客體事物，如申請案滿足其中一個則可認(rèn)定該申請案具備可專利性，反之則為不可專利客體?！庇邢嗨浦帲燥@刻板，可能導(dǎo)致申請人通過改變文書撰寫方式或改變描述側(cè)重點使得專利申請滿足客體要求。例如反面示例中僅簡單結(jié)合了返利規(guī)則和計算機(jī)執(zhí)行程序，因而不滿足客體要求，但若將權(quán)利要求改寫為“一種用于計算消費者返利的系統(tǒng)，該系統(tǒng)可幫助商家計算不同消費額度的返利金額，并進(jìn)行相應(yīng)記錄”，則可成為符合技術(shù)三要素的申請案。但就本質(zhì)而言，撰寫方式的改變僅能使申請案表面滿足客體要求，但其內(nèi)容并無實質(zhì)變化，大部分仍為商業(yè)方法規(guī)則與計算機(jī)技術(shù)的簡單結(jié)合，而不當(dāng)然具有創(chuàng)新性和科技經(jīng)濟(jì)價值，更不當(dāng)然具有專利保護(hù)價值。專利權(quán)客體要求作為專利門檻對專利質(zhì)量具有極大的影響，但當(dāng)前對技術(shù)方案的解釋略顯僵硬，給申請人留下鉆空子的機(jī)會，或?qū)?dǎo)致美國State Street Bank案后出現(xiàn)的專利質(zhì)量降低、惡意訴訟數(shù)量激增等不利于科技發(fā)展的現(xiàn)象。因此，現(xiàn)行客體審查方式對商業(yè)模式專利申請的實質(zhì)性審查提出了更高要求，所采取的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在盡可能平衡個人利益及社會公共利益的前提下，給予商業(yè)模式最大程度的專利保護(hù)以促進(jìn)其發(fā)展。

（三）我國現(xiàn)行專利審查制度適用于商業(yè)模式的困境

現(xiàn)行專利審查指南中指出商業(yè)模式專利申請的審查對象為權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案，并強調(diào)應(yīng)當(dāng)將其視為整體進(jìn)行審查，而不能將其割裂為技術(shù)特征和商業(yè)方法規(guī)則兩部分分別進(jìn)行審查。同時規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)性審查時，審查員應(yīng)當(dāng)考慮專利申請案中技術(shù)特征和商業(yè)方法規(guī)則是否相互作用以實現(xiàn)技術(shù)效果或是否存在功能上的相互支持，并以商業(yè)方法規(guī)則對整體技術(shù)方案的貢獻(xiàn)為判斷，重點審查專利申請是否具備新穎性和創(chuàng)造性。故而，審查指南的修訂雖明確了涉及商業(yè)模式發(fā)明的審查基準(zhǔn)，但現(xiàn)行專利制度中并未就商業(yè)模式專利的審查制度進(jìn)行專門性規(guī)定，實踐中仍適用一般專利申請的審查制度進(jìn)行商業(yè)模式專利申請的審查工作，在審查方式及審查標(biāo)準(zhǔn)兩方面仍存在須進(jìn)一步完善的細(xì)節(jié)問題。

