文書真?zhèn)未_認之訴的機理證成與程序圖景

包冰鋒

目 次

一、否定文書真?zhèn)未_認之訴的緣由析解

二、文書真?zhèn)未_認之訴的邏輯理路

三、文書真?zhèn)未_認之訴的規(guī)則構(gòu)造

四、文書真?zhèn)蔚恼J定手段

五、結(jié)語

2015 年2 月施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，經(jīng)法釋〔2022〕11 號修改，以下簡稱《民訴法解釋》）第114 條規(guī)定，公文書記載的事項推定為真實，但有相反的證據(jù)足以推翻的除外。2020 年5 月施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19 號，以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第10 條規(guī)定，生效的仲裁裁決確認的事實、發(fā)生法律效力的裁判確認的基本事實及公證文書證明的事實，當事人無須舉證證明；且新增第92 條規(guī)定，私文書證由制作者或者其代理人簽名、蓋章或捺印的，推定為真實。上述司法解釋的出臺表明了文書在司法實務中的重要性，尤其是《民事證據(jù)規(guī)定》第92 條對私文書證推定規(guī)則的明確，彰顯了司法機關對文書形式證明力的重視。盡管文書在司法實務中意義重大，但我國對文書真?zhèn)握J定的法律規(guī)定仍較為有限，對文書的認定程序亦未作出特殊規(guī)定，使得文書未能發(fā)揮出其應有的最大效用。

與此同時，學界對于文書真?zhèn)蔚恼J定關注甚少，相關的研究成果亦是寥寥無幾。德國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家及地區(qū)對其有較為詳細的程序規(guī)定，對文書的形式證明力、實質(zhì)證明力進行了劃分，同時明確規(guī)定了文書證明力的推定規(guī)則。在此基礎上，還規(guī)定了文書真?zhèn)未_認之訴，即當事人可以向法院提起文書真?zhèn)蔚拇_認之訴，請求法院對文書的真?zhèn)芜M行裁判。相較之下，我國是否有引入文書真?zhèn)未_認之訴的必要？若有必要，對于何種文書允許提起文書真?zhèn)未_認之訴？該種確認之訴的確認利益應當如何判定？其對我國司法實務又有何積極效用？此等問題需要我們積極面對并加以認真思考。因此，在我國理論界與實務界對文書真?zhèn)闻卸ǖ难芯砍晒^為缺乏的背景下，對文書真?zhèn)未_認之訴及其關聯(lián)理論進行探究，便頗具理論與實踐意義。

一、否定文書真?zhèn)未_認之訴的緣由析解

德國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家及地區(qū)均規(guī)定了文書真?zhèn)未_認之訴，而我國現(xiàn)行立法與司法解釋對此均未作規(guī)定。學界對此頗有爭議，〔1〕文書真?zhèn)未_認之訴的肯定觀點認為：“實踐中，關于文書真?zhèn)问欠窨梢蕴崞鹪V訟予以確認存有爭議，在理論上，通常認為可以提起訴訟?！眳⒁姀埿l(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017 年版，第42 頁。亦有反對文書真?zhèn)未_認之訴成立的觀點，“我國民事訴訟法上既無確認文書真?zhèn)沃V，也無中間確認之訴，而且訴訟法上也缺乏明文去確定誰就文書真?zhèn)芜M行舉證，這種合理性就難以存在”。參見袁中華：《民事訴訟中文書真?zhèn)蔚摹芭e證責任”問題》，載《法學家》2012 年第6 期，第133 頁。其中持否定觀點的代表性成果為曹志勛先生于2019 年發(fā)表的《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》一文。曹先生主要從以下諸點出發(fā)，否定了我國設置文書真?zhèn)未_認之訴的必要：首先，文書真?zhèn)螁栴}僅涉及事實問題，與糾紛的實際解決或?qū)嶓w權(quán)利的實現(xiàn)無涉；其次，文書真?zhèn)螁栴}對訴訟并無直接影響，法官在確認之訴中認定文書為真，在后訴中仍需要結(jié)合其他訴訟資料對文書的證明力進行評價；再次，就訴訟效益而言，若對文書真?zhèn)芜M行鑒定，往往因耗時長導致相關實體問題的審理中止；最后，若對確認之訴的對象設置例外規(guī)定，則相應的配套基本理論亦須設置例外規(guī)定?！?〕參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第118-119 頁。

確認之訴是原告請求以對權(quán)利關系的存在與否進行確認的權(quán)利保護形式為判決的訴訟?！?〕參見［日］伊藤真：《民事訴訟法》（第四版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019 年版，第113 頁。的確，確認之訴的對象原則上應為“權(quán)利關系”，但這并非“事實問題”一概不能成為確認之訴對象的緣由。有原則即會存在例外，事實問題亦可能成為實體權(quán)利實現(xiàn)或糾紛解決的決定性因素，故若文書真?zhèn)螁栴}能夠直接證明某一法律關系成立或存在與否，對該文書的真?zhèn)芜M行確認即具有訴訟價值。此外，文書的證明力包括形式證明力與實質(zhì)證明力，文書真?zhèn)未_認之訴僅是對文書的形式證明力進行確認，法官在后訴中仍需結(jié)合其他訴訟資料對文書的實質(zhì)證明力進行評價。再言之，倘若文書涉及相關實體問題，不對文書真?zhèn)芜M行確認，則相關實體問題的審理將無法進行，故在文書進行鑒定、勘驗等確認程序中，中止對實體問題的審理，亦是程序的必然。引入一項新的制度，相關配套制度必然需要作出相應變更，以使新生制度能夠更好地融合在龐大的法制體系中，不能因為新生制度的引入導致配套制度的調(diào)整而斷然否定之，這似乎有顛倒邏輯之嫌。盡管曹先生對文書真?zhèn)未_認之訴的否定理由似乎不夠充分，但這并不意味著非否定即肯定。文書真?zhèn)未_認之訴是否有引入的必要，還應從理論和實務出發(fā)，對其進行深刻的檢視。

二、文書真?zhèn)未_認之訴的邏輯理路

文書真?zhèn)未_認之訴實質(zhì)上仍為確認之訴。從形式上看，任何人均可對任何權(quán)利進行確認。因此，確認之訴無論是其主體還是對象均無制約，故不得不將審判的范圍限于值得作出判決的對象。“確認利益”的出現(xiàn)使確認判決成為有效且適當解決糾紛的手段，其要件可分為確認的對象要件與狹義的確認利益要件。〔4〕下文所稱確認利益，若未作特別說明，均為狹義的確認利益。文書真?zhèn)未_認之訴是否有存在的必要，應考慮其是否具備確認利益，以及何種文書允許成為文書真?zhèn)未_認之訴的對象。此外，文書真?zhèn)未_認之訴在司法實務中產(chǎn)生何種效用，亦應探討。

（一）文書真?zhèn)未_認之訴的確認對象

1.確認之訴對象范圍的擴張

一直以來，依通說、判例的觀點，能夠成為確認之訴的對象原則上限于一定的權(quán)利或法律關系的存否?！?〕參見張衛(wèi)平：《訴的利益：內(nèi)涵、功用與制度設計》，載《法學評論》2017 年第4 期，第8 頁。但為了確保確認之訴發(fā)揮預防及解決紛爭的功能，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”特擴大其適用范圍及于事實；作為例外，德、日、韓及我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”均將文書真?zhèn)螁栴}設為確認之訴的對象，允許當事人提出文書真?zhèn)未_認之訴。所謂文書真?zhèn)未_認之訴，是指對證明法律關系的文書是否基于原告所主張的特定人的意思而制作的事實進行確認的訴訟?！?〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第59 頁。因此，文書真?zhèn)未_認之訴認定的事實僅為該文書是否由名義人作出，不能請求確認文書的記載內(nèi)容是否與客觀事實在實質(zhì)上相一致。

