我國破產(chǎn)預(yù)重整實踐的現(xiàn)狀與出路

何心月

目 次

一、預(yù)重整制度的緣起：重整之困及域外經(jīng)驗

二、我國司法實踐借鑒預(yù)重整中的異化現(xiàn)象

三、預(yù)重整缺乏植入破產(chǎn)制度的理論間隙

四、破產(chǎn)法承認和轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的路徑構(gòu)想

五、代結(jié)語：破產(chǎn)法對預(yù)重整表決的“不射之射”

2021 年3 月25 日，最高人民法院在以預(yù)重整企業(yè)為被告的一起合同糾紛中指出，預(yù)重整屬于正式破產(chǎn)程序前的庭外債務(wù)重組機制，不能產(chǎn)生法院受理破產(chǎn)申請的效力，故判決和預(yù)重整債務(wù)人有關(guān)的訴訟不應(yīng)中止?！?〕參見最高人民法院（2021）最高法民申1488 號民事裁定書。在《企業(yè)破產(chǎn)法》未對預(yù)重整作出規(guī)定的情況下，該裁判結(jié)果旗幟鮮明地否認了將預(yù)重整視為司法程序的立場。從地方層面來看，各地預(yù)重整審判指引正如雨后春筍般涌現(xiàn)，在透露出大膽創(chuàng)新的同時，遠未就預(yù)重整的處理模式達成共識。當前，正值《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂工作有序推進之時，通過立法對預(yù)重整作出統(tǒng)一規(guī)范已是刻不容緩的任務(wù)。鑒于此，本文意在對預(yù)重整的制度誘因、實踐樣態(tài)等內(nèi)容作出檢視，以明晰未來我國重整制度的改革方向。

一、預(yù)重整制度的緣起：重整之困及域外經(jīng)驗

（一）正式重整的內(nèi)源性缺陷及預(yù)重整的定性難題

預(yù)重整作為一種產(chǎn)生于實踐的企業(yè)挽救方式，其“自下而上”的驅(qū)動力反映出重整制度的內(nèi)源性不足。不同于清算，重整程序同時負擔著總括清償以及企業(yè)挽救的目標，債權(quán)人與其他社會群體之間的利益矛盾更加突出。這意味著重整程序的受理與啟動、重整計劃的制作與批準均涉及更復(fù)雜的磋商與判斷，具體表現(xiàn)在：重整不僅著眼于債務(wù)人及其關(guān)系人的利益，而且關(guān)心企業(yè)在社會經(jīng)濟中的地位及其興衰存亡對社會生活的影響，〔2〕參見汪世虎：《重整計劃與債權(quán)人利益的保護》，載《法學(xué)》2007 年第1 期，第116 頁。遭遇“利益鉗制”〔3〕指債務(wù)人處于嚴重資不抵債時，利害關(guān)系人之間零和博弈、此消彼長的關(guān)系。的可能性更大；法院受理重整申請、批準重整計劃時，將面對重整價值、重整可行性等商業(yè)判斷問題，司法判斷的誤差及程序的遲延難以避免；與此同時，重整比清算更加強調(diào)案件的及時受理、計劃的快速制作和批準，以把握企業(yè)重生的時機。破產(chǎn)重整往往難以同時應(yīng)對如上挑戰(zhàn)，產(chǎn)生了將庭內(nèi)重整與庭外重組相結(jié)合的探索，由此預(yù)重整應(yīng)運而生。

預(yù)重整最早產(chǎn)生于美國破產(chǎn)實務(wù)中“Pre-packaged Reorganization”的做法，〔4〕See John J. McConnell & Henri Servaes, “The Economics of Prepackaged Bankruptcy”, 4 Journal of Applied Corporate Finance 93, 94 （1991）.其優(yōu)勢在于提供了一個和諧的磋商平臺，法院的作用相對消極，各方對立情緒較少，更利于達成重整方案；對企業(yè)的負面影響較小，可以維持正常經(jīng)營活動、提高重整成功率，最終實現(xiàn)庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接與融合。

我國對預(yù)重整的討論主要源于學(xué)界對域外模式的介紹：有觀點認為，預(yù)重整是一種介于司法重整與庭外重組之間的混合程序；〔5〕參見季奎明：《論困境企業(yè)的預(yù)先重整》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2013 年第4 期，第43 頁。有觀點認為，預(yù)重整分為庭外重組和破產(chǎn)重整兩個階段；〔6〕參見王欣新：《建立市場化法治化的預(yù)重整制度》，載《政法論叢》2021 年第6 期，第74 頁。還有觀點認為，預(yù)重整是各種預(yù)先重組模式的上位概念?！?〕參見徐陽光：《困境企業(yè)預(yù)重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021 年第3 期，第70 頁。這些僅是對預(yù)重整性質(zhì)的探討，至于具體規(guī)則，破產(chǎn)理論更是眾說紛紜，實踐做法亦是千人千面?？梢?，若要在我國建立預(yù)重整制度，首先要厘清該制度的基本構(gòu)成要素，為此仍要考察到該項舶來品在其發(fā)源地的實際樣態(tài)。

（二）作為快速重整手段的美國預(yù)重整

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》未對預(yù)重整作有直接規(guī)定，預(yù)重整主要表現(xiàn)為一種快速重整手段，由該法在2005 年修訂時新增的部分款項加以肯認。〔8〕《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1125 條規(guī)定，債務(wù)人可以在破產(chǎn)申請前征集關(guān)系人對重整計劃的表決票，征集結(jié)果在正式重整中有效；《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1126 條設(shè)定了預(yù)重整的信息披露標準；《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第341 條規(guī)定，預(yù)先完成表決票征集的表決組，正式重整時可不再表決。此外，多個地區(qū)法院亦對預(yù)重整作有規(guī)定，加利福尼亞州北區(qū)法院甚至將預(yù)重整與快速出售式重整一并規(guī)范?！?〕United States Bankruptcy Court, Northern District of California, Guidelines for Early Disposition of Assets in Chapter 11 Cases, Pre-Packaged Plans, The Sale of Substantially All Assets Under §363 （Modified on 2014）.美國破產(chǎn)法對表決以及信息披露的變通性規(guī)定，為經(jīng)預(yù)先協(xié)商的重整計劃打通了一條快速批準通道。2005 年后，采用預(yù)重整的第11 章案件比例由35%提升至58%，且集中發(fā)生在債務(wù)人規(guī)模小、負債比高的案件中。但有調(diào)查顯示，經(jīng)預(yù)重整企業(yè)的再次重整率是普通重整的2 倍之高，計劃的執(zhí)行失敗率甚至超出普通重整的2 倍。〔10〕See Foteini Teloni, “Chapter 11 Duration, Pre-planned Cases, and Refiling Rates: An Empirical Analysis in the Post-BAPCPA Era”, 23 American Bankruptcy Institute Law Review 571, 580-585 （2015）.