就審查方式而言，我國在肯定商業(yè)模式的可專利性后提出三種審查思路：第一，直接根據(jù)專利申請文件中描述的背景技術(shù)或公知常識進(jìn)行專利客體適格性審查；第二，對專利申請進(jìn)行檢索后，根據(jù)檢索結(jié)果引證對比文件判斷其是否為適格專利客體；第三，檢索結(jié)果中存在可能直接影響發(fā)明新穎性、創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)時，可直接對發(fā)明進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性審查，但不當(dāng)然代表其滿足專利客體要求[16]。實踐中，審查員因第一種思路無須檢索且自由裁量權(quán)較大，傾向于將其作為主要審查方式[17]，但大部分人認(rèn)為該思路與直接以專利法第25條為依據(jù)駁回專利申請并無本質(zhì)區(qū)別。對于后兩種審查思路而言，現(xiàn)有技術(shù)的檢索結(jié)果在審查過程中占據(jù)主要地位，因此提高了對專利申請相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)檢索的要求，但忽略客體審查直接進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性審查的做法也存在一定缺陷，該思路中僅提及滿足新穎性和創(chuàng)造性不當(dāng)然代表滿足客體要求，但并未明確規(guī)定進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性的審查后是否對其進(jìn)行客體審查。對此，筆者分為兩種情況討論：一種是需要繼續(xù)對符合新穎性和創(chuàng)造性要求的申請案進(jìn)行客體審查，如此則與法定審查程序相違背，可能造成審查員對客體審查階段即可排除的申請案進(jìn)行了完整的審查，從而導(dǎo)致工作量的增加。另一種情況為申請案滿足新穎性和創(chuàng)造性要求即認(rèn)定其滿足客體要求，此做法則可能由于檢索結(jié)果的偏差，導(dǎo)致低質(zhì)量專利數(shù)量激增，或?qū)⒅氐该绹虡I(yè)方法專利發(fā)展初期的覆轍。

就審查標(biāo)準(zhǔn)而言，新穎性的審查核心在于專利申請的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)存在一定區(qū)別，而商業(yè)模式專利申請作為包含計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和商業(yè)方法規(guī)則的跨領(lǐng)域發(fā)明，通常難以在同一技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)找到相同的現(xiàn)有技術(shù)[18]。創(chuàng)造性的審查方式為“三步法”，重點在于判斷專利申請對本領(lǐng)域技術(shù)人員是否非顯而易見，審查指南中用以說明具有創(chuàng)造性的商業(yè)模式專利申請的示例中，也引用對比文件與申請案的比較說明該申請案的非顯而易見性。由此可看出，現(xiàn)有技術(shù)檢索的全面性及檢索結(jié)果的精準(zhǔn)性分別對新穎性及創(chuàng)造性的審查結(jié)果起決定性作用，而商業(yè)模式在我國屬于新技術(shù)領(lǐng)域的專利，現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫中并未針對商業(yè)模式建立專門的數(shù)據(jù)庫，而且商業(yè)模式的相關(guān)技術(shù)中有部分被記載于書本、電子公告或新聞之中，甚至有些缺乏文字記錄僅靠口頭方式流傳或被視為商業(yè)秘密進(jìn)行保密處理[17]，導(dǎo)致相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的檢索困難。此外，雖然審查指南中引入“本領(lǐng)域技術(shù)人員”的概念，以避免審查員的主觀因素直接影響審查結(jié)果，但將跨領(lǐng)域的商業(yè)模式發(fā)明視為整體進(jìn)行審查時，可能存在無法準(zhǔn)確界定所屬技術(shù)領(lǐng)域、本領(lǐng)域技術(shù)人員等問題，而且實踐中無法完全排除主觀因素的影響，甚至有學(xué)者指出涉及商業(yè)方法專利申請的審查是一場文字游戲[19]，其結(jié)果與審查員個人專業(yè)素養(yǎng)息息相關(guān)，因此，審查員專業(yè)素養(yǎng)也成為影響商業(yè)模式專利化保護(hù)的重要因素。

四、完善我國商業(yè)模式專利保護(hù)的建議

（一）明確商業(yè)模式專利保護(hù)范疇

商業(yè)模式包含了商業(yè)活動的各個方面，可從多個角度或通過多種方式進(jìn)行多樣化創(chuàng)新，從而產(chǎn)生各種不同類型的商業(yè)模式創(chuàng)新成果，其獲得商業(yè)成功則是商業(yè)活動中各因素綜合作用的結(jié)果，故而對商業(yè)模式創(chuàng)新成果的全面保護(hù)不是單一法律能夠?qū)崿F(xiàn)的，而是需要多個法律分別從不同方面對其進(jìn)行保護(hù)以實現(xiàn)全面且有效的保護(hù)目的。例如創(chuàng)新者在運作過程中可從商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法等中獲得運營方面的保護(hù)，從著作權(quán)法、專利法制度中獲得對商業(yè)模式創(chuàng)新成果本身的保護(hù)。而專利制度被認(rèn)定為保護(hù)商業(yè)模式的最佳模式，原因在于其可通過壟斷性權(quán)利為商業(yè)模式創(chuàng)新的核心發(fā)明提供有力保護(hù)。因此，商業(yè)模式專利化保護(hù)制度中應(yīng)當(dāng)明確納入專利權(quán)保護(hù)范疇的是技術(shù)化創(chuàng)新方式下產(chǎn)生的新型商業(yè)模式，具體表現(xiàn)為利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段完成商業(yè)方法由思維活動向客觀存在轉(zhuǎn)變的過程中產(chǎn)生的創(chuàng)新成果，確立技術(shù)特征是商業(yè)模式具有被授予專利權(quán)可能性的基本要件。