2.文書真?zhèn)纬稍V的演進史素描

自中世紀意大利法以降，文書真?zhèn)螁栴}即被承認為判決的對象，后為德、奧等國所采納?！?〕參見呂太郎：《客觀的訴之利益》（上），載臺灣《月旦法學教室》2014 年總第141 期，第52 頁。日本舊民事訴訟法學習法國民事訴訟法，對于訴訟進行中作為中間爭點的文書偽造或變造的主張，僅規(guī)定了特別程序，并未允許文書真?zhèn)蔚拇_認作為獨立的訴?！?〕齋藤秀夫『注解民事訴訟法（4）』（第一法規(guī)出版株式會社，1982 年）71 頁參照。然而，盡管文書真?zhèn)蔚拇_認原本屬于事實的確定，但為了使當事人不再爭論涉案文書真?zhèn)蔚膯栴}，基于文書真?zhèn)未_認之訴在引導有關文書內(nèi)容的權(quán)利或法律關系的糾紛解決特別效用，德國法容許文書真?zhèn)未_認之訴獨立化?！?〕《德國民事訴訟法》第256 條規(guī)定：“確定法律關系成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真?zhèn)蔚脑V訟，只在法律關系的成立與否、證書的真?zhèn)斡煞ㄔ翰门胁⒓磿r確定、對于原告有法律上的利益時，原告方可提起?！焙笕毡居掷^受德國法的規(guī)定，〔10〕《日本民事訴訟法》第134 條規(guī)定：“為確定證明法律關系的書證真實與否，可提起確認之訴?！辈耪J可獨立提出文書的真?zhèn)未_認之訴，韓國及我國臺灣地區(qū)亦是如此。〔11〕《韓國民事訴訟法》第250 條規(guī)定：“為了確認證明法律關系的文書的真?zhèn)?，可以提起確認之訴。”

3.證明法律關系的文書的界定

文書真?zhèn)未_認之訴的對象為文書真?zhèn)螁栴}，但并非對所有的文書均能提起文書真?zhèn)未_認之訴，該訴中的文書僅限于證明法律關系的文書。所謂證明法律關系的文書，是由其內(nèi)容直接證明一定的權(quán)利關系成立與否的文書。〔12〕兼子一等『條解民事訴訟法』（弘文堂，1986 年）815 頁參照。除了合同、遺囑、章程、表明贈與意思的書函等之外，票據(jù)、貨物兌換證等本身就彰顯權(quán)利的有價證券亦屬于證明法律關系的文書。因此，欲證明的法律行為直接依據(jù)該文書進行的情形雖較多歸屬于處分文書，但并不限于此。〔13〕韓國大法院于2007 年6 月14 日宣告的2005 ?29290, 29306 號判決認為，文書真?zhèn)未_認之訴的對象僅指處分文書，至于報告文書，則不包括在內(nèi)。孫漢琦『民事訴訟法（第2 版）』（弘文社，2019 年）134 頁參照。且由于該文書必須是從文書自身的內(nèi)容就能直接證明現(xiàn)在的法律關系的成立與否，因此不包括證明過去的事實的報告文書，也不包括只能間接證明法律關系的文書，即使是間接地與法律關系存否的認定有關的文書，也不能對此提起文書真?zhèn)沃V。比如，盡管醫(yī)生的診斷書與違法行為損害賠償請求案件中損害的證明有關，但并不是直接地證明法律關系的文書。

（二）文書真?zhèn)未_認之訴的確認利益

1.確認利益的意涵

就概念而言，確認之訴可謂是無所限制，但考慮到司法資源的有限性、裁判的權(quán)威性及雙方當事人利用訴訟解決紛爭的必要性等，需要以確認利益對確認之訴進行一定的限制。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第247 條第1 項規(guī)定：“確認法律關系之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之?！睋Q言之，由于被告的否認或者被告主張的法的地位與原告法的地位相抵觸，對原告的權(quán)利或者法律上地位造成危險或者不安，原告即利用法院的確認判決，要求被告除去此危險或不安的狀態(tài)。故確認利益構(gòu)成要件有三：其一，法律關系存在與否不明確；其二，該不明確使原告的權(quán)利或法律地位存有危險或不安；其三，對被告的確認判決能夠消除此項危險。

法律關系存在與否不明確最典型的表現(xiàn)是被告否認原告的主張或?qū)嵤┡c原告主張相矛盾的行為。當產(chǎn)權(quán)證等登記權(quán)利人與原告真正的法律地位相異時，雖然被告未否認原告的主張，但原告的法律地位因該登記而有受到侵害的一般危險，此時，原告以登記的權(quán)利主體為被告，提起確認之訴以消除危險，具有確認利益?！?4〕參見呂太郎：《客觀的訴之利益》（下），載臺灣《月旦法學教室》2014 年總第142 期，第56 頁。對于原告法律地位有受侵害的危險這一要件來說，此種危險必須是現(xiàn)實存在的，如果是對將來法律地位可能存在的侵害提起訴訟，一般而言，不具有現(xiàn)實提起確認之訴的必要性。若提起確認之訴時，能夠提起給付之訴，通說認為此時對該請求權(quán)自身的確認不具有確認利益，因為確認判決無法執(zhí)行，原告若想得到執(zhí)行名義，需要重新提起給付之訴。〔15〕小山昇『民事訴訟法（四訂版）』（青林書院新社，1984 年）241 頁參照。但也有學者持相反觀點，認為確認之訴與給付之訴畢竟是分別獨立的制度，就確認之訴而言，只要存在即時確定利益，即使是在可提起給付之訴的場合，該確認之訴也是適法的?！?6〕參見［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001 年版，第108 頁。筆者認為，對于以基本法律關系為前提派生的給付請求權(quán)，即使可以提起給付之訴，也承認對基本法律關系的確認利益。其原因在于，從基本法律關系中產(chǎn)生的其他紛爭也能夠依此得到預防。然而，若僅請求確認給付請求權(quán)，則缺乏確認利益。

一般而言，對作為糾紛直接對象的現(xiàn)在法律關系要求個別的確認是適當且足夠的，對作為其前提的法律關系，特別是對過去的法律關系的存否請求確認，則應認定其缺乏確認的利益。然而，從某些基本法律關系中產(chǎn)生法律效果的現(xiàn)在的法律糾紛存在時，現(xiàn)在的權(quán)利或法律關系的個別確定并不一定能從根本上解決糾紛。相反，對于作為這些權(quán)利或法律關系的基本法律關系的確定，若對糾紛的直接或根本解決是適當且必要的場合，請求對前述基本法律關系的存否進行確定的訴訟，則不再論其為現(xiàn)在的法律關系還是過去的法律關系，均視為具備確認的利益，應予許可。

2.確認利益的識別

構(gòu)成確認之訴最為重要的要件便是確認利益，否則確認之訴的范圍將被無限擴大。文書真?zhèn)螁栴}作為確認之訴的對象，必須具有確認利益，該文書所證明的法律關系對原告現(xiàn)在的權(quán)利或法律上的地位有影響。亦即，僅僅由于該文書的真?zhèn)尾幻?，就會對原告的?quán)利或法律地位產(chǎn)生危險或不安，且原被告有必要依據(jù)確認判決確定該問題并消除危險時，承認文書真?zhèn)未_認之訴的確認利益。進而言之，除文書的真?zhèn)瓮?，其他的事項也存在爭議，且確定文書真?zhèn)我膊荒芰⒓闯ピ娆F(xiàn)在的權(quán)利或法律地位的危險或不安，因此，即使在必須請求確認該權(quán)利或法律地位的情形下，文書真?zhèn)我膊淮嬖诖_認利益。此外，對于爭論真?zhèn)蔚奈臅袘C明的法律關系的訴訟已經(jīng)系屬時，甚至該法律關系已經(jīng)存在確認判決時，該文書的真?zhèn)未_認之訴不存在確認利益。比如，一方面借款返還請求訴訟已經(jīng)系屬，另一方面又獨立于該訴而對該借款合同的真?zhèn)翁崞鹆舜_認之訴，此時該確認之訴缺乏確認利益。