既然內(nèi)嵌于重整制度，《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第11 章的多數(shù)規(guī)定對預(yù)重整均有拘束力，包括分組表決、法院批準等規(guī)則?！?1〕See Hon. William Houston Brown & Lawrence R. Ahern, Debtor & Creditor Bankruptcy, West’s Legal Forms, 2020, §14 Chapter 11 Plan, Disclosure Statement, and Confirmation.《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018 條規(guī)定，法院應(yīng)當審查預(yù)重整是否留有合理的表決期限、是否向同一類型的表決組中的全體關(guān)系人送達信息披露文件和表決通知。總體來看，除前引《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》的變通性規(guī)定外，正式重整的其他規(guī)則對預(yù)重整并非排除適用，而是一律適用。因此，預(yù)重整在美國表現(xiàn)為一種經(jīng)預(yù)先協(xié)商的重整計劃進入正式重整后的快速審理模式。

（三）英國庭外重整的實踐情況

英國破產(chǎn)實踐中的各類私下協(xié)商制度并非預(yù)重整。其《破產(chǎn)法》中的債務(wù)人自愿安排程序（CVA）及英格蘭銀行創(chuàng)制的“倫敦模式”〔12〕See Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, p. 220.均是債務(wù)人自我挽救的常用手段，法院在其中的地位非常消極。〔13〕See Royston Miles Goode, Principle of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, p. 271.不過近來，英國破產(chǎn)實踐中確實產(chǎn)生了與預(yù)重整相似的模式，例如2009 年英國破產(chǎn)事務(wù)聯(lián)合委員會制作并于2021 年更新的“Statement of Insolvency Practice （SIP） 16”（以下簡稱“SIP”）。SIP是一種高度市場化的企業(yè)挽救方案，不產(chǎn)生司法凍結(jié)等強制力，且關(guān)于信息披露、關(guān)聯(lián)交易防范的規(guī)則只有指導(dǎo)性價值?！?4〕The Insolvency Service, SIP 16: Pre-Packaged Sales in Administrations （2021）.SIP 主要圍繞企業(yè)的預(yù)先收購構(gòu)建了一套行為規(guī)范，而收購效力仍要經(jīng)過法院的正式審查。針對SIP 實施情況的一份2020 年報告顯示，其影響力顯著提升，但效果并不樂觀?！?5〕The Insolvency Service,Pre-pack Sales in Administration Report（2020）. 根據(jù)報告，預(yù)重整企業(yè)的價值被嚴重低估，債權(quán)清償方案明顯失衡，擔保債權(quán)受償率提升為二倍之多，普通債權(quán)受償率不升反降。

英美破產(chǎn)實踐中的預(yù)重整其實都是正式重整的“影子”：英國的預(yù)重整以企業(yè)收購估值為規(guī)范核心，而美國則以分組表決為核心，但都著眼于對程序啟動前行為的評價，因而都不具有獨立的司法程序地位，鼓勵預(yù)重整的出發(fā)點和落腳點仍在于完善正式重整，其操作模式和發(fā)展路徑均依附于正式重整。

二、我國司法實踐借鑒預(yù)重整中的異化現(xiàn)象

我國是預(yù)重整實踐的“后起之秀”，但其發(fā)展態(tài)勢已呈“勢不可當”之勢。2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第115 條規(guī)定，法院受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達成的有關(guān)協(xié)議與正式重整計劃內(nèi)容一致的，有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案的同意，同年十三個部委聯(lián)合印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》也提出建立預(yù)重整的必要性。就地方層面而言，北京、上海、浙江、江蘇、廣東等多地法院均印發(fā)了預(yù)重整案件審判指引。筆者在“全國裁判文書網(wǎng)”中全文檢索“預(yù)重整”，〔16〕全國裁判文書網(wǎng)，來源：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8d38550f1e1 72c9134db511962e94422&s21=預(yù)重整，2021 年7 月2 日訪問。對2020 年的553 件裁判文書進行篩選后得到37 起“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”，根據(jù)關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的情況整理出42 家企業(yè)預(yù)重整樣本，以此分析預(yù)重整在我國落地生根的情況。

（一）簡單復(fù)制正式重整的相關(guān)規(guī)則

通過分析相關(guān)數(shù)據(jù)可知，在42 個樣本案件中，11 個案件系由政府主導(dǎo)，其他所有案件均在法院登記，8 個案件以“破申”立案，4 個案件以“破申（預(yù)）”立案，1 個案件以“民訴前調(diào)”的方式立案，甚至有2 個案件的案號為“破產(chǎn)清算（預(yù)重整）”。就臨時管理人的指派情況來看，3 個案件由法院以競爭方式指定管理人，4 個案件由法院根據(jù)主要債權(quán)人的推薦指定管理人，8 個案件組成“評審小組”來產(chǎn)生管理人。全部案件都由法院以裁定的方式確認管理人，且對于已進入正式重整的16 個案件，臨時管理人全都繼續(xù)擔任管理人。超過一半的預(yù)重整企業(yè)存在相關(guān)裁定顯示，其他法院基于預(yù)重整的受理而中止（終止）執(zhí)行；有2 個案件甚至顯示，預(yù)重整的受理可以阻卻債權(quán)人對債務(wù)人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)清算申請?！?7〕參見金華市中級人民法院（2020）浙07 破終5 號民事裁定書、上海鐵路運輸法院（2020）滬7101 破申30 號民事裁定書。具體數(shù)據(jù)參見表1。

表1 破產(chǎn)預(yù)重整案件的受理情況

預(yù)重整案件受理實踐“照搬”正式重整規(guī)則的傾向，將引發(fā)以下三個方面的詰問。

第一，合法性質(zhì)疑。作為總括清償程序，破產(chǎn)法無疑構(gòu)成民事執(zhí)行程序的特別規(guī)則，這就要求破產(chǎn)法具有明確的適用邊界，并尊重程序法關(guān)于中止執(zhí)行的已有規(guī)范。2022 年《民事訴訟法》第263 條規(guī)定了法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行的5 種情形，與破產(chǎn)有關(guān)的事件僅可能構(gòu)成法院自由裁量的對象。而《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第102 條具體列舉了5 種自由裁量事由，第1 款為“人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請”。據(jù)此，法院對未進入正式破產(chǎn)程序的債務(wù)人采取凍結(jié)措施，缺乏依據(jù)。部分地方法院將預(yù)重整視同于正式重整、將重整規(guī)則簡單地復(fù)制到預(yù)重整中，實則剝奪了債權(quán)人獲得執(zhí)行的合法權(quán)利。

第二，體系性質(zhì)疑。眼下的預(yù)重整實踐僅部分復(fù)制破產(chǎn)重整規(guī)則，但卻沒有復(fù)制全面，這又將引發(fā)系列問題。譬如，絕大多數(shù)臨時管理人系由法院以裁定或決定的方式任免，臨時管理人的法律性質(zhì)及其職務(wù)行為的法律責(zé)任以及挑揀履行權(quán)的行使等問題均有待明確。又如，既然預(yù)重整具有中止執(zhí)行的效果，那么會否引發(fā)破產(chǎn)債權(quán)的停止計息，〔18〕參見舟山市普陀區(qū)人民法院（2020）浙0903 民初927 號民事判決書。又是否意味著個別債權(quán)人不得提起民事訴訟，即使其勝訴了，訴訟費用也無法得到賠償。〔19〕參見重慶市黔江區(qū)人民法院（2020）渝0114 民特520 號民事裁定書、舟山市普陀區(qū)人民法院（2020）浙0903 民初927 號民事裁定書。法院在上述裁決中認為，債務(wù)人已進入破產(chǎn)預(yù)重整程序，債權(quán)人經(jīng)本院釋明后仍堅持訴訟，由此導(dǎo)致實現(xiàn)債權(quán)費用的增加應(yīng)由債權(quán)人自行負擔。應(yīng)當認為，破產(chǎn)法為實現(xiàn)總括清償而設(shè)置的凍結(jié)及分配規(guī)則是自成一體的，僅復(fù)制其中的部分規(guī)則，必將導(dǎo)致體系性的不穩(wěn)定和不自洽。