新型商業(yè)模式本質(zhì)為利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)某商業(yè)構(gòu)思或改進(jìn)某商業(yè)方法，因此，可能出現(xiàn)多個新型商業(yè)模式利用的技術(shù)手段相同或相似、實現(xiàn)的商業(yè)構(gòu)思相同或相似的現(xiàn)象，從而產(chǎn)生一個具有概括性的新型商業(yè)模式，可被細(xì)化應(yīng)用于各類不同的商業(yè)領(lǐng)域之中，如共享經(jīng)濟(jì)的商業(yè)構(gòu)思大致是分離物品所有權(quán)和使用權(quán)，通過出租閑置物品的使用權(quán)獲得收益。因此，筆者認(rèn)為在界定商業(yè)模式專利客體時，還應(yīng)明確限定授權(quán)保護(hù)的范圍，即商業(yè)模式專利不應(yīng)針對申請案中所包含的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或商業(yè)方法本身進(jìn)行保護(hù)，而是將申請案視為實現(xiàn)商業(yè)活動流程的計算機(jī)程序或軟件進(jìn)行整體性保護(hù)，且申請案中應(yīng)當(dāng)包含針對商業(yè)方法規(guī)則應(yīng)用的特定領(lǐng)域的限制，以避免申請人獨占該申請案的全部應(yīng)用。此外，創(chuàng)新者可從創(chuàng)新角度、自身商業(yè)定位等角度出發(fā)，對其商業(yè)模式創(chuàng)新成果進(jìn)行整體性分析，選定新型商業(yè)模式獲得收益的關(guān)鍵點，即對自身最有價值的核心發(fā)明創(chuàng)造，圍繞此關(guān)鍵點進(jìn)行專利布局，并采取合適且對自身最為有力的方式撰寫專利申請文件。

（二）細(xì)化商業(yè)模式專利審查方式

我國現(xiàn)行專利審查制度適用于商業(yè)模式的專利申請時，需從審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行磨合并逐步完善細(xì)節(jié)。首先，筆者認(rèn)為審查指南新增章節(jié)中提出的“整體審查”與美國1981年Diamond v. Diehr案判決中觀點相似。該案涉專利是通過計算機(jī)程序執(zhí)行Arrhenius公式得出合成橡膠制品的最佳取出時間，以此提升合格橡膠制品產(chǎn)出率，判決中提出案涉專利包含的計算機(jī)程序、數(shù)學(xué)運算法則以及運行程序方式等均屬于公知要素，但是各要素間的組合具有可專利性和新穎性①Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).。故而應(yīng)當(dāng)將“整體審查”作為商業(yè)模式專利申請審查的基本原則，將申請案中的商業(yè)方法規(guī)則及技術(shù)特征視為整體，綜合考慮申請案中各要素間相互作用。而就商業(yè)模式專利申請的審查方式而言，如前所述，我國現(xiàn)有的三種商業(yè)方法專利審查思路均有劣勢，故此，筆者認(rèn)為在探索出最適宜商業(yè)模式專利申請的審查思路前仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用一般審查程序，先進(jìn)行客體審查直接排除屬于不可專利客體的申請案，再進(jìn)入實質(zhì)性審查步驟。就商業(yè)模式專利審查標(biāo)準(zhǔn)而言，現(xiàn)行審查標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，以使其更適合商業(yè)模式專利申請。