文書的成立與否在其他案件確定判決的判決理由中明確，此時對該文書提起文書真?zhèn)未_認之訴，又是否有確認利益？對此，日本實務界認為，文書的成立已經(jīng)在確定判決的理由中得到確認時，為了明確同一權(quán)利關系，對該文書真?zhèn)蔚拇_認請求不被允許?！?7〕村松俊夫等『判例コンメンタール15——民事訴訟法Ⅱ』（三省堂，1976 年）382 頁參照。但韓國實務界對此問題似乎有不同見解，在此舉一判例予以說明?！?8〕金祥洙『民事訴訟法判例百選』（法友社，2010 年）111 頁參照。原告X 以Y 為被告，提起了系爭不動產(chǎn)買賣合同是否真正成立的文書真?zhèn)蔚拇_認之訴。該買賣合同已在另一個確定判決的訴訟中被Y 援用，該確定判決亦認定買賣合同真正成立。對于該案件涉及買賣合同的真?zhèn)问欠裼写_認利益，法院的判決要旨認為，其他案件確定判決的既判力只涉及該判決的駁回及以前的各登記請求權(quán)的存否，不涉及該案件相關的文書真正成立的判斷，亦不涉及依據(jù)該文書的法律關系或者系爭不動產(chǎn)所有權(quán)歸屬的判斷。因此，即使存在上述確定判決，原告X 在不抵觸該確定判決既判力的情況下，以上述各事項背離了法院判決的判斷內(nèi)容為前提，可以訴求法院對文書的真正成立與否或其依據(jù)的法律關系的存否進行確認。換言之，即使前訴有援用該文書的情況，只要該文書的真?zhèn)螁栴}未產(chǎn)生既判力，仍然可以提起文書真?zhèn)未_認之訴。由此可知，韓國判例基于否認判決理由中判斷的拘束力，認為文書的成立與否即使在前訴的判決理由中已經(jīng)明確，仍然可以解釋為后續(xù)的文書真?zhèn)未_認之訴具有確認利益。

關于以上問題，涉及前訴判決理由中認定的事實在后訴中有何效力的問題。關于此，學界也討論頗多。有學者認為，前訴判決理由認定的事實在后訴中具有證明效，對后訴法官而言，僅具有參考作用；〔19〕參見段文波：《預決力批判與事實性證明效展開：已決事實效力論》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015 年第5 期，第106-114 頁。有學者主張，在前后訴當事人同一的情形下，前訴判決理由中認定的主要事實對后訴具有預決效，即后訴法院必須受前訴判決確定事實的拘束；〔20〕參見江偉、常廷彬：《論已確認事實的預決力》，載《中國法學》2008 年第3 期，第102-109 頁。日本學者基于彌補既判力客觀范圍僅限于判決主文的缺陷，提出爭點效理論，主張法院在判決理由中對主要爭點所作的判斷具有通用力，不允許后訴法院作出與之相矛盾的判斷?！?1〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第492-503 頁。筆者認為，雖然《民事證據(jù)規(guī)定》第10 條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實無須當事人舉證證明，但前訴法院判決理由中認定的事實若直接被后訴法院認定，可能對第三人的權(quán)利造成侵害，尤其在虛假訴訟的情形下，對第三人的利益侵害更為嚴重。再者，對事實的認定，應當由法官依照自由心證予以獨立審查判斷，法官直接認定前訴判決理由確認的事實，恐與自由心證主義相違背。此外，后訴當事人享有對事實問題進行辯論的權(quán)利，若必須有相反證據(jù)才能夠推翻前訴判決理由中認定的事實，無異于轉(zhuǎn)換了客觀的證明責任，對后訴當事人而言，缺乏必要的程序保障。因此，即便文書成立與否在前訴生效判決理由中已得到確認，該前訴生效判決在后續(xù)的文書真?zhèn)未_認之訴中僅為書證，法官應當結(jié)合其他證據(jù)資料，決定是否予以采納。質(zhì)言之，在此情形下，應當承認文書真?zhèn)未_認之訴具有確認利益。

對證明法律關系的文書進行真?zhèn)未_認后，當事人則不能再行爭論該文書的真?zhèn)蚊}，從而減少相關法律關系的糾紛，抑或至少對糾紛解決有所助益。但有學者認為，對文書真?zhèn)蔚拇_認可以不求諸確認之訴，在普通程序中對文書真?zhèn)芜M行認定即可。〔22〕參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第119-128 頁。筆者認為，在普通程序中對文書真?zhèn)螁栴}進行認定，將回歸到判決理由中認定的事實對后訴的效力問題，在前訴生效判決的判決理由僅在后訴發(fā)生證據(jù)效力的前提下，在普通程序中對文書真?zhèn)螁栴}進行認定無法發(fā)揮文書真?zhèn)未_認之訴應有的功能。因此，引入文書真?zhèn)未_認之訴的必要性，不僅在于文書真?zhèn)未_認之訴滿足確認之訴的構(gòu)成要件，還應考慮該訴的特殊機能，即其對司法實務產(chǎn)生的積極效用。

（三）文書真?zhèn)未_認之訴的特殊機能

確認之訴以形式上或觀念上的確定來解決當事人之間的糾紛，在此意義上，法規(guī)范的充實確屬必要。民事訴訟最初只承認具有強制執(zhí)行力的給付之訴，隨著確定權(quán)利關系即可解決紛爭的理念漸重于世，明確對權(quán)利關系的變更不再必要，確認之訴亦開始被世人所承認。例如，所有權(quán)被侵害之后，不僅可以提起請求恢復原狀及損害賠償?shù)慕o付之訴，亦可在此之前為預防侵害而提起所有權(quán)的確認之訴?！?3〕兼了一等『條解民事訴訟法』（弘文堂，1986 年）803 頁參照。與給付之訴相比，確認之訴具有以既判力確定權(quán)利關系存否的方式，對糾紛予以徹底解決的機能。此外，在對權(quán)利的現(xiàn)實侵害尚未發(fā)生的階段，為了除去權(quán)利的不安狀態(tài)，亦可提起確認之訴，故確認之訴具有顯著的糾紛預防機能?！?4〕參見［日］伊藤真：《民事訴訟法》（第四版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019 年版，第113-114 頁。作一比方，若給付之訴是權(quán)利被侵害者在逼不得已的狀況下提起的訴訟，那么確認之訴則可謂是對權(quán)利狀態(tài)的現(xiàn)狀尚還滿意的人，為了防止糾紛的激化而預先提起的訴訟。〔25〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第60 頁。亦即，確認之訴是依據(jù)既判力來確定爭議法律關系的存否，并以此解決糾紛的訴訟。其先于給付之訴對一定的法律關系進行確定，并以其既判力對后訴形成制約，或預防侵害與糾紛的發(fā)生。特別是在消極確認之訴中，因先于對方當事人的主張而請求確認法律關系的不存在，在訴訟上具有先發(fā)制人的特征?！?6〕閔日榮『注釈民事訴訟法（Ⅳ）』（韓國司法行政學會，2018 年）118 頁參照。