第三，地方保護主義質(zhì)疑。各地法院對預(yù)重整案件辦理的探索各不相同，呈現(xiàn)出極高的“司法聯(lián)邦主義傾向”。這其實是前述兩種傾向的必然結(jié)果：既然預(yù)重整實踐僅是對正式重整規(guī)則的選擇性復(fù)制，這必然導(dǎo)致法院實際復(fù)制的重整規(guī)則之范圍存在差異，典型如預(yù)重整對關(guān)涉同一債務(wù)人的訴訟的中止效力，在北京、四川和浙江等地的法院產(chǎn)生了截然不同的裁判結(jié)果。〔20〕如中科建設(shè)開發(fā)總公司預(yù)重整案中，部分債權(quán)人申請撤回對作為保證人的預(yù)重整企業(yè)的起訴，杭州中院予以駁回并移送至預(yù)重整的受理法院，參見杭州市中級人民法院（2020）浙01 民轄終900 號民事裁定書；相反，北京和成都的法院則認為，應(yīng)繼續(xù)審理相關(guān)案件，參見北京市高級人民法院（2019）京民終543 號民事判決書、成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）川0191 民初15603號民事判決書。當前預(yù)重整司法實踐呈現(xiàn)出高度的隨意性，缺乏法律依據(jù)，在地方法院審理模式的差異和割裂之間，可能滋生地方保護主義。

（二）未充分發(fā)揮私下磋商的靈活性

分析相關(guān)數(shù)據(jù)可知，僅11 個案件系債務(wù)人自發(fā)提出預(yù)重整申請，起碼有4 個預(yù)重整案件的期限系由法院作出限制（一般為3 個月內(nèi)），起碼有16 個案件在法院的組織下進行了債權(quán)申報，11 個案件召開了債權(quán)人會議并對重整計劃進行了投票。就正式重整的啟動來看，起碼有10 個案件系由臨時管理人提出申請，甚至在1 個案件中，法院僅作有對預(yù)重整的受理裁定，在啟動正式重整時不再作出裁定?！?1〕參見蘇州市吳中區(qū)人民法院（2020）蘇0506 破2 號之一民事裁定書。具體數(shù)據(jù)參見表2。

表2 破產(chǎn)預(yù)重整案件的辦理情況

預(yù)重整的辦理實踐可能對當事人的私下協(xié)商產(chǎn)生如下三個方面的不利影響。

第一，不當限制了預(yù)重整的適用范圍。多份審判指引提出，預(yù)重整僅適用于上市公司、大型公司等可能“產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的”企業(yè)?！?2〕如《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第20 條、《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第28 條。但司法實踐表明，有可能利用該程序的債務(wù)人絕非僅限于大型企業(yè)，美國破產(chǎn)法理論甚至認為，最適合預(yù)重整的正是那些無需調(diào)整業(yè)務(wù)，只需重組資本結(jié)構(gòu)的債務(wù)人?！?3〕參見［美］查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第1238-1239 頁。英國2014 年的一份調(diào)查顯示，預(yù)重整企業(yè)往往是那些債權(quán)集中（尤其是金融債權(quán)）、規(guī)模較?。▎T工在50 人以內(nèi)）的企業(yè)?！?4〕See Walton P. Umfreville C. & Wilson P., Pre-Pack Empirical Research: Characteristic and Outcome Analysis of Pre-Pack Administration, University of Wolverhampton, 2014, p.12.

第二，強調(diào)司法權(quán)的介入與信息公開，破壞自由磋商的私密性與和諧氣氛。法院以“破申”“破申（預(yù)）”的立案方式受理預(yù)重整，甚至限定案件期限，并組織開展債權(quán)申報等工作，在“全國裁判文書網(wǎng)”或“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”等渠道公示。這些措施固然可以提高程序的透明度，但顯然已經(jīng)與私下磋商的制度價值背道而馳。何況，在預(yù)重整期間進行公告將引發(fā)法律責(zé)任的爭議，譬如債權(quán)人不配合申報將承擔何種后果？個別債權(quán)人無意了解預(yù)重整信息，現(xiàn)經(jīng)公示后決意提起清算申請的，法院是否有理由駁回？本文并非反對預(yù)重整期間當事人自行通知已知債權(quán)人并積極征集對重整計劃表決票的做法，只是由法院限定債權(quán)申報和表決期限等事項并對此進行全國性的公示后，本來和諧的磋商氣氛消失殆盡。

第三，預(yù)重整債務(wù)人可能受到比正式重整更為嚴苛的限制，主要體現(xiàn)為對信息披露規(guī)則的矯枉過正。在破產(chǎn)法幾乎未對信息披露作出任何規(guī)定的情況下，部分法院對預(yù)重整期間的信息披露作有“充分、完整、真實、合法”〔25〕如《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第26 條。而《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引（試行）》第36 條規(guī)定預(yù)重整期間信息披露的原則和內(nèi)容則參照關(guān)于正式重整程序中的信息披露規(guī)定處理，更為可采。的要求。這固然值得肯定，但切入點似乎出現(xiàn)了偏差。在美國重整規(guī)則中，信息披露向來是法院審查的核心，因而《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1126 條要求預(yù)重整計劃“至少達到破產(chǎn)法關(guān)于充分性的標準”。但就程序而言，預(yù)重整債務(wù)人其實可以獲取略寬松于正式重整的披露標準，因為法院僅需在最終批準重整方案時一并審查信息披露的情況。而我國在制度借鑒的過程中，僅著眼于美國破產(chǎn)法關(guān)于預(yù)重整的規(guī)定設(shè)置于信息披露條款這一外觀，卻未通盤觀察到該規(guī)定實際上減輕了債務(wù)人的披露義務(wù)，最終造成了針對預(yù)重整規(guī)制信息披露的狀況，是制度移植中的不當異化。

（三）反噬正式重整的規(guī)則和功能

從相關(guān)數(shù)據(jù)可知，在3 個案件中，法院認為債務(wù)人雖然資不抵債，但具有重整價值，因而啟動預(yù)重整；在5 個案件中，法院認為可以在破產(chǎn)審查期內(nèi)進行預(yù)重整。16 個進入正式重整的案件均系由管理人向法院提交工作報告，法院審查后認為債務(wù)人具有重整價值、預(yù)重整工作基本完成。此外，有1個案件經(jīng)預(yù)重整后進入破產(chǎn)清算，〔26〕參見昆山市人民法院（2020）蘇0583 破42 號民事裁定書。還有2 個案件系清算轉(zhuǎn)重整，法院認為前序清算程序構(gòu)成預(yù)重整?！?7〕即前述以“破產(chǎn)清算（預(yù)重整）”立案的案件，分別是江蘇揚安集團有限公司破產(chǎn)清算（預(yù)重整）案和中機環(huán)建集團有限公司破產(chǎn)清算（預(yù)重整）案。通過部分復(fù)制正式重整規(guī)則，當前的預(yù)重整做法可能在如下四個維度反噬正式重整規(guī)則。