客體審查方面，在沿用“技術(shù)方案”標(biāo)準(zhǔn)的同時可引進(jìn)“獨占”及“轉(zhuǎn)化為實際應(yīng)用”的概念，用以審查申請案要求的保護(hù)范圍中是否限定商業(yè)方法規(guī)則的應(yīng)用范圍，以避免授權(quán)專利獨占其所含商業(yè)方法的全部應(yīng)用。例如，共享單車的核心技術(shù)為利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)的車輛租賃系統(tǒng)，而該系統(tǒng)的實際應(yīng)用領(lǐng)域為自行車租賃，由此將該商業(yè)模式專利的保護(hù)范圍限定為自行車租賃領(lǐng)域。實質(zhì)審查方面，筆者認(rèn)為可引進(jìn)“明顯多于”的概念進(jìn)行創(chuàng)造性審查，以商業(yè)模式發(fā)明的效果為審查點，判斷其效果能否脫離技術(shù)手段實現(xiàn)，具體可分為三種情況：第一，利用現(xiàn)有技術(shù)實現(xiàn)屬于公知常識的商業(yè)方法，且未產(chǎn)生明顯的效果，不認(rèn)定其具有創(chuàng)造性；第二，眾所周知的商業(yè)方法與現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合，產(chǎn)生明顯多于人類思維活動的效果②如法國安盛保險推出一款自動智能合約“Fizzy”，其中以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)達(dá)到自動為顧客提供航班延誤保險賠償服務(wù)，確保在航班延誤超過2小時后即自動賠償，相比于脫離技術(shù)手段的保險賠償方法具有簡便、快捷等優(yōu)勢。；第三，發(fā)明者通過與技術(shù)手段的結(jié)合創(chuàng)造一種全新或具有突破性的商業(yè)模式，其產(chǎn)生的效果明顯多于傳統(tǒng)商業(yè)模式的效果。后兩種因產(chǎn)生明顯多于且無法脫離技術(shù)手段實現(xiàn)的效果而具有創(chuàng)造性。此外，針對前述概括性商業(yè)模式，如果應(yīng)用于不同場景的兩項申請案互為申請案及最接近的現(xiàn)有技術(shù)時，則可將“應(yīng)用場景”作為審查創(chuàng)造性的判斷因素，分析二者應(yīng)用于不同場景的區(qū)別技術(shù)特征是否非顯而易見。如共享單車具有體積小、停放方便等特定，其技術(shù)方案為“一種無固定取還點的自行車租賃運營系統(tǒng)”，若將其應(yīng)用于共享汽車領(lǐng)域內(nèi)，則需解決汽車停放不方便、取還車需在指定地點的問題，故此判定共享汽車技術(shù)方案具有創(chuàng)造性[18]。

（三）構(gòu)建商業(yè)模式專利保護(hù)的支撐制度

專利申請的新穎性、創(chuàng)造性的審查均需要檢索相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，其中：新穎性要求現(xiàn)有技術(shù)檢索的全面性以避免缺漏，從而確保審查結(jié)果的準(zhǔn)確性；創(chuàng)造性要求檢索結(jié)果的精準(zhǔn)度，由此可看出檢索結(jié)果對審查結(jié)果具有重大影響。但我國目前并沒有商業(yè)模式專利的專門數(shù)據(jù)庫，且大多企業(yè)最初傾向于將商業(yè)模式當(dāng)作商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，導(dǎo)致公開的商業(yè)模式數(shù)量較少，因此并不足以支撐我國商業(yè)模式專利申請審查中對現(xiàn)有技術(shù)的檢索要求。美國通過一項特別法案撥款幫助USPTO建立商業(yè)方法專利數(shù)據(jù)庫作為審查人員收集現(xiàn)有技術(shù)的主要渠道，同時還設(shè)立相關(guān)網(wǎng)站以獎金形式鼓勵民眾參與尋找專利申請的在先技術(shù)[20]。因此，筆者認(rèn)為我國也可效仿美國商業(yè)方法專利在先技術(shù)收集制度，建立商業(yè)模式專利的專門數(shù)據(jù)庫，同時可構(gòu)建向公眾征集現(xiàn)有技術(shù)的平臺，由此確?，F(xiàn)有技術(shù)收集的全面性。