文書真?zhèn)未_認之訴作為確認之訴的一種特殊情形，亦能發(fā)揮確認之訴的特殊機能。文書真?zhèn)未_認之訴的制度目的是確定文書真?zhèn)?，從而在與此相關的法律關系紛爭即可自動解決的情形下，提前開啟一條相對容易的僅需解決文書真?zhèn)渭姞幍耐緩?，是基于無須對法律關系的紛爭進行通常訴訟即可定紛止爭的考慮。當前，司法實務中出現(xiàn)了確認某文書是否基于特定人真實意思的訴訟，較為常見的是對遺囑的確認，尤其是請求確認遺囑是否為真。如吳某等與張某乙確認遺囑無效糾紛上訴案、〔27〕參見河北省石家莊市中級人民法院（2016）冀01 民終1210 號民事判決書。李某某等訴白某某等確認遺囑效力糾紛案〔28〕參見山西省晉中市中級人民法院（2015）晉中中法民終字第1074 號民事判決書。均請求法院對遺囑是否為被繼承人的真實意思作出判決。就此類訴訟而言，雙方當事人對遺囑是否為真發(fā)生糾紛，進而對財產(chǎn)的分配產(chǎn)生爭議，若預先對遺囑的真?zhèn)芜M行確認，除遺囑出現(xiàn)不合法之處外，如遺囑內(nèi)容涉及處分他人財產(chǎn)等，后續(xù)的財產(chǎn)分配便很明確，雙方當事人大概率不會再對遺產(chǎn)的分配產(chǎn)生爭議并提起訴訟。

基于此，截至2022 年7 月5 日，筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為數(shù)據(jù)樣本庫，將案件類型設定為“民事案件”，以“遺囑”“繼承”“真?zhèn)巍睘殛P鍵詞進行全文檢索，判決數(shù)量共計2509 件。經(jīng)逐一審閱，排除進入再審案件、重復收錄案件等無效數(shù)據(jù)，最終篩選出進入二審程序的案件數(shù)量為1087 件；其中將遺囑真?zhèn)螁栴}作為上訴理由抑或爭議焦點的案件數(shù)量為597 件，占據(jù)此類二審案件總數(shù)的54.9%。由于我國尚未建立文書真?zhèn)未_認之訴，目前暫無文書真?zhèn)未_認之訴的裁判樣本，但上述實證分析結(jié)果亦可反向印證——倘若確立文書真?zhèn)未_認之訴，其定會在減輕當事人訴累、消解反復訴請、預防糾紛擴大化等方面發(fā)揮預期價值。正如有學者認為，文書真?zhèn)未_認之訴作為預防性訴訟有助于防止權(quán)利義務爭議的發(fā)生或擴張?！?9〕參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017 年版，第42 頁。

此外，若肯定文書真?zhèn)未_認之訴，文書真?zhèn)蔚呐袛嗉丛谂袥Q主文中，當然具有既判力。亦即，在本案判決中，當事人之間產(chǎn)生了關于文書真?zhèn)蔚募扰辛?，此后當事人再行主張與此相反的請求，則應認為該請求不適法。有學者認為，引入文書真?zhèn)沃V，不僅須對確認之訴的對象設置例外規(guī)定，亦須對既判力的客觀范圍設置例外規(guī)定，因而設置這種例外則顯得缺乏必要?！?0〕參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第119 頁。筆者認為，將確認之訴的對象擴張至文書真?zhèn)芜@一事實的認定問題上，本質(zhì)是讓文書真?zhèn)萎a(chǎn)生既判力，進而防止后續(xù)訴訟當事人再對該事項進行爭議。此種對既判力客觀范圍設置例外規(guī)定，是由設置確認之訴的例外規(guī)定決定的，在學理推導上并無障礙。因此，此種例外規(guī)定的設置不能作為否定文書真?zhèn)未_認之訴的緣由。倘若對文書真?zhèn)蔚呐袛鄡H能作為判決理由，那么判決理由中對文書真?zhèn)蔚恼J定對后訴有何影響？學界眾說紛紜，如爭點效、證明效、預決效等，不一而足。如前所述，筆者認為證明效較為合理。若文書真?zhèn)蔚恼J定僅具有證明效，雙方當事人便可就文書真?zhèn)卧傩袪巿?zhí)，這無疑是對司法資源的浪費。

三、文書真?zhèn)未_認之訴的規(guī)則構(gòu)造

在文書真?zhèn)未_認之訴中，文書真實性推定規(guī)則在一定程度上簡化了訴訟程序。公文書證明力推定規(guī)則作為證明責任分配的例外規(guī)定，轉(zhuǎn)換了證明責任；而私文書真實性的推定，應當具備一定的形式要件。一方當事人對文書的真實性進行主張后，法官應當要求對方當事人對此進行表態(tài)，進而明確是否需要對文書的真實性進一步舉證證明。雙方當事人對文書真實性產(chǎn)生爭執(zhí)，法官不能形成心證時，應當由何方當事人承擔敗訴風險，需進行深入探討。

（一）文書真實性的推定規(guī)則

1.文書證明力的二元階層

文書通常以其意思內(nèi)容作為證據(jù)資料來進行證據(jù)調(diào)查，故文書必須是基于舉證者所主張的特定人的意思而作成的，如此方可稱為真正成立的文書，即此文書具有形式的證明力。形式證明力被認可的文書能夠證明待證事實的價值，便是該文書的實質(zhì)證明力?！?1〕中野貞一郎=松浦馨=鈴木正?！盒旅袷略V訟法講義（第2 版補訂版）』（有斐閣，2006 年）322-323 頁參照。一般而言，當文書真正成立時，方可對其意思內(nèi)容進行審查判斷。具有形式證明力的文書并非一定具有實質(zhì)證明力，文書實質(zhì)證明力的有無及大小由法官基于自由心證予以判斷?！?2〕參見張衛(wèi)平：《自由心證原則的再認識：制約與保障——以民事訴訟的事實認定為中心》，載《政法論叢》2017 年第4 期，第15 頁。

德、日、韓及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家及地區(qū)均對文書的證明力進行了細致的劃分。在德國，文書的證明力包括文書的真實性、形式證明力及實質(zhì)證明力，只有真實的文書才具有證明力?！?3〕參見［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007 年版，第883 頁。文書的形式證明力涉及證明意思表示的作出或裁判具有特定內(nèi)容的證據(jù)，其通過一系列有拘束力的證明規(guī)則確定，在此等證明規(guī)則的適用范圍內(nèi)，不允許法院進行自由心證?！?4〕參見［德］穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005 年版，第262 頁。文書的實質(zhì)證明力為文書內(nèi)容的正確性，由法院通過自由心證進行判斷。在日本、韓國及我國臺灣地區(qū)，文書的證明力分為形式證明力與實質(zhì)證明力，真實性包含在文書的形式證明力中，未將其單獨列出?！?5〕松本博之=上野泰男『民事訴訟法（第4 版）』（弘文堂，2005 年）416 頁參照；李時潤『新民事訴訟法（第9 版）』（博英社，2015 年）499 頁參照；參見姜世明：《民事訴訟法》（下冊），臺灣新學林出版股份有限公司2015 年版，第185 頁。文書真?zhèn)沃V是對文書是否根據(jù)特定人的意思表示作出，即其是否具有形式證明力進行確認，故下文將重點探討文書的形式證明力推定。

2.公文書證明力的推定

公文書與私文書區(qū)分的實益在于，兩類文書的證明力推定規(guī)則存有差異。公文書因其制作主體與制作程序的特殊性，一般推定為具有形式證明力。

我國《民訴法解釋》第114 條借鑒了我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第355 條，前者規(guī)定：“國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明?！焙笳叩? 款規(guī)定了公文書的形式證明力推定，第2 款規(guī)定，對公文書真?zhèn)未嬉蓵r，法院可請制作主體進行說明。司法解釋的制定者認為公文書具有當然的形式證明力，舉證人不必證明公文書為真實，法院對公文書的真實性存有疑問時，可以咨詢制作主體，依職權(quán)進行調(diào)查核實?！?6〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組辦公室編著：《最高人民法院新民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2022 年版，第306 頁。因此，該條文前一句話是公文書實質(zhì)證明力的推定規(guī)則，而第二句話似乎可以理解為對公文書形式證明力的規(guī)定，即推定公文書具有形式證明力，但法院有疑義時，可依職權(quán)要求制作主體進行說明。誠然，實質(zhì)證明力以形式證明力為前提，該條文也暗含了公文書當然具有形式證明力。然而，該條規(guī)定無法擺脫邏輯難以自洽之嫌。