第一，變相提高正式重整的受理標準。以預(yù)重整作為對重整原因的考察期可能造成嚴重后果，典型如部分預(yù)重整審判指引以重整計劃的制定完成以及協(xié)商通過作為正式重整的受理前提?！?8〕如《蘇州市吳中區(qū)人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的實施意見（試行）》第28 條、《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第27 條。而《上海破產(chǎn)法庭預(yù)重整案件辦理規(guī)程（試行）》第3 條規(guī)定“重整可行性尚需進一步明確的債務(wù)人”可采預(yù)重整，更為可采。預(yù)重整實踐也反映出，法院均以管理人完成主要工作、主要債權(quán)人同意作為正式重整的受理依據(jù)。當事人在法庭外達成一致意見的固然可喜，但這不應(yīng)成為法院受理重整的前提。未經(jīng)預(yù)重整的債務(wù)人幾乎不可能提供如采取了預(yù)重整的債務(wù)人那般充分的重整原因證明材料，這使破產(chǎn)救助機制對于亟待挽救但缺乏開展預(yù)重整條件的部分企業(yè)而言，變得更加不易獲取。

第二，改變破產(chǎn)程序的申請模式，剝奪當事人的自決權(quán)。根據(jù)現(xiàn)有預(yù)重整做法，法院可以依職權(quán)向當事人釋明應(yīng)先適用預(yù)重整并設(shè)置期限，可以依職權(quán)終止預(yù)重整；經(jīng)預(yù)重整，法院可以依職權(quán)啟動正式破產(chǎn)并決定采取何種程序。此外，臨時管理人可以接管債務(wù)人財產(chǎn)、代表債務(wù)人參加訴訟，并以工作報告的方式主導(dǎo)預(yù)重整的終結(jié)以及正式重整的啟動。甚至可以認為，臨時管理人享有高于破產(chǎn)管理人的權(quán)限：臨時管理人在很大程度上取代了法定的重整申請人，而是作為第三方中介機構(gòu)成了真正的申請人，并與法院一同決定正式重整的啟動與走向。

第三，不當?shù)卣J為清算轉(zhuǎn)重整中的清算階段構(gòu)成預(yù)重整，或執(zhí)轉(zhuǎn)破可以轉(zhuǎn)為預(yù)重整。當前司法實踐存在將破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整與預(yù)重整混為一談的做法，使清算中的財產(chǎn)分配協(xié)議效力延伸至重整程序中，威脅債權(quán)人利益。清算之所以轉(zhuǎn)為重整，就是為了將公司這塊蛋糕做大，使所有參與者分享企業(yè)繼續(xù)運營的價值。此時要求債權(quán)人受清算方案的約束，無異于允許股東肆意攫取重整價值，而要求債權(quán)人獨自承受程序拖延的后果。因此，債權(quán)人在清算程序中的讓步不能在轉(zhuǎn)入重整后保有拘束力，清算轉(zhuǎn)重整與預(yù)重整并無制度上的重合之處。此外，有的審判指引認為執(zhí)轉(zhuǎn)破可以對接預(yù)重整，以賦予預(yù)重整自動凍結(jié)效力，〔29〕如《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引》第24 條。但預(yù)重整的自由協(xié)商性質(zhì)同樣與最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》強調(diào)的發(fā)揮執(zhí)行庭能動性、以司法權(quán)為積極推動力的制度屬性并不契合。

第四，預(yù)重整實踐還可能導(dǎo)致破產(chǎn)規(guī)則效用的異化。典型的例子如臨時管理人無一例外地都在正式重整中擔任正式管理人，這將從很大程度上改變破產(chǎn)管理人的選任途徑。此外，預(yù)重整對正式重整的周期、債權(quán)人會議的職權(quán)以及重整計劃的磋商等規(guī)則都將產(chǎn)生重大影響。

綜上，當前預(yù)重整的法律定位不明確，在實踐中改變了破產(chǎn)程序的當事人申請主義，臨時管理人成了真正的申請者，法院既擁有廣泛的程序決定權(quán)，又不出具司法文書、不承擔法定責(zé)任。預(yù)重整在我國被賦予的司法效力已超過了英美國家，被注入了其“不能承受之重”。

三、預(yù)重整缺乏植入破產(chǎn)制度的理論間隙

預(yù)重整在我國落地過程中產(chǎn)生異化的根本原因在于，破產(chǎn)受理原因與受理效果之間本就具有密切的聯(lián)動關(guān)系，若貿(mào)然引入預(yù)重整并賦予其司法效力，將沖擊破產(chǎn)界限的立法功能。

（一）未達破產(chǎn)界限的債務(wù)人不應(yīng)由破產(chǎn)法介入調(diào)整

有理由認為，未達破產(chǎn)界限的債務(wù)人不應(yīng)享受破產(chǎn)程序規(guī)則的庇護，在于如下四點理由。

第一，對不具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人采取強制措施，缺乏法理依據(jù)。破產(chǎn)程序規(guī)則是對債權(quán)債務(wù)的重新安排、影響廣泛，因此破產(chǎn)申請的受理以及凍結(jié)措施的采納均應(yīng)以達到破產(chǎn)界限為前提。〔30〕參見韓長印、何歡：《破產(chǎn)界限的立法功能問題——兼評〈企業(yè)破產(chǎn)法〉司法解釋〈規(guī)定（一）〉的實際功效》，載《政治與法律》2013 年第2 期，第5 頁。而預(yù)重整處在僅依據(jù)部分債權(quán)人和投資人協(xié)商意向來展開磋商的階段，企業(yè)很可能尚未經(jīng)過全面、客觀的資產(chǎn)評估，無法也無需對破產(chǎn)界限作出判斷；更何況，為充分發(fā)揮自由協(xié)商的效果，本就不應(yīng)對有協(xié)商意向的債務(wù)人的資格作出過多限制。在此情況下，若認為預(yù)重整足以產(chǎn)生司法凍結(jié)等效力，將構(gòu)成對普通訴訟程序的威脅，甚或危害交易秩序。

第二，對不具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人采取司法措施不符合自由協(xié)商的目標，甚至可能誘發(fā)破產(chǎn)犯罪。破產(chǎn)保護措施的核心目標是債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值，而非保護債務(wù)人本身。〔31〕參見齊明：《我國破產(chǎn)原因制度的反思與完善》，載《當代法學(xué)》2015 年第6 期，第115 頁。因而破產(chǎn)程序的價值導(dǎo)向與預(yù)重整中友好協(xié)商的語境不符，不宜對預(yù)重整企業(yè)直接采取凍結(jié)措施并轉(zhuǎn)移其控制權(quán)。何況，刑法中的虛假破產(chǎn)罪以破產(chǎn)申請被法院受理作為客觀要件，若賦予預(yù)重整司法效力，同時濫用該程序的當事人游離于刑事處罰的范圍之外，很有可能加劇行為人假借破產(chǎn)手段逃廢債的道德風(fēng)險。

第三，未達破產(chǎn)界限的自由磋商行為不具有可規(guī)范的定式。盡管部分預(yù)重整案件進入了正式重整，但不宜以這種結(jié)果反推其性質(zhì)，庭外磋商的結(jié)果起碼有如下不確定性。第一種可能的情況為：若磋商“大獲全勝”，即主要債權(quán)人對企業(yè)的融資、經(jīng)營與重組達成了一致意見而其他債權(quán)不作調(diào)整，此時自然沒有啟動破產(chǎn)程序的必要，破產(chǎn)法不必介入。第二種可能的情況為：若磋商失敗后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人缺乏重整價值且已達到資不抵債的破產(chǎn)界限，只能申請破產(chǎn)清算。清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方式應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定，預(yù)先協(xié)商的結(jié)果喪失價值。其實，無論磋商成功或失敗，若要啟動正式破產(chǎn)程序，均須由當事人重新提出申請并由法院另行裁定。何況，現(xiàn)實中成功且高效的預(yù)重整往往與其他企業(yè)挽救措施相伴而行，且每個企業(yè)采取的談判方式都會根據(jù)其高管層的狀況、債權(quán)的規(guī)模和結(jié)構(gòu)等因素呈現(xiàn)出較大的差異性。預(yù)重整談判的高度商業(yè)化模式超出了破產(chǎn)法的規(guī)制范疇。