審查員的專業(yè)素養(yǎng)與審查結(jié)果息息相關(guān)，提高審查員專業(yè)素養(yǎng)有助于在保障專利質(zhì)量的前提下給予商業(yè)模式有力保護(hù)。對此，我國可培養(yǎng)具備計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和商業(yè)雙重領(lǐng)域知識背景的審查員并定期組織培訓(xùn)，專利審查部門還可建立臨時審查機(jī)制，即定期組織臨時討論小組或構(gòu)建成立臨時審查小組機(jī)制，以討論形式協(xié)助審查員準(zhǔn)確判斷專利申請是否滿足授權(quán)要求。此外，我國的專利審查標(biāo)準(zhǔn)具有概括性，而審查指南中具有指導(dǎo)性的具體實例較少，不足以覆蓋各技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，導(dǎo)致實踐中審查結(jié)果可能存在偏差。而美國在長期實踐中積累了大量商業(yè)方法專利的相關(guān)案例可作為參考依據(jù)，實踐中審查員和法官可援引具體案例進(jìn)行審查或判決。因此，筆者認(rèn)為我國可由政府出面組織各界專業(yè)人士針對商業(yè)模式專利進(jìn)行具體案例分析討論，以總結(jié)可專利化保護(hù)的商業(yè)模式特征及審查方式，并撰寫具有參考價值的指導(dǎo)案例供審查員參考。

企業(yè)進(jìn)行商業(yè)模式創(chuàng)新目的在于提升企業(yè)競爭力并獲得盈利，因此商業(yè)模式創(chuàng)新成果產(chǎn)生即投入使用。多數(shù)商業(yè)模式創(chuàng)新成果的外在表現(xiàn)為計算機(jī)程序或手機(jī)軟件，公布后可能遭受反向工程等技術(shù)破譯，在未獲得收益前遭受模仿。而在我國現(xiàn)行專利審查流程之下，專利申請符合初步審查后即被公布且實質(zhì)審查周期較長。對此，筆者認(rèn)為適當(dāng)縮短審查周期有利于保護(hù)商業(yè)模式創(chuàng)新者的利益，對于進(jìn)入實質(zhì)審查且具有授權(quán)前景的申請案，可加強審查周期內(nèi)的保護(hù)力度。除此之外，物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等新興技術(shù)的飛速發(fā)展也在不斷提升商業(yè)模式推陳出新的速度，故此可適當(dāng)縮短商業(yè)模式專利的保護(hù)周期，以避免權(quán)利人濫用權(quán)利，壟斷某新型商業(yè)模式使其無法充分發(fā)揮效益或產(chǎn)生其他不利于商業(yè)模式發(fā)展的影響。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與實體經(jīng)濟(jì)融合成為各國商業(yè)的重要發(fā)展方向，所產(chǎn)生的新型商業(yè)模式已逐步成為增強企業(yè)競爭力的重要因素之一，完善商業(yè)模式專利化保護(hù)制度以對其進(jìn)行有效保護(hù)具有必要性和迫切性。雖然我國傳統(tǒng)文化與西方文化間的差異決定美國商業(yè)方法專利制度不能直接移植至我國，但是美國商業(yè)方法專利從無到有、審查標(biāo)準(zhǔn)從寬松至嚴(yán)格的發(fā)展歷程表明，實現(xiàn)商業(yè)模式專利化保護(hù)不可急于求成。我國現(xiàn)行專利制度直接適用于商業(yè)模式專利時，仍存在審查方式不匹配、審查標(biāo)準(zhǔn)不完善等問題，但現(xiàn)行專利制度整體可適用于商業(yè)模式專利，仍存在的細(xì)節(jié)問題可通過明確保護(hù)范圍、細(xì)化審查方式等路徑解決。