公文書的實質(zhì)證明力由法官基于自由心證予以判定，但基于公文書的權(quán)威性和可信度，有些國家亦對公文書實質(zhì)證明力的推定進行規(guī)定，如《德國民事訴訟法》第415 條第1 款規(guī)定，〔37〕《德國民事訴訟法》第415 條第1 款規(guī)定：“由公共官廳在其職權(quán)內(nèi)，或由具有公信權(quán)限的人在他的事務范圍內(nèi)，依正規(guī)的方式制作的文書，為公文書。如果其中所記載的是在公共機關或制作文書的人面前所為的陳述，對于這種由公共官廳或制作文書的人以文字記載的事項，公文書提供完全的證明。”在某些情形下，公文書具有實質(zhì)證明力。〔38〕參見高星閣：《民事訴訟中公文書證之證據(jù)效力研究》，載《證據(jù)科學》2016 年第5 期，第583 頁。我國《民事證據(jù)規(guī)定》第10 條所規(guī)定的“生效的仲裁裁決確認的事實、發(fā)生法律效力的裁判確認的基本事實以及公證文書證明的事實，當事人無須舉證證明”，可被認為是我國立法對某些公文書的實質(zhì)證明力作出的規(guī)定。

3.私文書真實性的二階段推定

與公文書相比，私文書不具有當然的公信力，故其形式證明力的認定與公文書不同。根據(jù)日常生活經(jīng)驗，由制作主體簽名、蓋章或捺印的文書，一般根據(jù)制作主體本人的意思表示作出，故大陸法系國家及地區(qū)民事訴訟法大多規(guī)定，當私文書具備一定要件時，推定其為真實。如《日本民事訴訟法》第228條第4款規(guī)定：“私文書，有本人或其代理人的簽名或蓋章時，推定為其制作是真實的。”〔39〕相同規(guī)定有《德國民事訴訟法》第416 條、《韓國民事訴訟法》第358 條以及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358 條第1 款。在2020年5 月施行的《民事證據(jù)規(guī)定》頒布之前，我國民事訴訟立法與相關司法解釋均未對私文書的形式證明力作出規(guī)定，現(xiàn)行《民事證據(jù)規(guī)定》新增的第92 條則對私文書的審核認定進行了規(guī)定，其中第2 款即為私文書形式證明力的推定規(guī)則。依據(jù)該條規(guī)定，私文書形式證明力推定的前提是“制作者或者其代理人簽名、蓋章或捺印”?；诖耍撉疤崾欠裰恍铦M足“有制作主體的簽名等”即可，還是應滿足“簽名等是基于制作主體的意思表示”，值得思考。對此問題的探討，大陸法系民事訴訟理論中對私文書形式證明力認定的二階段推定思路，可資借鑒。

通常情形下，文書的署名與制作主體的簽名、蓋章或捺印一致時，認為該簽名等是基于制作主體的意思表示而為，進而推定文書為真實。然而在僅有蓋章的情形下，盡管蓋章與制作主體的章印一致，其并非基于制作主體意愿所為的情況時有發(fā)生。此時，蓋有制作主體的章印這一事實，作為承認整個文書真實成立的證據(jù)基礎相對薄弱。而基于制作主體的意思作出的簽名、蓋章等，可以強有力地推定文書的真實性，故形式證明力推定的前提事實應當理解為“簽名、蓋章等是基于制作主體的意思表示作出的”。通常而言，通過兩個階段的推定來判斷文書真實性的過程稱為“二階段的推定”?！?0〕高田裕成=三木浩一=山本克己=山本和彥『注釈民事訴訟法 第4 卷』（有斐閣，2017 年）739 頁參照。有制作主體的簽名、蓋章或捺印，以文書上的簽名等與制作主體的筆跡、章印或指印一致為前提事實，根據(jù)經(jīng)驗法則，推定簽名是根據(jù)制作主體的意思而為是第一階段的推定；以文書上的簽名等真實為前提事實，根據(jù)法律規(guī)定，進而推定文書真實是第二階段的推定。

（1）第一階段的推定

第一階段的推定是根據(jù)經(jīng)驗法則進行的事實推定。事實推定，是指法院依已明了的事實，根據(jù)經(jīng)驗法則，依自由心證而推定其他有爭執(zhí)的事實，當事人無須就該事實直接舉證。〔41〕參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1987 年版，第113 頁。與事實推定不同，法律推定源于法律，因此對法官具有直接約束力，而經(jīng)驗規(guī)則作為經(jīng)驗的表述，對法官的自由心證產(chǎn)生較大的影響?！?2〕參見［徳］羅森貝克：《證明責任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社2018 年版，第253-254 頁。故事實推定在證明效果上弱于法律推定，若對方當事人提出反證，使該推定事實有所動搖，則舉證人需進一步舉證證明推定事實。在第一階段的推定中，文書的署名是制作主體的簽名、捺印抑或是蓋章，適用的經(jīng)驗法則存有區(qū)別。在簽名的情形下，文書的簽名與制作主體本人的簽名一致，該簽名應為制作主體而為，只要不是在脅迫等情形下，一般認為簽名是基于制作主體的意思表示作出的。而在蓋章的情形下，文書的章印與制作主體本人的章印一致，即推定是根據(jù)本人意思而蓋章，是基于別人通常無法隨意使用制作主體的印章這一經(jīng)驗法則。然而，在司法實務中，由于盜用印章情形的存在，章印一致但并非基于本人的意思作出的情況多有發(fā)生。故在簽名時，推定是基于本人的意思所為所依據(jù)的經(jīng)驗法則，相比于蓋章的情形更有說服力，即經(jīng)驗法則的蓋然性更高。與之相對，在簽名的情形下，對方當事人提出反證予以推翻的難度更高。對方當事人對簽名等與本人一致的事實提出反證，動搖法官對文書簽名等真實的心證，進而試圖推翻該推定。在此情形下，推翻該推定的反證，被認為是間接反證，而間接反證僅須使法官對本證所形成的心證產(chǎn)生動搖，從而使待證事實重新陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可?！?3〕參見包冰鋒：《間接反證的理論觀照與適用機理》，載《政法論壇》2020 年第4 期，第126 頁。

（2）第二階段的推定

第二階段的推定是根據(jù)簽名等的真實性推定文書真實，關于第二階段推定的法的性質(zhì)，學界向有爭議，主要有法定證據(jù)法則說和法律上的推定說兩種觀點。法定證據(jù)法則說是指，為了避免法官恣意決斷事實，法律預先對證據(jù)方法或證據(jù)原因證明力進行規(guī)定，進而在法官認定事實時，對其自由心證加以約束。〔44〕參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1987 年版，第128 頁。亦即，就證據(jù)的證據(jù)能力及對于證據(jù)調(diào)查后證據(jù)價值的評價，均由法律規(guī)定，而非交由法官自由心證決定。〔45〕參見姜世明：《證據(jù)評價論》，廈門大學出版社2017 年版，第6 頁。根據(jù)此種見解，第二階段關于文書真實的推定規(guī)則，是依據(jù)經(jīng)驗法則，在事實認定時對法官的自由心證形成了暫時的拘束。對方當事人為了推翻此種推定，向法院舉示令人產(chǎn)生懷疑程度的反證便即足矣?！?6〕門口正人『民事証拠法大系』（青林書院，2003 年）39-40 頁參照。當然，對方當事人亦可提出反證，將簽名等真實的前提事實帶入真?zhèn)尾幻?，或是證明經(jīng)驗法則的例外情況，從而推翻推定，進而使法官對文書真實的心證產(chǎn)生動搖。法定證據(jù)法則屬于證據(jù)判斷的法則，在該法則下，法官仍要對事實加以認定。這一點與法律上的推定不同，因為法院無須對于推定事實加以認定?！?7〕參見占善剛：《民事訴訟證據(jù)調(diào)查研究》，中國政法大學出版社2017 年版，第135 頁。