第四，正因其不確定性，預(yù)重整的規(guī)則設(shè)計必然遭遇矛盾，如關(guān)于由誰主導(dǎo)預(yù)重整程序。大債權(quán)人（尤其是擔保債權(quán)人）一般對私下重整缺乏興趣，其權(quán)利在司法程序中可以獲得充分保障。但同時，預(yù)重整又多是主要債權(quán)人引導(dǎo)的私下協(xié)商，缺乏主要債權(quán)人支持的預(yù)重整難以成功。其次，預(yù)重整信息應(yīng)否公示還是保持其私密性。宣傳是多數(shù)企業(yè)收購成功的前提，但預(yù)重整的價值似乎又在于其私密性，以維護企業(yè)商譽。這些對立的推論都可能在個案中成立，預(yù)重整的具體規(guī)則不具有由法律加以規(guī)范的價值，應(yīng)當給予大型企業(yè)或小微企業(yè)、強勢債權(quán)人或弱勢債權(quán)人自由選擇的空間。

總之，預(yù)重整可能采取多種協(xié)商方式、轉(zhuǎn)為多種程序，參與人對程序的最終走向并不確定。破產(chǎn)法若要從起期、終期等要素來定義預(yù)重整，將無法體現(xiàn)其靈活性，甚或不當拘束當事人的自由協(xié)商。譬如，對于那些采取了預(yù)先協(xié)商但沒有前往法院登記的，只要預(yù)先的表決結(jié)果有效且合規(guī)，破產(chǎn)程序就應(yīng)予確認。因此，從立法技術(shù)來看，破產(chǎn)法僅需在正式重整規(guī)則中對當事人的先期協(xié)商作出回應(yīng)，而無需單設(shè)預(yù)重整一章，因為該制度本就不具有穩(wěn)定的范式。

（二）已達破產(chǎn)界限的債務(wù)人應(yīng)啟動正式破產(chǎn)程序

根據(jù)當前部分司法實踐的立場，預(yù)重整企業(yè)似乎應(yīng)具備重整原因，這又意味著預(yù)重整將喪失其獨立的制度價值，與正式重整完全重合。

從法律適用來看，債務(wù)人具備破產(chǎn)原因?qū)⑴潘缘赜|發(fā)破產(chǎn)規(guī)則的適用。普通執(zhí)行程序?qū)鶆?wù)人采取“先來先得”的執(zhí)行方式，這在實現(xiàn)個別債權(quán)人利益的情況下具有高效性和合理性。而破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人利益進行的總括分配程序，意在解決多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人財產(chǎn)不足而發(fā)生的矛盾?！?2〕參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法基本原則再認識》，載《法學(xué)》2009 年第8 期，第54 頁。這兩套規(guī)則的轉(zhuǎn)換適用時點正在于破產(chǎn)原因的觸發(fā)，在債務(wù)人具備破產(chǎn)原因后，破產(chǎn)總括清償規(guī)則便顯現(xiàn)出其相對于一般民事執(zhí)行規(guī)則的優(yōu)先性及排他性?！?3〕參見王欣新：《破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究》，載《天津法學(xué)》2010 年第1 期，第25 頁。

從產(chǎn)權(quán)理論來看，破產(chǎn)原因的形成將導(dǎo)致企業(yè)剩余所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，破產(chǎn)企業(yè)的存在和營運樣態(tài)將發(fā)生改變，可視之為一種僅在清算范圍內(nèi)開展活動的獨立財團，即僅依破產(chǎn)分配這一特定目的而存在?！?4〕參見韓長印：《建立我國的破產(chǎn)財團制度芻議》，載《法學(xué)》1999 年第5 期，第54 頁。債務(wù)人一旦達到破產(chǎn)界限，原出資人的收益已固定為零因而不承擔風(fēng)險，債權(quán)人將成為公司實際上的剩余利益索取者以及決策者，此時其比股東有更大動力選擇最有助于實現(xiàn)企業(yè)價值的破產(chǎn)方案?！?5〕See Merton H. Miller, “Leverage”, 46 The Journal of Finance 479, 484 （1991）.根據(jù)權(quán)責(zé)相當和風(fēng)險自負原則，應(yīng)當以債權(quán)人會議取代股東（大）會作為重整程序中的決策機關(guān)，即企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置和運作將隨著破產(chǎn)程序的啟動而發(fā)生轉(zhuǎn)變。

從實際效果來看，當債務(wù)人已經(jīng)達到破產(chǎn)界限時，放任其在破產(chǎn)程序之外開展重整計劃協(xié)商等工作，很可能引發(fā)一系列不公正的結(jié)果。英美的預(yù)重整實踐已經(jīng)暴露出了此類問題，如削弱中小債權(quán)人的談判地位和最終的分配比例、信息披露不到位且債權(quán)人難以事后舉證、嚴重低估企業(yè)價值甚至引發(fā)重整失敗等。對于重整投資人而言，由于缺乏司法凍結(jié)的保護，員工薪水不斷累積、債權(quán)利息不斷增加，債務(wù)規(guī)模不斷擴大、企業(yè)價值難以評估，外部投資人望而卻步，反而誘發(fā)了內(nèi)部人員關(guān)聯(lián)交易?！?6〕See Mark D. Plevin, Robert T. Ebert & Leslie A. Epley, “Pre-packaged Asbestos Bankruptcies: A Flawed Solution”, 44 South Texas Law Review 883, 923 （2003）.而破產(chǎn)法提供的正是一種解決債務(wù)人喪失清償能力問題的最優(yōu)方案，在理想狀態(tài)下，企業(yè)一旦具備破產(chǎn)原因，就應(yīng)當及時凍結(jié)該時點上的債權(quán)債務(wù)格局并為后續(xù)的公平清償做準備。放任當事人滯留在私下協(xié)商階段而后由法院以裁定的方式賦予其普遍拘束力，很有可能扭曲分配的原始秩序，不利于對債權(quán)人利益的保障。

綜上，破產(chǎn)程序規(guī)則具有優(yōu)先性和一體性。對于具備破產(chǎn)原因的企業(yè)，應(yīng)當采取全面的司法凍結(jié)措施和接管措施。以重整原因作為預(yù)重整條件的觀點其實完全否認了預(yù)重整的獨立價值，除了將此類“預(yù)重整”視為對正式重整期限的不當規(guī)避手段外，似乎不存在其他合理的解釋。

（三）預(yù)重整不應(yīng)成為重整原因的“識別緩沖區(qū)”

部分法院還存在將預(yù)重整視為識別重整原因的緩沖階段的做法，〔37〕如《宿遷市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的規(guī)定（試行）》第1 條。當然，這可能是對《九民紀要》第14 條中“重整企業(yè)的識別審查”的實踐應(yīng)對。但本文認為，預(yù)重整不得異變?yōu)樗^的識別緩沖區(qū)。

重整價值與重整可行性是重整成功的前提，而非受理的條件。破產(chǎn)原因本就具有多層內(nèi)涵，包括當事人提出破產(chǎn)申請的原因要件、法院受理破產(chǎn)申請的原因要件，以及法院作出破產(chǎn)宣告的原因要件?！?8〕參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)界限之于破產(chǎn)程序的法律意義》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006 年第6 期，第114 頁。在重整程序啟動后至重整計劃表決通過前，破產(chǎn)原因一直是處于動態(tài)變化中的法律事實，查明工作應(yīng)當由管理人在法院的組織下進行。法律并未規(guī)定重整價值或可行性是法院受理重整的要求。相反，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條的規(guī)定，重整的申請條件相對于清算更加寬松而非更加嚴苛。在較寬松的標準下，配合有效的聽證方式、程序轉(zhuǎn)化機制以及刑事懲罰措施，足以排除債務(wù)人濫用該程序的動機。況且，對債務(wù)人財產(chǎn)進行調(diào)查、追回以及問責(zé)后，破產(chǎn)無從成為逃廢債的工具。

退一步講，所謂重整原因識別緩沖區(qū)必然缺乏明晰的規(guī)則邊界。破產(chǎn)受理時產(chǎn)生的一系列司法效力均是為了維持該時點上的權(quán)利義務(wù)格局配合而成的“組合拳”，少了其中任何一個招式，均可能導(dǎo)致凍結(jié)效果的前功盡棄，甚至債權(quán)人之間的厚此薄彼。茲試舉例如下：若認為預(yù)重整期間債務(wù)人不得對外清償債務(wù)，那么為已有債務(wù)提供擔保、放棄訴訟時效抗辯權(quán)等行為是否無效？若認為預(yù)重整可以凍結(jié)執(zhí)行措施卻又不對偏頗清償期作起算處理，是否將于實質(zhì)上架空破產(chǎn)撤銷權(quán)？若認可臨時管理人的接管地位，會否產(chǎn)生相應(yīng)的破產(chǎn)費用？預(yù)重整債務(wù)人可否進行共益?zhèn)谫Y？應(yīng)否對利息停止計算或作劣后處理？顯然，所謂緩沖區(qū)的法律效力難以界定。

究其本質(zhì)，重整原因識別機制與預(yù)重整分屬兩個獨立的問題。從制度的價值取向來看，預(yù)重整以挽救企業(yè)為核心目標，往往涉及廣泛的招商引資。而重整識別則是在法院的介入下，以中立態(tài)度對企業(yè)價值作出客觀分析。二者的規(guī)則因而也差異顯著，如中介機構(gòu)在預(yù)重整中應(yīng)當積極促成投資關(guān)系，但是在識別重整原因時便不應(yīng)介入相關(guān)交易，只負責(zé)對企業(yè)現(xiàn)況作出評估，且有義務(wù)毫不遲延地向法院報告支付不能的情形。因此，本文的結(jié)論不適用于重整識別機制，該問題與預(yù)重整為兩個不同的話題。

至此，本文從比較法研究、案例研究和理論研究這三個角度否認了賦予預(yù)重整任何司法效力的立場——預(yù)重整不應(yīng)貿(mào)然復(fù)制重整規(guī)則，不得具有任何廣義上的司法凍結(jié)效果。只要意識到破產(chǎn)原因與總括清償規(guī)則的密切聯(lián)動、一一對應(yīng)關(guān)系，便可得出預(yù)重整在當前的破產(chǎn)框架內(nèi)并無獨立存在基礎(chǔ)的判斷。而我國重整實踐中存在的諸多亟待改進之處，應(yīng)交由正式重整的相關(guān)規(guī)則來直接回應(yīng)。

四、破產(chǎn)法承認和轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的路徑構(gòu)想

為回應(yīng)我國的重整之困，對癥下藥的解決方案應(yīng)在于正式重整中重整計劃的審批標準、信息披露標準以及分組表決等規(guī)則，以承認和轉(zhuǎn)化預(yù)先協(xié)商的成果。即預(yù)重整是一種可以獲得破產(chǎn)法認可的庭外磋商，是立足于正式重整的規(guī)范角度對當事人預(yù)先協(xié)商的結(jié)果評價。

（一）破產(chǎn)法承認預(yù)重整表決結(jié)果的邊界

《九民紀要》第115 條規(guī)定，預(yù)先表決的重整計劃與正式重整計劃應(yīng)具有一致性，這是表意人受其意思拘束的必然要求，但該規(guī)定并不周延，且欠缺法律效力。對預(yù)重整表決效力的規(guī)范，實則暗含于重整計劃自身的形成機制之中。

1. 重整計劃預(yù)先表決的后置司法屬性

一般而言，團體表決具有現(xiàn)場性和交互性，表決人不受禁反言約束。集體決議的形成是多數(shù)意思表示的化合，典型如在公司并購活動中，表決人在最終投票前均有權(quán)改變立場，即使簽訂了鎖定協(xié)議也保有違約的權(quán)利，只需承擔損害賠償責(zé)任（分手費“Break-up Fee”）。如此看來，股東會、董事會是尊重資本主權(quán)的特定儀式，〔39〕參見蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學(xué)》2019 年第6 期，第157 頁。個別成員非經(jīng)該儀式便無法對企業(yè)發(fā)號指令。

而重整計劃的形成有其特殊性。每一位債權(quán)人乃直接地、獨立地對重整企業(yè)享有實體權(quán)利，因而在程序開啟前，債權(quán)人自然可以個別地、單獨地作出承諾，有效處分甚至部分放棄其權(quán)利，原則上不得任意撤銷。何況，債權(quán)人會議的組成和議事規(guī)則均由法律規(guī)定、表決結(jié)果由法院批準，如此形成的重整計劃是兼具私主體意思自治和公權(quán)力強制審查屬性的法律文件。為鞏固預(yù)先協(xié)商的珍貴成果，應(yīng)當允許法院在批準重整計劃時否認表決人的變卦行為，這便是預(yù)重整間接性、后置性司法效力的法理依據(jù)，是重整計劃復(fù)合屬性的具體表現(xiàn)。

如此，可對預(yù)重整表決的效力作如下界定。首先，以法院批準時的情況為準，對重整計劃的表決應(yīng)符合表決人意思表示真實且明確的要求，存有瑕疵的表決可以被推翻。不同于一般決議中個體的表意瑕疵不影響決議的成立與生效，〔40〕參見錢玉林：《股東大會決議的法理分析》，載《法學(xué)》2005 年第3 期，第99 頁。在法院批準之前，重整計劃尚未生效，表決人仍有機會證明其意思表示存有不真實、不自由或錯誤。表決人如果僅作出“同意法院裁定”此類不清表達的，不得視為同意票。其次，僅預(yù)同意票在正式重整中繼續(xù)有效，反對票則不具有拘束力。實踐中，計劃的反對者也可能同時開展對反對票的征集，〔41〕See In re California Fidelity, Inc., 198 B. R. 567 （9th Cir. BAP 1996）.但既然預(yù)重整的目標在于推動計劃的通過，就應(yīng)當僅認可同意票在正式重整中的效力，計劃反對者若主張預(yù)反對票的效力，法院應(yīng)不予支持。最后，表決作出后對重整計劃的修正不必然引發(fā)再次表決?！度珖ㄔ浩飘a(chǎn)審判工作會議紀要》第19 條對重整計劃執(zhí)行中的變更問題作有規(guī)范，而在法院批準重整計劃之前，計劃亦可能發(fā)生修正。若任何修正都將使作出的表決無效，勢必導(dǎo)致程序反復(fù)、功虧于一簣。況且，預(yù)重整中企業(yè)的資產(chǎn)還未調(diào)查完畢，對重整計劃的修正實為難以避免之舉。對此，美國《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第2002 條規(guī)定，當事人未在法院確定的期限內(nèi)改變表決意見的，就視為保持原意見。反觀《九民紀要》關(guān)于對當事人有重大或不利影響的修正均須重新表決的規(guī)定，該標準較為主觀，可能引發(fā)訴爭，且局限于預(yù)重整。不如由法院在計劃修正的場合通知表決人并設(shè)置一段異議期，表決人未作反對的便視為其維持原意見。