法律上的推定是指以某一事實的存在為基礎，法官按照法律規(guī)定認定另一事實存在的推定方式?！?8〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），臺灣三民書局2009 年版，第479 頁。較之法定證據(jù)法則是對法官自由心證進行一定的限制，法律推定則徹底排除了法官的自由心證。質(zhì)言之，法律推定十分準確地命令法官將某個既定的要件事實視為已被證明，盡管實際上法官無法從生活事實中獲得對該要件事實的心證。在此虛構(gòu)的不是推定的事實與客觀事實相符，而是不需要法官獲得心證的要件事實在某一訴訟中存在?！?9〕參見［德］普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第74-75 頁。對方當事人若要推翻法律推定，除了舉出反證動搖法官對前提事實的心證，是否可以直接證明推定事實不真實，存有爭議。有學者認為，法律上的推定一方面賦予主張其效果的當事人選擇證明主題的權(quán)利，另一方面又對對方當事人課以反對事實的證明責任的負擔，屬于證明責任轉(zhuǎn)換的一例?！?0〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008 年版，第401-402 頁。相反的觀點認為，法律上的推定與當事人直接證明推定事實具有相同效果，故在前提事實被證明時，當事人不能對推定事實存在與否提出反證，即使提起反證亦不可能推翻推定，因為這意味著對法律規(guī)定的否定?！?1〕參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017 年版，第146 頁。即若認為法律上推定是證明責任轉(zhuǎn)換的一種情形，那么對方當事人可以證明推定事實不真實，反之，則不然。筆者認為，法律上的推定是蓋然性較高的經(jīng)驗法則被法規(guī)化進而形成的推定規(guī)則，對方當事人雖然可以推翻此種推定，不過要求頗高，其須以本證的程度證明推定事實不存在。根據(jù)此種觀點，文書真正成立的證明責任發(fā)生轉(zhuǎn)換，對方當事人必須證明文書不真實以推翻推定。

在對方當事人對前提事實即文書的簽名等真實提出反證，使法官對前提事實的真實產(chǎn)生懷疑，進而推翻對文書真實的認定這一點上，法定證據(jù)法則說與法律上推定說并無差異。將證明主題從文書真實變更為文書的簽名、蓋章或捺印真實這一點上，兩者亦相同。兩者不同的是，法律上的推定是以證明前提事實為條件的證明責任的特別規(guī)定，只要證明了前提事實，欲避免適用法律上關于文書真實性的推定規(guī)則，對方當事人必須（以本證）證明相反事實即文書不真實這一點；而法定證據(jù)法則說認為，對方當事人只需提出反證證明文書不真實，使法官對文書的真實產(chǎn)生懷疑即可。從日本實務來看，對方當事人成功提出反證，使法官對文書的真實存有疑惑，雖然沒有對相反事實進行證明，但法官必須將該文書當作真實來處理，很有可能過度地約束法官的自由心證，因此認為法定證據(jù)法則說更為妥當。〔52〕門口正人『民事証拠法大系』（青林書院，2003 年）40 頁參照。無獨有偶，韓國學界〔53〕鄭東潤=庾炳賢=金慶旭『民事訴訟法（第5 版）』（法文社，2016 年）587-588 頁參照。與實務界亦傾向于將第二階段的推定定性為法定證據(jù)法則?！?4〕韓國大法院的判例對于第二階段推定的基本立場如下：第一，除非有特殊情況，當認定了印模部分等的真實性，即可推定制作名義人是在其文書整體已經(jīng)完成的情況下進行了簽名、蓋章、捺印，且其文書的全部或者一部分處于未完成的狀態(tài)下先進行了簽名蓋章時屬于異例，因此，欲推翻作為已完成的文書所具有的真實性推定力，應當附有合理的理由和間接反證等證據(jù)；第二，若查明空白文書或者未完成部分是由制作名義人以外的其他人進行補充而導致該完成文書的真實性推定被推翻時，主張該文書真實性或者提交文書的當事人，對空白文書或者未完成部分是因正當授權(quán)而得到補充一事負有證明責任；第三，認定處分文書真正成立后，如果沒有明確且可被首肯的反證，則應當承認根據(jù)文書記載的信息所表達的意思和內(nèi)容。因此，依據(jù)制作名義人的印模推定處分文書的真實性，必須謹慎。尤其是，如果處分文書的持有人因工作或親屬關系等，曾受文書名義者的委任并使用其印章時，此種推定應當更加謹慎。閔日榮『注釈民事訴訟法（Ⅴ）』（韓國司法行政學會，2018 年）523-525 頁參照。我國民事訴訟法學界對此問題的探討較為有限，亦不乏學者認為，對文書的形式證明力的推定為法定證據(jù)法則?！?5〕參見占善剛：《民事訴訟證據(jù)調(diào)查研究》，中國政法大學出版社2017 年版，第135 頁。筆者認為，私文書形式證明力推定規(guī)則的性質(zhì)，采法定證據(jù)法則說較為合理。根據(jù)證明責任規(guī)范說，主張文書真實進而對其享有的權(quán)利進行證明的當事人，應當對文書的真實性予以證明。此外，署名真實的文書并非絕對真實，要求法官認定真?zhèn)尾幻鞯奈臅鵀檎鎸?，恐怕有不當限制法官自由心證之虞，不利于事實真相的探究和司法權(quán)威的形成。

（二）對方當事人對文書真?zhèn)蔚谋響B(tài)

文書只有在具備形式證明力時，方可根據(jù)文書與要證事實之間的關系對其實質(zhì)證明力的有無及大小進行審查判斷?！?6〕信濃孝一=岡田伸太「文書の真正と証拠価値」新堂幸司=高橋宏志=加藤新太郎編『実務民事訴訟講座（第3 期）第4卷——民事証拠法』（日本評論社，2012 年）259 頁參照。主張該文書真實的當事人需要對文書具有形式證明力進行舉證，根據(jù)證明力推定規(guī)則，當事人亦可對前提事實進行證明，進而推定文書為真。若對方當事人對文書真實并無爭議，那么無須對文書的真實性進行舉證。而不負證明責任的當事人對一方當事人主張的事實的表態(tài)，主要有自認、否認、沉默及不知陳述四種方式。〔57〕參見包冰鋒：《論民事訴訟中當事人的積極否認義務》，載《證據(jù)科學》2015 年第4 期，第441 頁。對方當事人在文書真?zhèn)未_認之訴中能夠?qū)ξ臅嬲氖聦嵱枰猿姓J，這是毋庸置疑的。但對文書真?zhèn)蔚某姓J不構(gòu)成自認，而只是對對方當事人訴訟請求的承認，即認諾。在此情形下，作出認諾的當事人敗訴，法院無須對案件作進一步審理即可作出判決。否認文書的真實成立在司法實務中較為常見，不負證明責任的當事人對文書真實進行否認時，必須明確其否認的理由。若對方當事人僅僅對文書真實進行單純的否認，法官可依據(jù)文書真實的推定規(guī)則，推定文書為真。

在私文書真實性二階段的推定中，對方當事人對文書真實進行否認，主要有以下三種情形。其一，否認文書的署名與制作主體的簽名等一致，進而否認文書的真實，如模仿他人筆跡簽名、私刻他人章印進行蓋章等。其二，承認文書的署名與制作主體的簽名等一致，但否認文書的署名真實，進而否認文書真實。該種情形可能是脅迫他人簽名、盜用他人章印進行蓋章或趁他人熟睡讓其捺印等。其三，承認文書的署名真實，但否認文書真實。比如，在制作主體對文書署名后，他人對文書進行篡改，或是有簽名或蓋章的空白紙張被他人惡意使用等。對方當事人對上述否認理由應當舉出反證，使法官對文書真實的心證產(chǎn)生動搖。

此外，對方當事人對文書真實的主張表示沉默的，視為承認對方當事人所主張的事實，但法院根據(jù)辯論全意旨應當認為當事人對于該事實提出爭執(zhí)的，不在此限。我國《民事證據(jù)規(guī)定》第4 條亦規(guī)定，對方當事人對于己不利的事實主張既不承認也不否認，經(jīng)審判人員說明并詢問后，仍不明確表示的，視為承認。再者，不知陳述是不負證明責任的當事人對對方當事人的事實主張所作的介于自認與否認之間的一種特殊形態(tài)的陳述。〔58〕參見沈冠伶：《民事證據(jù)法與武器平等原則》，臺灣元照出版有限公司2007 年版，第23 頁。除非具有合理的理由，否則應避免當事人作不知陳述?！?9〕參見占善剛：《德國、日本民事訴訟中不知的陳述規(guī)則之比較及其啟示》，載《法學評論》2014 年第3 期，第102-111 頁。對于某項事實，在其既非當事人自己所作出的行為，又非當事人親身感知時，法院方可允許當事人作不知陳述，即視為當事人作否認表述或?qū)υ撌聦嵾M行了爭執(zhí)。相反，某項事實屬于當事人自己所為或親身感知時，不得允許當事人作不知陳述；倘若當事人執(zhí)意作不知陳述，法院可以審酌情形判斷其是否構(gòu)成自認。

（三）文書真?zhèn)蔚淖C明責任分配

1.證明責任分配的學說要義與規(guī)范表述

當本案的待證事實至言詞辯論終結(jié)時始終陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，于此自由心證窮盡之際，法院勢必祭出最后一張王牌——證明責任，借由證明責任規(guī)范決定應當由何方當事人承擔敗訴的風險?！?0〕松本博之『証明責任の分配—分配法理の基礎的研究—（新版）』（信山社，1996 年）39 頁參照。一般而言，關于民事訴訟中證明責任分配的實質(zhì)根據(jù)，應為謀求當事人訴訟地位的平等，法院所為的證明責任分配亦需與正義及公平的需求相呼應。至于各個證明責任分配的具體根據(jù)，則是法規(guī)的立法趣旨?！?1〕石田穰『民法と民事訴訟法の交錯』（東京大學出版會，1979 年）45-46 頁參照。我國關于證明責任分配的規(guī)則主要包括《民事訴訟法》第67 條和《民訴法解釋》第90—91條。有學者認為，《民事訴訟法》 第67條系客觀證明責任的分配標準，且契合規(guī)范說?！?2〕參見段文波：《民事證明責任分配規(guī)范的法教義學新釋》，載《政法論壇》2020 年第3 期，第104 頁。但“誰主張，誰舉證”的規(guī)則終究過于原則化，〔63〕有學者認為，由于“誰主張，誰舉證”在理論上缺乏邏輯性，不能指導訴訟實踐，因而不能作為證明責任的一般性分配原則，應予刪除。參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000 年版，第232 頁。不能完全解決司法實務中證明責任分配的問題?！睹裨V法解釋》第90 條立足于2001 年《民事證據(jù)規(guī)定》第2 條，且《民訴法解釋》增設第91 條以規(guī)范說為理論依據(jù)對民事訴訟中一般性的證明責任分配規(guī)則予以具體化。具體至文書真?zhèn)未_認之訴的適用場域，在文書真?zhèn)尾幻鲿r，法官不能拒絕裁判，這便涉及文書真?zhèn)蔚淖C明責任分配。占據(jù)大陸法系證明責任分配通說地位的規(guī)范說認為，不適用特定的法規(guī)范，則訴訟請求不能得到支持的當事人，必須對法規(guī)范要素在真實的案件中得到實現(xiàn)承擔主張和證明責任?！?4〕參見［徳］羅森貝克：《證明責任論》（第五版），莊敬華譯，中國法制出版社2018 年版,第121 頁。質(zhì)言之，每一個欲使法規(guī)范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明。

2.公文書真?zhèn)蔚淖C明責任分配

各國民事訴訟法均規(guī)定了公文書形式證明力的推定規(guī)則，公文書真?zhèn)尾幻鞯娘L險應由何方當事人承擔，與該推定的法律性質(zhì)密切關聯(lián)。有學者認為，公文書形式證明力的推定為法律推定，具有全面的推定力，對公文書真正成立有爭議者，應當向法院主張反對事實，并加以證明?！?5〕參見［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導論》，陳剛審譯，中國法制出版社2010 年版，第258 頁。有學者認為，當存在公文書形式證明力的推定規(guī)則時，基于法律推定規(guī)則，證明責任轉(zhuǎn)移給對方當事人。〔66〕參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第122 頁。只有把證明責任轉(zhuǎn)換定義為法定的證明責任分配的例外才有意義?！?7〕參見［德］普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006 年版，第32 頁。公文書的形式證明力推定作為法律推定規(guī)則，是證明責任分配規(guī)則的例外規(guī)定。根據(jù)證明責任分配規(guī)范說，在確認文書為真的訴訟中，主張據(jù)以證明其權(quán)利發(fā)生的文書為真的當事人，應當對該文書的真實性承擔證明責任；主張據(jù)以證明權(quán)利消滅、權(quán)利妨礙及權(quán)利排除的文書為真的當事人，應當承擔文書真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風險。在確認文書不真實的訴訟中，亦是如此。即確認文書為真或偽，對證明責任的分配并無影響，判斷應由何方當事人承擔文書真?zhèn)尾幻鞯娘L險，首先應當明晰該文書與其證明的權(quán)利的關系，其關鍵在于判斷欲證明的是規(guī)范說下的何種要件事實。

公文書基于法律推定規(guī)則，其證明責任亦會隨之發(fā)生轉(zhuǎn)換，對方當事人應當對文書不真實進行本證證明，僅提出反證不足以否定文書真實性。有學者認為，若允許對處分公文書提出反證，則會降低公文書的公信力，導致訴訟延遲?！?8〕參見［日］松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004 年版,第304 頁。亦有學者認為，公文書真實性的推定并非法律上的推定，而是以經(jīng)驗法則為前提的法定證據(jù)法則，故對方當事人可以基于反證推翻?！?9〕參見［日］伊藤真：《民事訴訟法》（第四版補訂版），曹云吉譯，北京大學出版社2019 年版，第285 頁。亦即公文書真實性的推定規(guī)則與私文書相同，對方當事人均可提出反證予以推翻。筆者認為，公文書與私文書存在實質(zhì)不同，公文書是公職人員意思表示的結(jié)果，對方當事人對此表示質(zhì)疑，應當證明公文書不真實，一則保障了公文書的公信力，二則提高了訴訟效率。我國民事訴訟法雖未明確規(guī)定公文書的形式證明力推定，但《民訴法解釋》第114 條暗含此意，故對公文書的真實性有爭議的當事人應當承擔公文書不真實的證明責任。

3.私文書真?zhèn)蔚淖C明責任分配

2020 年《民事證據(jù)規(guī)定》新增的第92 條第1 款規(guī)定，由主張以私文書證明案件事實的當事人對私文書的真實性承擔舉證責任。主張以私文書為真對其權(quán)利發(fā)生進行證明的當事人，只需對文書的署名與制作主體的筆跡、章印等一致進行舉證證明即可。在對方當事人未提出反證的情況下，法官根據(jù)私文書形式證明力二階段推定規(guī)則，推定文書簽名等真實，進而推定文書為真。在對方當事人否認文書的真實性進而提出充分反證的情況下，主張文書為真的當事人需要對文書的真實性進行進一步的證明。對方當事人既可以對第一階段的事實推定提出反證，亦可對第二階段的法定證據(jù)法則提出反證。私文書真實的推定與公文書不同，其有一定的限制，進而挑戰(zhàn)私文書真實性的當事人無須像否定公文書真實性那般承擔提供本證的責任。〔70〕胡文赫『民事訴訟法（第10 版）』（法文社，2012 年）544-545 頁參照。雙方當事人對文書真實性發(fā)生爭執(zhí)，而法官無法判斷其真?zhèn)螘r，由主張文書為真的當事人承擔證明責任。據(jù)此，對于司法實務中經(jīng)常出現(xiàn)的對文書筆跡無人申請鑒定、不愿預交鑒定費或者不具備鑒定的客觀條件，進而無法判斷文書真實性的情形，法官可以準確認定應當由何方當事人承擔敗訴風險。