2. 重整計劃表決票征集的信息披露要求

重整計劃表決程序有其特殊要求，表現(xiàn)為法定的信息披露程序。重整中的磋商注定是一種信息高度不對稱的磋商，當信息零碎地分布于不同利益主體時，無法形成關(guān)于企業(yè)價值的完整圖景?！?2〕參見高絲敏：《重整計劃強裁規(guī)則的誤讀與重釋》，載《中外法學(xué)》2018 年第1 期，第245 頁?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于信息披露的規(guī)范闕如，應(yīng)填補此項缺漏以規(guī)范表決票的征集行為。信息披露義務(wù)人應(yīng)在正式表決之前的合理期限內(nèi)向全體表決人寄送信息披露文件、重整計劃及相關(guān)說明等，或者采取以小組為單位的有針對性的信息披露。在美國破產(chǎn)法上，重整計劃信息披露的預(yù)設(shè)對象不是社會公眾，而是特定表決組中的“典型成員”，即披露內(nèi)容可以因表決組而異。

以表決組為單位的信息披露對預(yù)重整的開展至關(guān)重要。預(yù)重整中的協(xié)商趨于去集體化，一味要求計劃制作人進行全覆蓋的信息披露顯然不具有可操作性。預(yù)重整階段的表決票征集應(yīng)以表決組為單位，信息披露也以表決組為單位，計劃制作人向持有同類權(quán)利的全組關(guān)系人寄送信息披露聲明和表決通知，〔43〕參考美國《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018 條的規(guī)定，應(yīng)以“實質(zhì)性全組”為標準，保留靈活性。以保障該組表決人之間有條件開展磋商。這種以表決組為單位的信息披露模式既可以減輕當事人確定磋商范圍、履行信息披露義務(wù)的負擔，又避免了完全私密化、任意化的表決。

預(yù)重整提升程序效率的作用也表現(xiàn)為特定組別無需再次表決?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第87 條第1 款規(guī)定，對于第一次表決中未能通過的表決組，可單獨進行第二次表決。類推于經(jīng)預(yù)重整的計劃，若能證明特定組別已經(jīng)形成有效多數(shù)決的，便無需再召集該組表決；對于預(yù)重整時僅取得部分表決人同意但未形成多數(shù)決的組別，應(yīng)當向投反對票的表決人進行信息披露，必要時征求其意見；對于未參與預(yù)重整的組別，自然應(yīng)當按照正式重整程序?qū)ζ溥M行信息披露并召集表決。此外，對于以預(yù)重整為由不再表決的情況，應(yīng)當由法院裁定批準，必要時舉行聽證。

綜上，重整計劃表決規(guī)則之特性以及分組信息披露之可能性是實施預(yù)重整的基礎(chǔ)，而這也意味著，預(yù)重整的結(jié)果必然面臨一定的不確定性。不合規(guī)的預(yù)重整可能降低程序效率，但這是預(yù)防債務(wù)人與大債權(quán)人預(yù)先進行點對點、信息孤立化的秘密協(xié)商后，又借助于法院強裁權(quán)以輕松“綁架”中小債權(quán)人和異議債權(quán)人的最后一道防線，實有必要加以限制。

3. 修法建議

既然對預(yù)重整表決效力的審查標準無不源于正式重整自身的表決規(guī)則，若在破產(chǎn)法中單獨開設(shè)預(yù)重整章節(jié)，相關(guān)條文將缺乏體系性，甚或與一般重整規(guī)則產(chǎn)生適用沖突。較為可行的是，在破產(chǎn)重整的現(xiàn)有條文中增添部分款項來規(guī)范預(yù)重整的表決效力，使之與重整計劃的一般規(guī)則形成邏輯的一致性以及適用的銜接性。應(yīng)增設(shè)以下四處與預(yù)重整直接相關(guān)的款項：

《企業(yè)破產(chǎn)法》第86 條新增第2 款：“當事人在重整申請受理前，參照本法規(guī)定的表決程序作出的同意表示應(yīng)為有效?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第84 條新增第2 款：“若特定表決組通過預(yù)重整已經(jīng)形成多數(shù)決，法院可以裁定的方式?jīng)Q定該組不再進行重整計劃的表決。”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第8 章加入關(guān)于重整計劃的信息披露條文，第1 款規(guī)定：“信息披露義務(wù)人應(yīng)當于重整計劃表決前的合理期限內(nèi)，向全體表決人進行充分的信息披露，并由法院以裁定的方式審核?！钡? 款規(guī)定：“對于經(jīng)預(yù)重整的案件，法院應(yīng)當審查受理前的表決程序是否以表決組為單位進行信息披露，且同時符合其他相關(guān)法律規(guī)范中的信息披露要求?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第8 章加入關(guān)于重整計劃修正的規(guī)定：“在表決作出后、法院批準前修正重整計劃的，應(yīng)當向權(quán)利受影響的表決組說明有關(guān)修正，表決人未及時提出異議的，法院可以直接批準修正后的重整計劃。此規(guī)定同樣適用于對預(yù)重整計劃的修正。”

（二）破產(chǎn)法高效轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的通道

通過改進重整程序中的其他規(guī)則，可為經(jīng)預(yù)重整的計劃打通一條高效批準通道。

1.完善正式重整的受理模式和標準

當前我國的重整申請和受理之間存在較大的時間差，其間當事人幾乎無法獲得任何司法上的保障措施，暴露在“公共池塘”的搶奪危機中，這將使預(yù)重整爭取得來的時間優(yōu)勢與和諧氣氛無以維系。有必要提升我國重整案件的受理效率，甚至可以在債務(wù)人申請破產(chǎn)的場合探索自動立案模式。

至于債務(wù)人曾采取的庭外挽救措施，不應(yīng)影響正式重整的受理標準?，F(xiàn)實情況是，大型企業(yè)往往較難利用預(yù)重整。在以組別為單位的表決規(guī)則下，債權(quán)人數(shù)量巨大或關(guān)系復(fù)雜的企業(yè)采取預(yù)重整的難度顯著增加。誠然，重整程序還面臨著職工安置等維穩(wěn)問題，政府可以指派公職人員或督辦組事先加入大型企業(yè)的挽救?！?4〕《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》，以及《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》都對行政機關(guān)的接管程序作有規(guī)定。如果認為此類政府主導(dǎo)的接管行為均屬于預(yù)重整，那么法院對這期間協(xié)商結(jié)果的事后審查權(quán)將形同虛設(shè)，所謂的銜接機制將等同于對政府主導(dǎo)下企業(yè)重組的全盤認可。為使“愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝”，在司法程序啟動前，政府可以借由行政接管等措施來審慎處理國有企業(yè)重整等特殊問題，法院不宜過早介入。而在司法程序啟動后，只有符合上文標準的預(yù)先協(xié)商結(jié)果才能獲得效力的認可，不以政府在其中的角色而轉(zhuǎn)變標準。