四、文書真?zhèn)蔚恼J定手段

在文書真實性推定規(guī)則下，主張文書真實的當事人需要對前提事實進行舉證。因此，在文書真?zhèn)未_認之訴中，如何對文書真?zhèn)芜M行認定亦是法院判斷的關鍵。

（一）文書真?zhèn)蔚乃痉彬?/h3>

在雙方當事人對文書的真實性發(fā)生爭議時，負有證明責任的當事人應當對文書真實進行舉證，首先應當考慮的是申請法院對文書進行勘驗。私文書真實性第一階段的推定，即從簽名等與制作主體的筆跡或印跡一致，推出文書的簽名等真實。將文書的簽名、蓋章或捺印與制作主體的筆跡、章印或指印進行對照，進而確定是否一致，就證據(jù)方法而言，屬于勘驗。大陸法系國家及地區(qū)的民事訴訟法對文書的勘驗規(guī)定得較為詳細。如《日本民事訴訟法》第229 條規(guī)定，提出“載有用于對照的筆跡或印章”的文書，準用書證的規(guī)定，即舉證者本人持有適合用以對照的文書，應當提交該文書，對方當事人持有的，舉證者可向法院申請命令對方當事人提出。沒有可供對照的筆跡或印跡的，法院可以命令對方當事人手寫或蓋章；若對方當事人不服從命令，將承擔法院作出該文書真實認定的不利后果。通過對照筆跡或印跡認定文書真實性的，該文書是否真正成立交由法官自由心證?！?1〕齋藤秀夫『注解民事訴訟法（5）』（第一法規(guī)出版株式會社，1977 年）252-253 頁參照。但是，法院認為對照筆跡或者印跡與文書的筆跡或印跡具有同一性且無其他特別事由的，應當認定文書真正成立。如果同一性不明且印跡與檔案材料所記載的印跡不同，又沒有其他證據(jù)證明的，則不能認定文書的真實性。然而，僅僅因為同一性不明確就徑直認定文書不成立，亦有失妥當?！兜聡袷略V訟法》第441條、《韓國民事訴訟法》第359 條及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第359 條亦有相類似的規(guī)定。我國相關法律雖未對文書真實性的勘驗認定作出如同上述那般詳細的規(guī)定，但在司法實務中，文書勘驗確有其存在的重要價值。其由辦案法官對筆跡等進行核對進而作出判斷，將程序化繁為簡，對實現(xiàn)司法高效必有助益。

（二）文書真?zhèn)蔚乃痉ㄨb定

當前我國司法實務中鑒定的運用極為廣泛，在涉及專業(yè)知識而法官無法予以準確判斷時，需求諸鑒定人對專門問題提出的鑒定意見。2020 年《民事證據(jù)規(guī)定》對鑒定作了更為翔實的規(guī)定，從鑒定程序的啟動到鑒定意見的作出，無不明確。就條文數(shù)量而言，鑒定是多種證據(jù)調(diào)查方法中規(guī)定得最為豐富的一種，這或許是其在司法實務中的重要程度的反映。鑒定作為法官補充專業(yè)知識的手段，分為依當事人申請的鑒定及法院依職權(quán)委托的鑒定。在司法實務中，“不鑒不審，以鑒代審”的現(xiàn)象十分突出。一方面，對案件事實認定涉及的專門性問題不作評估，對是否需要鑒定的必要性論證不足；另一方面，法官將專門性問題的審判權(quán)完全依賴甚至讓渡于鑒定人，而上述現(xiàn)象的核心問題在于鑒定啟動的主體歸屬?！?2〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第310-312 頁。如何保障鑒定不被濫用，關鍵在于鑒定的啟動。

《民事證據(jù)規(guī)定》新增的第30 條規(guī)定了當事人申請鑒定的條件，并對法院依職權(quán)委托鑒定的事項予以明確；第32 條第3 款明確鑒定的委托主體是法院，而非當事人。根據(jù)《民訴法解釋》第121 條第1 款的規(guī)定，申請鑒定的事項應當與待證事實有關聯(lián)，或者對待證事實有意義。能夠提起真?zhèn)未_認之訴的文書是能夠直接證明法律關系的文書，并且具備確認利益，故在文書真?zhèn)未_認之訴中，對文書進行鑒定以進一步判斷其真?zhèn)?，具有鑒定的必要性。對于文書的簽名、蓋章或捺印，法官不能徑直通過勘驗判斷真?zhèn)螘r，對筆跡進行鑒定是較為可行的方式。此外，在制作主體對文書進行署名后，該文書是否被篡改，鑒定人亦可提出專業(yè)判斷。當然，鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，亦須經(jīng)過質(zhì)證程序，而并非對案件事實認定發(fā)生絕對的作用，即鑒定人不能代替法官對案件事實進行判定。

五、結(jié)語

確認之訴的對象原則上為權(quán)利關系。作為例外，大陸法系國家及地區(qū)民事訴訟法承認對文書真?zhèn)螁栴}可以提起確認之訴。我國學界鮮有學者關注文書真?zhèn)未_認之訴，反對者基于文書真?zhèn)蔚呐袛嘀荒荛g接影響案件實體問題的審理，在訴訟效益上不能直接解決案件爭議的論據(jù)，否定文書真?zhèn)未_認之訴引入的必要，認為在普通程序中將文書真?zhèn)螁栴}作為爭點進行審理認定即可?！?3〕參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J定的中國路徑》，載《法學研究》2019 年第6 期，第132 頁。然而，能夠成為文書真?zhèn)沃V對象的文書是能夠直接證明法律關系的文書，這對案件實體問題的審理具有直接的、重要的影響。再者，運用勘驗、鑒定等手段對文書真?zhèn)螁栴}進行判斷和認定，進而解決案件所涉的實體問題，是紛爭解決必然的程序走向。此外，亦可期待當事人基于對確認判決的尊重，而預防侵害或糾紛的發(fā)生。故不能基于上述緣由斷然否定文書真?zhèn)未_認之訴。

與之相反，文書真?zhèn)螁栴}作為確認之訴的對象，具備確認利益，作為預防性訴訟亦有助于防止權(quán)利義務爭議的發(fā)生或擴張。在肯定文書真?zhèn)未_認之訴的邏輯前提下，對文書真?zhèn)蔚恼J定，首先應當明確由何方當事人對文書的真實性承擔證明責任。根據(jù)文書證明力推定規(guī)則，主張文書為真的當事人應當對文書真實的前提事實進行舉證。大陸法系國家及地區(qū)明確規(guī)定了公文書形式證明力推定規(guī)則，而我國《民訴法解釋》第114 條未對形式證明力作明確規(guī)定，僅暗含公文書當然具有形式證明力的意涵。在私文書維度，2020 年《民事證據(jù)規(guī)定》增設第92 條，明確了私文書真實性的推定規(guī)則，并規(guī)定瑕疵私文書的證明力由法院根據(jù)具體案情審酌判斷。當一方當事人舉證證明文書的真實性或援引真實性的推定規(guī)則后，對方當事人應當對文書真實性作出相應的意思表示，法官以此判斷是否需要進一步對文書真實的成立進行舉證。在經(jīng)過雙方當事人舉證質(zhì)證后，文書仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，證明責任規(guī)范的機能得以激活。但文書真?zhèn)未_認之訴的具體運行，尚有諸多程序問題留待學界進一步深入探討。