另一方面，預(yù)重整的快速性也并非等同于簡易性，快速性是相對于特定債務(wù)人自身而言的，即經(jīng)過預(yù)重整后有機會提升正式重整效率，這可能是獲得極為快速的批準，也可能是仍窮盡法定重整期限，視個別企業(yè)情況而定?？傊?，預(yù)重整并非針對小規(guī)模企業(yè)的簡易程序或大型企業(yè)獨占的庭外輔助機制，經(jīng)預(yù)重整的正式重整與未經(jīng)預(yù)重整的正式重整一并構(gòu)成所有重整案件。

2.完善正式重整參與人的主體地位和職權(quán)分配

預(yù)重整是高度專業(yè)化的商業(yè)活動，指派一名“引導(dǎo)人”〔45〕無錫中院就在中南紅文化集團股份有限公司預(yù)重整案中啟用了“引導(dǎo)人”，本文以此用語區(qū)分于管理人?？梢栽鰪妳⑴c人的信心及配合度。引導(dǎo)人的主要職責(zé)包括監(jiān)督債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)、信息披露和預(yù)先磋商，并在債務(wù)人提出正式重整申請時向法院提交工作報告等。其履職應(yīng)充分利用當事人的意思自治，并符合忠實勤勉標準。

預(yù)重整引導(dǎo)人不得在正式重整中擔任破產(chǎn)管理人，原因有三：二者的主體資格不兼容，破產(chǎn)法關(guān)于管理人選任的利益沖突回避規(guī)則〔46〕參見最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23 條。直接否決了由預(yù)重整引導(dǎo)人擔任破產(chǎn)管理人的可能性；二者的職責(zé)性質(zhì)矛盾，預(yù)重整引導(dǎo)人的主要任務(wù)系獲取大債權(quán)人的同意，而破產(chǎn)管理人應(yīng)為全體債權(quán)人的利益履職，重新指定管理人是其正常行使撤銷權(quán)和否認權(quán)的前提；另行任命管理人不會提高重整成本，管理人應(yīng)以實際工作量取酬，引導(dǎo)人亦可將工作成果服務(wù)于正式重整?！都~約南區(qū)法院預(yù)重整程序指引》就規(guī)定，引導(dǎo)人不得參與正式重整，但能作為證人出席聽證會；英國SIP 亦在篇首處注明，庭外磋商階段的管理人員與接管程序中的管理員是不同的概念，不可混淆。

3.完善正式重整計劃的表決和批準規(guī)則

預(yù)重整的表決票征集與結(jié)果認定均以表決組為單位，因而合理的組別設(shè)置至關(guān)重要——分類過寬會導(dǎo)致表決票征集缺乏可操作性，分類過細也可能引發(fā)公正性缺失。分組向來是重整計劃制作中的關(guān)鍵一環(huán)，其目的在于承認不同主體所擁有權(quán)利的差異性，并提供差別對待。〔47〕參見韓長?。骸稄姆纸M到分段：重整程序中的小額債權(quán)清償機制研究》，載《法學(xué)》2019 年第12 期，第136 頁。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第84條規(guī)定了4項必設(shè)的組別和選設(shè)的小額債權(quán)組，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了分為11個組別的做法?！?8〕參見合肥市中級人民法院（2019）皖01 破3 號之一民事裁定書。美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1122 條采取“實質(zhì)相似”原則，判例不斷據(jù)此產(chǎn)生細化分組的具體方案，如對涉外債權(quán)單獨分組等。為提升預(yù)重整的可操作性，有必要在現(xiàn)有的法定組別外加入實質(zhì)相似的一般性分組原則，對此，法院應(yīng)以裁定的方式批準分組結(jié)果，關(guān)系人有權(quán)提出異議。

法院在審查重整計劃時，應(yīng)寬嚴有度，使預(yù)重整發(fā)揮其效用而又不至于損害債權(quán)人利益：一方面應(yīng)當嚴格審查預(yù)重整階段的信息披露、分組表決、資產(chǎn)處置效力，以裁定的方式確認這些行為，使當事人有異議的對象；另一方面應(yīng)當對預(yù)重整達成的商業(yè)方案采取較為靈活的審查方式，原則上認可快速出售企業(yè)整體的方案，對出售時點、評估方式以及交易關(guān)聯(lián)性等方面進行審查。〔49〕參見美國破產(chǎn)法協(xié)會：《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第238 頁。

五、代結(jié)語：破產(chǎn)法對預(yù)重整表決的“不射之射”

綜上所述，本文不贊成未來立法將預(yù)重整作為一種獨立的程序加以規(guī)定。一旦意識到破產(chǎn)原因與總括清償規(guī)則之間前后繼起的聯(lián)動關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有破產(chǎn)立法不存在植入預(yù)重整制度的間隙。將預(yù)重整作為一種獨立程序納入立法的“沖動”，本質(zhì)上是對當事人庭外協(xié)商的不信任。但其實，預(yù)重整與正式重整的目標是完全一致的，預(yù)重整是當事人在正式破產(chǎn)規(guī)則“陰影下”〔50〕See Vanessa Finch, “Pre-Packaged Administrations:Bargains in the shadow of Insolvency or Shadowy Bargains”, 3 Journal of Business Law 568, 568-569 （2006）.進行的磋商，理性當事人庭外磋商的行為必然會貼近正式破產(chǎn)規(guī)則的要求，因為任何一方都可以隨時要求啟動破產(chǎn)程序以尋求司法保護。正因如此，對于當事人在提出正式重整申請前的私下磋商行為，不宜以法律手段作出規(guī)范：私下協(xié)商的具體模式將隨著商業(yè)創(chuàng)新而不斷更新，更重要的是，法律規(guī)范對私人領(lǐng)域每躍進一步，在引致立法、司法和執(zhí)法成本的同時，真正符合當事人意思自治的私下磋商不僅不會消失，反而會向法律之外再調(diào)整一步，即破產(chǎn)法若視預(yù)重整為司法程序，那么當事人必然還會開展某種“預(yù)—預(yù)重整”，在這種“你進我退”的關(guān)系中，法律的介入是缺乏效益且沒有盡頭的。

實際上，破產(chǎn)法理論與實踐完全無需對預(yù)重整這種自治行為感到焦慮，因為法庭外的重整與正式重整從來都是相互促進的關(guān)系，破產(chǎn)法對私下協(xié)商而言乃是一種“不射之射”?！?1〕季衛(wèi)東教授在上海交通大學(xué)法學(xué)院2014 年畢業(yè)致辭中指出，法治思維和法治方式在中國總是處于“不射之射”的狀態(tài)，草蛇伏線、灰延千里?！安簧渲洹奔粗高@樣一種法律雖未作直接規(guī)范但是對當事人的行為準則產(chǎn)生影響的引導(dǎo)力量。通過完善現(xiàn)有重整程序規(guī)則以形成對預(yù)重整計劃的快速批準通道，足以讓當事人感受到破產(chǎn)機制的有效性，使庭外協(xié)商趨于理性、合規(guī)和充滿期待！